RESUMO: O presente artigo científico trata da progressão do regime prisional na execução provisória da pena no Direito brasileiro. Na seara do Direito Constitucional, vigora o princípio da presunção de inocência, perante o qual ninguém será considerado culpado senão depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Este é, em regra, o paradigma constitucional. Neste estudo, não obstante aquele paradigma, buscamos analisar e comprovar a possibilidade da execução provisória da pena e, sobretudo, comprovar a possibilidade da progressão de regime prisional ainda que sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, havendo, inclusive, posicionamento jurisprudencial favorável do Supremo Tribunal Federal e de outros Tribunais, evitando que, o direito de recorrer das partes e a morosidade do trâmite judicial, causem um empecilho ou um prejuízo à garantia do condenado ao sistema progressivo da pena violando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: progressão – execução – pena – regime – prisional.

1 - Introdução:

O sistema penitenciário e a execução penal brasileira, sobretudo na atualidade, são responsáveis por acirradas discursões em diversos setores da sociedade civil, seja no âmbito social, político ou jurídico, tidos, por muitos, como um sistema penal falido devido à superpopulação carcerária, à falta de investimento em políticas públicas de prevenção, bem como pela falta de investimentos em infraestrutura prisional e de condições dignas e eficazes para a execução da pena e para a ressocialização efetiva dos condenados.

O Brasil, país em desenvolvimento, é um dos países onde há mais pessoas encarceradas. Hoje, o nosso país conta com mais meio milhão entre presos condenados e provisórios. Lamentavelmente, a cada ano esse número se eleva, o que agrava a crise carcerária, dificultando cada vez a ressocialização daqueles presos.

Parece um tanto quanto utópico, mas a saída para a crise do sistema prisional brasileiro, a nosso entender, que já se arrasta por vários anos, quiçá por décadas, está, sobretudo, na prevenção, com a criação de políticas públicas básicas, como políticas em favor da educação, do emprego, da moradia etc.

Nota-se, no sistema penitenciário brasileiro e por conseguinte na execução penal, inúmeros empecilhos que dificultam e até impossibilitam a eficácia da execução da pena, como é a questão da morosidade da justiça, seja por questões estruturais e organizacionais, seja por questões jurídico-processuais da legislação aplicável.

Observa-se que dada a grande delonga e a morosidade no trâmite processual, o preso, sobretudo, o provisório, espera meses, e, não dificilmente, até anos para ser julgado. E, após o julgamento, há a grande delonga das vias recursais utilizada pelos acusados, e, do julgamento final pelos Tribunais, levando anos para ocorrer uma decisão definitiva.

Em tese, sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o réu seria e é tido como preso provisório, não podendo haver o início da execução da pena, embora o tempo cumprido na prisão cautelar fosse, como é contado, como pena cumprida em caso de condenação definitiva.

A Constituição Federal de 1988, prevê, entre os direitos e garantias fundamentais do cidadão, o princípio de presunção de inocência ou da não-culpabilidade previsto em seu art. 5º, considerando que ninguém será considerado culpado senão depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Para atenuar a crise do sistema penitenciário, desafogar os presídios, hoje superlotados, e para garantir aos presos todos dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, criou-se a tese jurídica da execução provisória da pena com a progressão do regime, pois, aguardar o trânsito em julgado da sentença pena condenatória, seria penalizar ainda mais os condenados.

No decorrer do presente estudo, em análise jurídica, discorreremos acerca da possibilidade da execução provisória da pena e por conseguinte a viabilidade da progressão de regime prisional, ainda que sem sentença penal condenatória transitada em julgado, com fulcro na jurisprudência do STF.

2 - Sentença penal condenatória com trânsito em julgado

Após mais de duas décadas de regime de exceção, no qual foram suprimidos direitos fundamentais, foi promulgada em 1988 a vigente Constituição Federal que, em seu art. 5º, foram consignados os direitos e garantias fundamentais do cidadão, inclusive com status de cláusula pétrea.

Os direitos e garantias fundamentais acima mencionados visam a proteção do cidadão contra o arbítrio do Estado.

A legislação penal e processual penal brasileira não nos traz conceito de sentença penal transitada em julgada, todavia a Lei de Introdução às normas de direito brasileiro[1] define coisa julgada ou caso julgado a decisão de que já não caiba recurso.

Diante da definição legal de coisa julgada, podemos considerar que sentença penal condenatória com trânsito em julgado, seria a decisão penal da qual não há mais recursos a serem interpostos.

É cediço que o indivíduo pode ter sua liberdade tolhida provisoriamente por prisão cautelar, ou por decisão condenatória definitiva, que é aquela transitada em julgado.

Quanto ao cumprimento da pena privativa de liberdade há de se destacar que, em tese, o cumprimento efetivo, ou seja, a execução da pena inicia-se com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Ocorre que, todavia, em determinadas situações, sobretudo na hipótese quando o indivíduo está sob prisão cautelar, a sentença penal condenatória que ainda não transitou em julgado, em razão da interposição, pelas partes, de alguma modalidade de recurso, pode ser executada.

À primeira vista, em uma análise perfunctória, pode-se compreender que a execução provisória da pena seria ilegal e inconstitucional, já que ainda não haveria trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas não é bem assim.

Neste aspecto, a seguir, será analisada a possibilidade da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, visando beneficiar o condenado preso que poderá adquirir a benesse da progressão de regime prisional ou de qualquer outro benefício previsto na Lei de Execução Penal brasileira.

3 - Princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º dos princípios e garantias fundamentais do cidadão, trouxe dentre eles, o princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade no qual ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, previsto no inciso LVII daquele art. 5º da Carta Magna vigente.

Na Doutrina moderna há divergências quanto à nomenclatura se princípio da presunção de inocência ou se princípio da não-culpabilidade. Alguns afirmam que a Constituição Federal presume a inocência, outros afirmam que a Constituição Federal declarou a não-culpabilidade enquanto não há trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

 Pelo princípio da não-culpabilidade ou da presunção de inocência, só será considerado o réu culpado após transitada em julgado da sentença penal condenatória.

Antes da Constituição Federal de 1988, quando não havia em nosso sistema constitucional o princípio acima epigrafado, após a decisão de pronúncia no rito processual do Júri, o nome do réu era lançado no rol dos culpados.

Hodiernamente, com a aplicação do referido princípio constitucional, a doutrina destaca a “abolição do lançamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da pronúncia.”[2]

Igualmente, a Doutrina de Kildare Gonçalves Carvalho entende que “já o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, viola o princípio constitucional da presunção de inocência.”[3]

Corroborando o entendimento acima aduzido, Capez afirma que “por força do art. 5º, LVII, da CF, o lançamento do réu no rol dos culpados jamais poderia ocorrer antes do trânsito em julgado da decisão final.” [4]

Inicialmente, o STF, fundamentado no princípio da presunção de inocência, não admitia a chamada execução provisória da pena, julgando que “o princípio da não culpabilidade exclui a execução da pena quando pendente recurso, muito embora sem eficácia suspensiva.” (HC 88.276, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-11-06, DJ de 16-03-07).[5]

Não obstante o princípio acima invocado, o STF em sua Súmula 716 [6], com fundamento no princípio universal do favor rei ou favor liberatis trouxe a flexibilização e a mitigação do princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, reconhecendo a execução provisória da pena, bem como a progressão de regime antes mesmo o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em favor da liberdade e da dignidade humana do condenado.

No item seguinte será analisada detidamente a execução da pena e a progressão de regime prisional e suas possibilidades diante da jurisprudência pátria e dos princípios e normais constitucionais vigentes.

4 - A possibilidade jurídica da execução provisória da pena e a progressão de regime prisional perante a Jurisprudência atual e a Constituição Federal vigente.

Inicialmente, faz-se mister mencionar, que, apesar do entendimento do STF já sumulado permitindo a possibilidade de execução provisória da pena, há ainda divergências na doutrina pátria acerca da possibilidade ou não da execução provisória da pena, bem como como se há inconstitucionalidade ou não naquele procedimento.

No tocante ao princípio da não-culpabilidade, entende a doutrina que “com efeito, a presunção do inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal detém caráter relativo, noutro dizer, juris tantum, passível, conseguintemente, de se ver desconstituída por prova suficiente em contrário.”[7]

Quanto ao mencionado princípio constitucional da presunção de inocência, cuida-se de garantia de estirpe constitucional, no qual é garantido ao cidadão de que só será considerado culpado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Visa-se com a execução provisória, dar-se início ao cumprimento da pena pelo condenado que está preso, sem que a sentença penal condenatória tenha transitado em julgado.

Renato Marcão afirma que “a execução provisória tem cabimento quando, transitando em julgado a sentença para a acusação, estando preso o réu, ainda pender de apreciação recurso seu.”[8]

A doutrina de Norberto Avena entende que “a execução provisória da pena privativa de liberdade ocorre na hipótese de prisão do indivíduo já sentenciado, porém antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”[9]

Apesar de posicionamentos contrários à execução provisória da pena, não é cabível falar-se em violação do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que na execução provisória da pena e na progressão de regime não está contida a afirmação de culpabilidade, mas de certo modo, pode ser considerada como um meio de execução e progressão da pena, sem que seja necessário se aguardar o demorado trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em havendo recursos a serem analisados pelos tribunais.

O objetivo da execução provisória e da progressão de regime de pena é garantir ao preso provisório a possibilidade de progredir para um regime menos rigoroso de pena.

Não é de bom alvitre, e nem juridicamente plausível, que o preso condenado, embora ainda preso provisório, por força de prisão preventiva, cuja sentença penal condenatória ainda não transitou em julgado, aguarde toda a delonga do trâmite recursal, para que só depois venha pleitear a progressão de regime.

Não há violação à Constituição Federal, nem tampouco ao princípio da presunção de inocência de naipe constitucional, mas sim a efetivação do respeito às garantias e direitos constitucionais inerentes aos condenados.

Corroborando o pensamento acima esposado, a Doutrina de Nucci assim se posiciona:

Atualmente, permite-se a denominada execução provisória da pena. Pode o condenado à pena privativa de liberdade, desde que esteja preso cautelarmente, executá-la provisoriamente, em especial quando pretende a progressão de regime, pleiteando a passagem do fechado para o semiaberto. [10]

Outrora, contrariamente ao posicionamento atual, afirmando ser incabível a execução provisória da pena, sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, havia julgado posicionando-se no seguinte sentido:

O art. 105 da LEP, ao tratar das execuções das penas privativas de liberdade, dispõe que sem a condenação definitiva não se expede guia de recolhido, e sem a guia não se inicia a execução, e uma vez não iniciada a formal execução, não será, também, admissível a progressão de regime prisional do fechado para o semi-aberto.[11]

Já decidiu o plenário do STF nos seguintes termos:

Ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP.[12]

Após entendimento de que incabível por ser inconstitucional a execução provisória da pena, o próprio Supremo Tribunal Federal, em posicionamento contrário ao que estabelecia, consignou na Súmula 716, julgando ser cabível a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, admitindo a progressão para regime de pena menos severo.

Apesar do entendimento pacificado por Súmula do Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de execução provisória da pena e da progressão de regime prisional antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, tal posicionamento desta Suprema Corte não vincula os demais juízes e Tribunais que poderão julgar de maneira contrária.

Ratificando a possibilidade da execução provisória e da progressão de regime prisional, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vem a Jurisprudência pátria assim se manifestar:  

AGRAVO EM EXECUÇÃO Pedido de progressão ao regime semiaberto Execução Provisória Possibilidade de progressão de regime na pendência de recurso ministerial Inteligência da Súmula nº 716, do C. Supremo Tribunal Federal Deferimento pelo Juízo a quo mediante decisão fundamentada, no exercício de seu convencimento Hipótese em que há atestado favorável de comportamento carcerário Convencimento, respeitável, do magistrado que teve conhecimento direto do caso Presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício Agravo não provido.[13]

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA - RECEPTAÇÃO - RECORRENTE QUE CUMPRE PENA PROVISÓRIA EM REGIME ABERTO - INSURGÊNCIA RECURSAL CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 716 DO STF QUE PERMITE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO RECORRENTE - DECISÃO SINGULAR ESCORREITA - RECURSO DESPROVIDO. "Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória." (Súmula 716 do STF)"RECURSO DE AGRAVO - EXECUÇÃO DA PENA - TRÁFICO - CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PARA A DEFESA - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, PENDENTE DE JULGAMENTO PROGRESSÃO DE REGIME - CABIMENTO - EXEGESE DO ENUNCIADO DA SÚMULA 716 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO DESPROVIDO. 1. A pendência de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público não obsta a formação do processo de execução provisória da pena. 2. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (Súmula nº 716 do c. Pretório Excelso). (TJPR - 5ª C.Crim - Rec. de Agravo nº 678.459-8 - Rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo - j. em 07/10/2010 - publ.em 22/10/2010)[14]

Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE TORTURA (LEI 9.455/97), ABUSO DE AUTORIDADE (LEI 4.898/65) E DISPARO DE ARMA DE FOGO (LEI 10.826/03, ART. 15). EXCESSO DE PRAZO. IMPROCEDÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA E ACÓRDÃO EM APELAÇÃO. PREJUÍZO PARCIAL DO WRIT. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE. PRISÃO PREVENTIVA DURANTE TODO O CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ELEMENTOS CONCRETOS. MODUS OPERANDI DA CONDUTA DELITUOSA. PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 716/STF. REMESSA AO JUÍZO DE ORIGEM PARA VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. O excesso de prazo da instrução criminal quando superado pelo advento da sentença condenatória, implica o prejuízo da impetração, máxime quando a a apelação também já restou julgada. Precedentes: HC 103.020/SP, Relatora Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 15/3/11; HC 97.548/SP, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento em 4/8/09, DJE 27/8/09. 2. A execução provisória da pena é inconfundível com a prisão processual para acautelar a ordem pública decretada após a prisão em flagrante. Precedentes: HC 97.820/MG, Relator Min. Ayres Britto, Primeira Turma, Julgamento em 2/6/09; HC 102.354/PA, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 22/3/11. 3. Idoneidade do decreto de prisão preventiva calcado na preservação da ordem pública, e em elementos encartados nos próprios autos, como v.g.; a gravidade concreta revelada pelo modus operandi da conduta delituosa, o que confere legitimidade à medida de natureza cautelar. 3.1. Impõe-se destacar que o paciente foi preso em flagrante e assim permaneceu durante toda a instrução criminal, tendo sido a preventiva mantida na sentença condenatória, de forma fundamentada, com base na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. 4. In casu, o paciente, agente da Guarda Municipal de São Paulo/SP, foi preso em flagrante no momento em que praticava tortura contra a vítima, suposto filho de um traficante de drogas, sendo certo que, ao ser abordado por policial militar, passou a ofendê-lo e ameaçá-lo com uma arma de fogo, logrando efetuar alguns disparos para o alto. Precedentes: HC 104.575/AM, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento em 15/2/11; HC 105.033/SP, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento em 14/12/10, HC 94.286/RR, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em 2/9/08. 5. O regime de cumprimento de pena pode ser submetido à progressão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme o enunciado da Súmula 716/STF (Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.). Precedentes: HC 104.761/SP, Relator Min. Dias Toffoli, Julgamento em 15/2/11; HC 99.822-AgR/RJ, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento em 24/11/09. 6. Ordem concedida em parte, e na parte conhecida, pela concessão parcial da ordem, remetendo-se ao juízo de origem a verificação dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime de cumprimento da pena, independente do trânsito em julgado.[15]

Hodiernamente, portanto, está pacificamente consolidado na Jurisprudência do STF o entendimento de que é plenamente cabível a execução provisória da pena e, por conseguinte, a progressão de regime prisional antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, com base na Súmula 716 da nossa Corte Suprema.

Conclusão

Conforme se observa ao longo deste estudo, tratamos, sobretudo, da execução provisória da pena e da possibilidade de progressão de regime antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Ficou expressamente consignado, em tópico específico, a possibilidade da execução provisória e da progressão de regime prisional, mesmo antes do trânsito em julgado.

Não é cabível falar-se em violação do princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade consagrado na Constituição Federal de 1988, vez a execução provisória da pena com a progressão de regime não é afirmação de culpabilidade, mas sim, de certa forma, um meio de execução e progressão da pena, sem necessidade de se aguardar o demorado trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A execução provisória e progressão de regime prisional tem como perspectiva garantir ao preso provisório a possibilidade de progredir para um regime menos rigoroso de pena, e a nosso entender, garantir o cumprimento das garantias constitucionais, sobretudo no tocante ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Não é juridicamente plausível que o preso condenado, embora ainda provisório, sob medida cautelar de prisão preventiva, cuja sentença penal condenatória ainda não transitou em julgado, aguarde todo o demorado trâmite recursal, para só depois pleitear a progressão de regime.

Com execução provisória e com a progressão de regime de pena, ainda que sem trânsito em julgado, não há desrespeito à Constituição Federal, mas sim respeito às garantias constitucionais atinentes aos presos.

É notório, por ser rotineiramente divulgado nos noticiários da imprensa, que há no Brasil uma superpopulação carcerária, estimando-se mais de meio milhão de presos entre condenados e provisórios, estes aguardando um julgamento.

Como foi descrito em capítulo próprio deste estudo, inicialmente, o STF entendeu que não caberia a execução provisória da pena, ou seja, quando ainda não houvesse trânsito em julgado da sentença penal condenatória, todavia a própria Suprema Corte brasileira consagrou na Súmula 716 tal possibilidade hoje existente no mundo jurídico.

Por fim, entendemos que, a execução provisória e a progressão de regime de pena são, atualmente, institutos existentes no mundo jurídico, amparadas pela jurisprudência pátria, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, bem como medidas de política carcerária e um direito fundamental do indivíduo preso, como garantia da dignidade da pessoa humana.

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