RESUMO: O presente trabalho tem como principal objetivo o instituto do mandado de injunção como instrumento apto a suprir a falta de norma regulamentadora pós Constituição Federal de 1988, que impede a realização dos direitos fundamentais, tendo em vista que a própria Constituição Federal do Brasil prevê a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, o presente trabalho visa demonstrar a nova postura que o STF vem tomando com suas decisões sociopolíticas que afetam diretamente as relações sociais, diante da inércia não razoável do legislativo.

Palavras-Chave: Mandado de injunção. Constituição. Omissão Legislativa. Direitos fundamentais. Ativismo judicial.

1 INTRODUÇÃO

O instituto do mandado de injunção tem causado diversos questionamentos e polêmicas no âmbito dos três poderes, diante da omissão legislativa, por parte do Poder Legislativo e Executivo, o Poder Judiciário estaria violando o princípio da separação dos três poderes ao se utilizar do citado instituto para suprir a omissão legislativa.

O objetivo principal deste trabalho é analisar o papel do Poder Judiciário, ao dispor sobre matéria que cumpria aos demais órgãos originariamente dispor, dando efetividade às normas constitucionais, estaria praticando qualquer lesão ou ameaça ao equilíbrio entre os Poderes, ou tão somente garantindo a realização do supremo direito fundamental e à efetivação da constituição.

Cabe ao Poder Judiciário realiza a integração da ordem jurídica, suprindo as omissões do poder público, para efetivar as normas constitucionais carente de regulamentação exatamente por não terem sido regulamentadas, assim a utilização do instituto do Mandado de Injunção destina-se a tornar imediatamente viável o exercício de direitos fundamentais.

Assim, destaca-se também a possibilidade da extensão dos efeitos das decisões de mandado de injunção de inter partes para erga omnes, com o fim de evitar inúmeras ações questionando o mesmo objeto e garantindo a segurança jurídica no ordenamento.

2 PODER JUDICIÁRIO E SEU PAPEL NA CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS

A Constituição de 1988 trouxe uma mudança fundamental no Estado brasileiro, que foi a constitucionalização de inúmeros direitos sociais e coletivos. Assim, o acesso ao Judiciário não, mas se restringi a pedir proteção para o que já se tem, e sim, a partir da Constituição passa-se a recorrer ao Judiciário para obter o auxílio que ainda não se tem, mas que são previstos na Constituição.

O atual Estado Democrático de Direito não mais aceita uma postura omissa e passiva do Poder Judiciário em relação a efetividade dos direitos fundamentais. O Poder Judiciário deixou de ser um Poder afastado da realidade social, para tornar-se um poder cada vez mais próximo da construção dos destinos da sociedade e do país, sendo, além disso, responsável pelo bem da coletividade.

Um legítimo Estado Democrático de Direito, tem que ter uma atuação marcante e eficaz no que tange às discussões em torno das políticas públicas concernentes às áreas que são relevantes para a garantia da cidadania, tal atuação deve se mostrar presente tanto no que diz respeito à formulação quanto na implementação dos direitos sociais.

A argumentação utilizada para proibir a atuação do judiciário como legislador positivo ainda se funda em uma visão ultrapassada do Princípio da Separação dos Poderes, em que se objetivava proteger o indivíduo contra intervenções arbitrárias do Estado, e que precisa de um alargamento na sua concepção nos dias atuais, especificamente aos direitos sociais. (MARTINS, p. 4).

Tendo em vista a ineficiência ou omissão do Poder Legislativo, tem-se que defender que o Poder Judiciário tem a função de garantidor da Supremacia da Constituição, em especial o Supremo Tribunal Federal (STF), e demais, as instituições processuais da motivação e da recorribilidade das decisões, do devido processo legal e da publicidade, são base de sustentação para legitimar o Judiciário, em casos concretos, a agir como legislador positivo. (MARTINS, p. 5).

Contudo, em caso de omissão do Estado na missão constitucional de efetivação dos direitos sociais, tornando inviável o exercício dos direitos constitucionais, o Poder Judiciario, deve assumir novas responsabilidades e aceitar a nova missão de interventor e criador das soluções reclamadas pelas novas demandas sociais, tornando-se co-responsável pela promoção de interesses finalizados por objetivos socioeconômicos. Do contrário, mostrando-se incapaz de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, na prática caba sendo conivente com sua violação.(ROCHA, 2012, P, 3).

Deste modo, quando o Poder Legislativo e Executivo falham ou se omitem na implementação de políticas públicas destinadas à efetivação dos direitos sociais, o Poder Judiciário ao suprir a omissão estatal em prol da efetividade dos direitos sociais, adotando uma posição ativa e dinâmica na realização das finalidades do Estado Social não viola o princípio da separação dos poderes.

Portanto, o papel do Poder Judiciário no controle das omissões injustificadas dos demais poderes tem sido de muita importância, exigindo-se do Judiciário, inclusive, uma atuação ativa em busca de suprir tais omissões, principalmente quando se está diante de direitos fundamentais sociais. É grande a responsabilidade do Poder judiciário perante a sociedade, uma vez que este se torna o caminho mais rápido em busca da efetividade dos direitos fundamentais.

3 MANDADO DE INJUNÇÃO

O Mandado de Injunção foi criado no direito brasileiro com a Constituição de 1988, previsto no seu artigo 5º, LXXI, CF/88, que diz:

conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, 5º, LXXI, CF/88.

Esse remédio constitucional foi criado para que se garantisse a efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais.

A Constituição Federal de 1988, também conhecida como a Constituição Cidadã foi a que mais tratou dos direitos sócias e liberdades em relação às outras Constituições brasileiras, tendo o constituinte a preocupação em criar meios para conferir efeitos ao texto constitucional.

O mandado de injunção surgiu da necessidade de se criar um mecanismo que permitisse a um indivíduo reclamar, ao Poder Judiciário, a regulamentação em um caso concreto de um comando constitucional cuja ausência normativa lhe estivesse inviabilizando o exercício de direitos e garantias constitucionais. (PIOVESAN e CHADDAD, 2013, 444).

Com relação ao conceito do citado instituto, este não se apresenta como um grande problema, sendo que apenas se repete o teor do artigo dado pela Constituição ou pelo artigo 2º da Lei nº. 13.300/2016.

Percebe-se que alguns autores vêm se preocupando em dar um conceito ao mandado de injunção, e não apenas repetir o conceito dado pela Constituição ou pela Lei nº. 13.300/2016, dentre estes autores:

Hely Lopes Meirelles que conceitua o mandado de injunção como meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (MEIRELLES, 2008, p.259).

O conceito dado por Alexandre Moraes, entende que o mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal (MORAES, 2002, p.412).

A finalidade do mandado de injunção é de efetivar uma norma constitucional que esteja na dependência de regulamentação por parte do legislador, é um remédio destinado a efetivar as normas constitucionais de eficácia limitada, que segundo a classificação de Jose Afonso da Silva são as normas que criam um direito, uma prerrogativa mais que fica na dependência de regulamentação pelo legislador infraconstitucional (SILVA, 2006, p. 451).

Destarte se a norma á auto aplicável e está sendo desrespeitada não cabe o mandado de injunção. Tampouco é cabível para se buscar o cumprimento de norma regulamentadora já existente e que está sendo descumprida ou ainda quando a própria Constituição regula provisoriamente o direito em questão, enquanto não aprovada a lei a que se refere.

Qualquer pessoa seja ela nacional ou estrangeira, física ou jurídica, capaz ou incapaz, que seja titular de um direito fundamental que pela omissão do poder público em elaborar norma regulamentadora, pode propor o mandado de injunção sendo legitimado para tal ato, bem como os entes coletivos, como os partidos políticos com representação no congresso nacional, as organizações sindicais e as entidades de classe ou associações legalmente constituídas, em defesa dos interesses dos seus membros ou associados. Percebe-se que se trata de um verdadeiro mandado de injunção coletivo, aplicando por analogia os mesmo legitimados do Mandado de Segurança. (JUNIOR, 2009, p. 808 e 809).

As regras de competência para impetrar o mandado de injunção são disciplinadas na própria Constituição Federal, bem como, na Lei 13.300/2016 e variam de acordo com o órgão ou a autoridade responsável pela edição da norma regulamentadora.

Os efeitos das decisões do mandado de injunção gera forte discussão na doutrina e jurisprudência, uma vez que quanto ao objeto do mandado de injunção existe uma grande controvérsia. O mandado de injunção destina-se a obter o suprimento judicial da norma faltante ou estimular a produção da norma pelo órgão competente.

O instituto do mandado de injunção serve à busca do necessário e possível equilíbrio entre, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo politico, torna necessário que, em algumas hipóteses, a fundamentalidade dos direitos, que impõe sua máxima eficácia, possibilite a superação da inércia do legislador para que o exercício das posições ativas jusfundamentais possa se fazer mediante intervenção jurisdicional (NETO, 2009, p. 142 e 143).

Observam-se quatro correntes que demostra a controvérsia que existe na doutrina e na jurisprudência acerca dos efeitos da decisão do mandado de injunção. (LENZA, 2010, p. 585).

1 - Posição concretista geral: por meio de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeito erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;

2 - Posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;

3 - Posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa prazo ao Legislativo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;

4 - Posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do Poder omisso, reconhece-se formalmente a sua inércia. 

Verifica-se que dessa forma é possível classificar as diversas teses que existe quanto ao efeito da decisão que julga o mandado de injunção em dois grupos, o concretista e não concretista.

A concretista é a que por meio de uma decisão constitutiva o Poder Judiciário, vai viabilizar o exercício de um direito constitucional que se encontra inexequível por conta da ausência de regulamentação. Essa teoria pode-se ainda se subdividir em duas, qual seja, a concretista geral que terá efeito erga omnes e a concretista individual, a qual terá seu alcance apenas entre as partes, ou seja, efeito inter partes.

A posição concretista individual ainda se subdivide em direta e intermediária, esta abre-se prazo depois de reconhecida a omissão para que o legitimado omisso elabore a norma regulamentadora, e o não fazendo o Poder Judiciário, poderá tomar as providências necessárias para que o titular da demanda possa usufruir de seu direito, e aquela quando a decisão judicial vai ser imediatamente viabilizadora do direito.

A posição não concretista é a que ao se declarar a omissão inconstitucional, o Poder Judiciário vai comunicar o órgão competente que esta inerte para que tome as medidas necessárias para a regulamentação da norma pendente, recomendando sua edição.

Verifica-se que inicialmente o Superior Tribunal Federal, a adotar a posição não concretista entendia que o instituto do mandado de injunção voltava-se apenas para emitir uma ordem ao órgão omissivo, e não suprir a ausência de norma regulamentar. Com esse entendimento o Supremo esvaziava a finalidade constitucional do mandado de injunção, deixando o instituto sem funcionalidade, uma vez que apenas declarava a inconstitucionalidade da omissão, não traduzindo assim a real efetividade que se buscava alcançar através do instituto (SCHONS, 2011, p.45).

Atualmente pode se considerar que a Teoria concretista individual direta é uma das mais defendidas pela doutrina. Ao julgar-se procedente o mandado de injunção, o Poder Judiciário implementa a eficácia da norma constitucional ao autor, sendo que os efeitos da sua decisão vão limitar-se apenas as partes do processo, não surtindo efeito para o resto da sociedade. O mandado de injunção não tem como fim a edição de uma norma, mas sim uma decisão que apresente uma solução para o caso concreto.

A Lei nº 13.300/2016 determina, como regra, a aplicação da corrente concretista individual intermediária. Em suma, caso o prazo para a edição da norma já tenha sido dado em outros mandados de injunção anteriormente propostos por outros autores, o Poder Judiciário poderá veicular uma decisão concretista direta, nos termos do art. 8º, parágrafo único.

Interessante ressaltar, ainda, a extensão possível dos efeitos advindos de decisão em mandado de injunção. O que evidencia é a possibilidade de as decisões nos mandado de injunção surtirem efeitos não somente em razão do interesse jurídico de seus impetrantes, estendendo também seus efeitos normativos para os demais casos que guardem similitude. Assim, em regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão objetiva, com eficácia erga omnes, que serve para tantos forem os casos que demandem a concretização de uma omissão geral do Poder Público, seja em relação a uma determinada conduta, seja em relação a uma determinada lei (MENDES, BRANCO, 2011, P.1334-1335).

Deste modo, com relação à eficácia subjetiva, a Lei nº 13.300/2016 no seu artigo 9º adotou como regra a corrente individual, quer dizer, em regra, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes, igualmente, no mandado de injunção coletivo, em regra, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante.

Excepcionalmente, a Lei nº 13.300/2016 afirma que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração, art. 9º, § 1º.

Ressalta-se que o efeito concreto geral, ou seja, erga omnes é completamente viável em situação em que a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício de direitos e prerrogativas de várias pessoas que se encontram na mesma situação, servindo também para que se evite a demanda de inúmeros mandado de injunção, pleiteando o mesmo direito, congestionando ainda mais o Judiciário representando um perigo na segurança jurídica do ordenamento.

Em relação a extensão dos efeitos advindos da decisão proferida em mandado de injunção, o que se evidencia é a possibilidade de as decisões nos mandados de injunção surtirem efeitos normativos não somente em razão do interesse jurídico de seus impetrantes, estendendo-se também para os demais caos que guardem similitude. Assim, em regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão objetiva, com eficácia erga omnes, a qual serve para tantos quantos forem os casos que demandem a concretização de uma omissão geral do Poder Público, seja em relação a uma determinada conduta, seja em relação a uma determinada lei. (MENDES, 2013, p. 18-19).

De fato, não faz sentido que o Supremo Tribunal Federal se manifeste em diversos julgamentos envolvendo matérias semelhantes, somente para repetir o que já foi decidido.

 Nota-se que o efeito erga omnes nas decisões de mandado de injunção não descaracteriza a visão de ação individual que o instituto do mandado de injunção tem; sendo que ao estender os efeitos da sua decisão que, determina a satisfação do direito do autor, implementando regra a seu exercício, para todos os outros que se encontrem na mesma situação do impetrante, estará o Judiciário garantindo o exercício de direitos fundamentais, que estavam impossibilitados por ausência de norma regulamentadora.

 Observa-se que o Poder Judiciário ao ampliar os efeitos da decisão prolatada no mandado de injunção de inter partes para erga omnes estará suprindo a falta de norma regulamentadora, ao mesmo tempo em que, busca evitar que inúmeras ações de mandado de injunção com os mesmos elementos e objetivos, apenas com sujeitos diferentes abarrotem ainda mais o Judiciário, o que contrariaria o principio da celeridade processual previsto no art. 5º, LXXVIII, CF/1988, incluído pela EC nº. 45/04.

Ao se fazer um exame de forma coerente do instituto do mandado de injunção, perceberá que de forma alguma uma decisão do Judiciário em um caso concreto poderia ferir o princípio da separação dos poderes, como é alegado pela maioria. O fato de o Poder Judiciário preencher uma lacuna deixada pelo Legislativo ou Executivo é um meio de conter a omissão arbitrária desses poderes, ou seja, quando o poder competente deixa de legislar ele está se descuidando de sua obrigação, dessa forma, perfeitamente aceitável, no modelo brasileiro de separação de poderes, que o Judiciário faça esse controle satisfatório de constitucionalidade (SILVEIRA, 2008, p. 22).

Tem-se que recordar que o Brasil adotou o sistema de freios e contrapesos, nas palavras de Montesquieu, o poder limitando o poder. Dessa forma, o Judiciário ao proferir uma decisão que implemente o direito do indivíduo, está exercendo um controle de constitucionalidade difuso, ou seja, velando pela harmonia dos poderes. Portanto não há que se falar que houve afronta ao princípio da separação dos poderes (SILVEIRA, 2008, p. 22).

Tal ocorre na medida em que, reconhecendo-se que a dimensão prestacional dos direitos sociais integra o conteúdo da dignidade humana e, não sendo o juiz competente para definições de natureza política, a Constituição reconhece que, em algumas hipóteses, a inércia do legislador pode comprometer, de modo grave, o respeito à dignidade do ser humano, concretamente considerado, base sobre a qual se ergue o próprio edifício constitucional (NETO, 2009, p.131).

4 CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 inovou ao trazer o princípio de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais; certamente o constituinte tinha a intenção de evitar que, os direitos fundamentais ficassem subordinados à vontade do legislador infraconstitucional, permitindo ao Poder Judiciário o controle das omissões do Poder Público, atuando na concretização dos direitos sociais, buscando da maior eficácia a Constituição.

Assim, das diversas abordagens feitas sobre o mandado de injunção, ficou demonstrado que o instituto foi criado com objetivo de garantir a efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais; sendo reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal como uma ação de natureza constitutiva que visa resolver o problema da inefetividade da Constituição.

Deste modo, nota-se que o próprio Superior Tribunal Federal não chegou ainda a um consenso sobre o alcance da decisão proferida em mandado de injunção, se a decisão terá eficácia inter partes ou erga omnes, da mesma maneira a Lei nº 13.300/2016, esta  afirma que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.

Portanto, o Poder Judiciário ao proferir uma decisão que implemente o direito do indivíduo, que estava impossibilitado por conta da omissão arbitrária do legislador e ampliando seus efeitos para todos, estará exercendo um controle de constitucionalidade, completamente compatível com o sistema brasileiro, vez que este adotou o sistema de freios e contrapesos, como o próprio Montesquieu descrevia, “o Poder limitando o Poder”, não havendo nenhuma afronta ao principio da separação dos poderes.

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