PAULO ROBERTO PEGORARO JUNIOR(orientador)[1]

Resumo: As demandas judiciais versando sobre prestações de saúde cresceram consideravelmente nos últimos anos, tornando o acesso à justiça um mecanismo indispensável para a promoção desse direito. Não se nega a atuação judicial na esfera da saúde, no entanto, analisa-se o fenômeno da judicialização desse direito à luz do princípio da isonomia, onde tutelas individuais acabam por beneficiar determinados indivíduos, desequilibrando o sistema público de saúde e criando uma classe de privilegiados pelas decisões judiciais, vez que o Poder Judiciário, no intuito de tutelar e garantir o direito à saúde acaba concedendo privilégios a alguns poucos jurisdicionados que logram êxito em suas demandas em detrimento dos mesmos direitos de muitos outros cidadãos.

Palavras-chave: 1. Direito à Saúde. 2. Acesso à Justiça. 3. Judicialização. 4. Isonomia.

ABSTRACT: The litigation focusing on health benefits have grown considerably in recent years, making access to justice an indispensable mechanism for the promotion of that right. Don't deny judicial activities in the sphere of health, however, examines the phenomenon of judicialization of this right in the light of the principle of equality, where individual headings end up benefiting certain individuals, off balance the public health system and creating a privileged class by judicial decisions, as the Judiciary, in order to protect and ensure the right to health has just granting privileges to a few courts that can achieve success in their demands to the detriment of the same the rights of many other citizens.

KEYWORDS: 1. Right to Health. 2. Access to Justice. 3. Judicialization. 4. Equality.

1 INTRODUÇÃO

“O direito de acesso à justiça traduz-se numa das maiores conquistas do Estado Democrático de Direito” (CUNHA JR, 2014, p. 566), pois garante aos indivíduos a possibilidade de demandar judicialmente buscando a efetivação de seus direitos, sendo expressamente previsto no artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988 que dispõe “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Consagrado o direito ao acesso à justiça, questões sobre inúmeras matérias são submetidas à apreciação do Poder Judiciário, incluindo o direito à saúde, que embora previsto no artigo 196 da Constituição Federal de 1988 como “um direito de todos e dever do Estado”, há um sistema falho para sua efetivação, carente de políticas sociais e econômicas. Isso, por sua vez, torna frequente a procura pela via judicial para sanar essa omissão e causa o crescimento de demandas judiciais por prestações de saúde, fenômeno conhecido como judicialização.

No Brasil, até junho de 2014 tramitavam aproximadamente 392.921 ações versando sobre prestações de saúde nos Tribunais de Justiça Estaduais e nos Tribunais Regionais Federais (CNJ, 2014).

Diante de tantas ações, o Judiciário tem decidido sem levar em conta que os recursos do Estado são limitados e as demandas são ilimitadas e como logrou apontar Cambi (2009, pp. 449-450) a concessão individual pela via judicial de um tratamento ou medicamento de alto custo, implica na redesignação de verbas alocadas para atender às necessidades básicas da universalidade dos cidadãos, fazendo com que para promover a saúde de um único indivíduo, suprima-se a saúde de muitos.

O fato do Poder Judiciário ter se tornado o instrumento garantidor desse direito, tem preocupado gestores, juristas e a população em geral, porque acaba por prejudicar as políticas públicas já existentes, causando um desequilíbrio orçamentário e contribuindo para uma inefetivação do direito à saúde no âmbito coletivo, fugindo do ideal vislumbrado quando se pensa em acesso à justiça, pois, “primeiro o sistema dever ser igualmente acessível a todos; segundo ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos” (CAPELLETTI, 1998, p. 8).

Discorrer sobre saúde não é uma missão simples, pois o tema, além de polêmico e abrangente pode ser tratado por diversos ramos do direito. Entretanto, em meio a tantas questões, traremos à baila a que mais nos importa para este trabalho, o princípio da isonomia, disposto no artigo 5º da Carta Magna:

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

A despeito do cenário delineado, é possível apontar algumas consequências da efetivação do direito à saúde condicionada ao acesso à justiça, especialmente a criação de uma categoria de privilegiados pela tutela jurisdicional que se dá pela inobservância do princípio da isonomia pelo Poder Judiciário. Esse é o objetivo do presente artigo.

2 ACESSO À JUSTIÇA

Desde os povos mais remotos já haviam menções sobre acesso à justiça. Nos Estados liberais, dos séculos XVIII e XIV, significava “o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação” (CAPELLETTI, 1998, p. 9).

Historicamente, com o desenvolvimento político, econômico e jurídico das sociedades, o acesso à justiça se tornou um direito essencial e capaz de efetivar outros direitos, sendo consagrado no artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, esse direito traduz-se pelo enunciado de não ser excluído da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Com o tempo se despertou o interesse pelo acesso efetivo à justiça, fugindo-se do aspecto meramente formal. Na busca de respostas a essa falta de efetividade material ao acesso à justiça, surgiram alguns movimentos resumidos por Capelletti (1998) basicamente em três fases, denominadas “ondas”.

A “primeira onda” de acesso à justiça, segundo Capelletti (1998, pp. 31-49) se deu nos Estados liberais. Embora o acesso à justiça fosse considerado como um direito natural, até então, o estado não assumia qualquer posição positiva em relação a garantir sua efetiva prestação, pois esse direito estava limitado a quem detinha condições financeiras.Com o passar dos anos surgiu a necessidade de garantir o acesso jurídico aos hipossuficientes, fazendo com que o Estado assumisse uma posição ativa no sentido de propiciar condições de acesso à justiça a quem não tinha meios de custeá-lo.

Superados os desafios de ordem econômica, surge “a segunda onda” (CAPELLETTI, 1998, pp. 49-67), cujo foco era a representação dos interesses difusos. Essa fase causou uma revolução no processo civil da época, pois dentre outros assuntos, o movimento versava sobre o papel dos juízes e dos tribunais, fazendo com que a concepção individualista do processo judicial começasse a dar espaço a um aspecto social que atendesse a interesses coletivos.

Posteriormente a essas fases de inclusão dos hipossuficientes e inserção de uma nova perspectiva ao processo, colaciona-se a “terceira onda” que na visão de Capelletti (1998, pp. 67-73) dá ao acesso à justiça uma concepção mais ampla, reconhecendo a necessidade de adaptar o processo ao tipo de litígio, pois conforme o caso concreto, podem surgir diferentes barreiras, sendo necessário o desenvolvimento de instituições efetivas para enfrenta-las e garantir um acesso efetivo a quem busca em juízo a concretização de seus direitos.

A expressão “acesso à justiça” recebe da doutrina vários sentidos, dos quais se destacam dois, no primeiro o acesso à justiça recebe o mesmo sentido que acesso ao Poder Judiciário, tornando-se sinônimas tais expressões; já o segundo tem um sentido mais amplo que além de abranger o primeiro, compreende o acesso à justiça como o acesso a uma ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano, ou seja, uma garantia de acesso à justiça capaz de superar as desigualdades socioeconômicas.

É pertinente observar que acesso à justiça na perspectiva desse estudo deve ser amplamente considerado, não se restringindo a em ingressar em juízo, mas abranger a tutela jurisdicional em consonância com os demais princípios constitucionais e processuais, especialmente com princípio da igualdade chamado também de princípio da isonomia, definido por Paulo Bonavides (1994, p. 339) como “o critério magno e imperativo de interpretação da Constituição em matéria de direitos sociais”.

3 CONTEXTUALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

Assim como o acesso à justiça, o direito à saúde percorreu um longo trajeto até ser reconhecido com um direito humano fundamental. Conforme descreve Barroso (2007, p.12-13), no século XIX, com a vinda da corte portuguesa se iniciou a trajetória da saúde pública no Brasil mediante algumas ações de combate a pestes, mas somente em 1930 o Estado passou a adotar um modelo efetivo de atenção à saúde, mediante campanhas que puderam controlar doenças epidêmicas, pois anteriormente a este período a atenção estava voltada somente aos serviços privados de saúde.

O processo de redemocratização do país intensificou o debate sobre a universalização dos serviços públicos de saúde culminando no “movimento sanitarista”, que levou a Assembleia Constituinte de 1988 criar o Sistema Único de Saúde (SUS), desvinculando a prestação do serviço público de saúde ao mercado formal de trabalho, garantido tratamento igualitário aos indivíduos.

Com a promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988, o direito à saúde foi expressamente inserido no artigo 6° entre os direitos sociais e considerado como direito fundamental dos indivíduos, ainda, com tratamento específico nos artigos 196 a 200 do referido diploma e em algumas leis específicas como, por exemplo, a lei do SUS.

No artigo 196 da Constituição há uma imposição ao Estado de promover a efetivação do direito à saúde de maneira universal e igualitária, por meio de uma rede regionalizada e hierarquizada que priorize as atividades preventivas, constituindo um sistema único, organizado segundo as diretrizes previstas no artigo 198, sendo elas a descentralização, o atendimento integral e a participação da comunidade.

Por sua vez, o artigo 199, trata dos critérios para a participação da iniciativa provada na assistência à saúde e por fim, o artigo 200 dispõe sobre a organização do sistema único de saúde e define duas competências.

Insta ressaltar que conforme previsto no artigo 23, inciso II da Carta Magna, é de competência comum entre a União, o Distrito Federal e os Municípios cuidar da saúde e assistência pública. Além disso, conforme previsão do artigo 24, inciso XII, trata-se de competência concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal, legislar sobre a proteção e defesa à saúde, de modo que é legítimo aos demandantes incluir todos esses entes no pólo passivo da demanda.

3.1 O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

Semelhante ao que acontece com outros direitos sociais, o direito à saúde encontra obstáculos de cunho social, jurídico e orçamentário para ser efetivado, por consequência da ineficiente distribuição dos gastos públicos.

Ante a possibilidade dos indivíduos garantirem pela via judicial a efetivação de seus direitos e o fato do Estado não ser capaz de efetivar a contento o direito à saúde a todos os cidadãos, atualmente, no Brasil, o Poder Judiciário se torna a melhor alternativa de muitos pacientes para obtenção de prestações relativas à saúde, gerando o fenômeno aqui tratado, denominado de “Judicialização da Saúde”.

Judicializar é transferir o poder de decisão para os juízes e tribunais de algumas questões de repercussão política ou social que deveriam ser resolvidas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo:

A judicialização decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais. Vale dizer: a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte. (BARROSO, 2012, p.24)

Note-se que avesso a garantia constitucional de acesso amplo à saúde, existem prestações de serviços ineficientes, fazendo com que o acesso à justiça se torne o fator determinante para a efetivação desse direito, causando um desequilíbrio nos demais sistemas. Nesse sentido colaciona-se parte do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, relator do julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada – STA/CE n° 175:

Se por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão entre os elaboradores e os executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentarias. (MENDES, 2010)

O direito à saúde, conforme dito anteriormente é garantido pelos princípios do acesso universal e igualitário e da integralidade da assistência, no entanto, esses princípios não podem servir de embasamento para satisfação imediata de todas as necessidades de saúde e sob qualquer circunstância, uma vez que, embora seja a saúde um direito fundamental, não existe norma constitucional que obrigue o ente público a fornecer ilimitadamente toda e qualquer prestação.

O provimento de toda e qualquer prestação de saúde pela via judicial, seria contrário à própria noção de justiça social expressa no artigo 3°, inciso I da Constituição Federal, deixando o direito à saúde de ser um direito de todos para se configurar como um direito de cada um, ou como o direito de quem tem acesso à justiça em detrimento ao direito à saúde da coletividade.

Uma decisão judicial em matéria de saúde impõe a Administração Pública arcar com os custos advindos dessa demanda e na maioria das vezes, a obriga alocar recursos que seriam destinados a coletividade para prover a saúde de um único indivíduo.

Portanto, é necessário definir o alcance dessa tutela jurisdicional levando-se em consideração que o Judiciário, ao conferir alguma prestação a um único indivíduo, pode estar suprimindo a efetivação do direito a saúde de muitos outros que necessitam do mesmo tratamento.

3.2 A SAÚDE COMO DIREITO INDIVIDUAL E COLETIVO

A Constituição Federal ao tutelar o direito à saúde, faz menção tanto ao seu caráter individual, quanto ao coletivo, de tal forma que atribui ao Estado a responsabilidade pela concepção e execução de políticas públicas afetas a sua promoção, proteção e recuperação.

É grande o desafio em garantir a efetividade das prestações de saúde pela via judicial sem que a satisfação de determinadas prestações individuais acabe por comprometer e desequilibrar os programas dirigidos a coletividade, de modo que somente o equilíbrio entre as decisões judiciais poderiam propiciar atendimento igualitário e acesso universal a toda população.

A via judicial que era para ser utilizada apenas em caso de grave ineficiência ou ilegalidade por parte do Poder Público vem se tornando a primeira alternativa, diante de tantas demandas, as decisões proferidas pelo Judiciário comprometem a elaboração de políticas públicas para atender a efetivação da saúde no âmbito coletivo.

Sobre esse aspecto o Supremo Tribunal Federal se manifestou quando do julgamento da AI 734.487-AgR pela ministra Ellen Gracie, referindo-se ao direito à saúde como uma prerrogativa constitucional indisponível, que obriga o Estado criar condições objetivas para possibilitar o acesso aos serviços a ele relacionados, o que se operacionaliza através da implementação das respectivas políticas públicas.

Como logrou apontar Davi A. G. Moreira (2015, pp. 86-89) da previsão Constitucional de acesso universal e igualitário ao direito à saúde, deve decorrer uma obrigação negativa, no sentido de não realizar distinções discriminatórias entre aqueles que demandam um determinado serviço ou prestação, visando não conceder especialmente no âmbito de demandas individuais, prestações de saúde que possam inviabilizar financeiramente o fornecimento do bem ou serviço que também seria devido a outros indivíduos em semelhante situação fática.

Desse modo, não se pode conceber o direito à saúde como um poder ilimitado que possibilita a exigência individual em face do Estado da satisfação de quaisquer necessidades, cabendo ao Judiciário, decidir de modo que não sejam suprimidos os mesmos direitos da coletividade.

Segundo Moreira (2015, p. 96) da análise da dimensão individual e coletiva do direito à saúde, sempre se estará diante do conflito entre a saúde e a vida, de um lado, e a separação de poderes e as condicionantes orçamentárias, de outro lado, ainda desses mesmos direitos de um único indivíduo em detrimento da coletividade.

Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário em suas decisões, ponderar aspecto individual e coletivo, reconhecendo a tutela coletiva como o ambiente mais propício para a discussão da universalização das prestações de saúde e, ao mesmo tempo, não inviabilizando a obtenção, via provimento individualizado, de bens e serviços de saúde em condições que observem a isonomia.

4 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AS DECISÕES JUDICIAIS QUE VERSAM SOBRE PRESTAÇÕES DE SAÚDE

A partir deste capítulo, será tratado o ponto central do trabalho, analisando os impactos causados pelas decisões judiciais aos indivíduos que não têm acesso à justiça à luz do princípio da isonomia (igualdade). Inicialmente é importante destacar o conceito de igualdade, traduzido nos ensinamentos de Rui Barbosa como:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam. (...) Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. (BARBOSA, 2015, p. 47-48)

Esta definição coaduna-se com o real sentido da isonomia garantido pela Constituição Federal, pois a norma deve ser igual para todos, não só para aqueles que são atingidos por ela. Conforme ensina Mello (2004, p.9), “não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas”.

O fundamento principal da isonomia é a proibição aos privilégios e distinções desproporcionais, no entanto, o Poder Judiciário, quando das decisões que envolvem a tutela do direito à saúde, não tem observado essa definição.

Ainda sob este prisma, o referido princípio pode ser abordado sob dois aspectos, sendo eles, formal e material. No primeiro trata-se de uma igualdade perante a lei “devendo ser interpretada como um impedimento à legislação de privilégios de classes” (FERREIRA, 1983, p.770), já o segundo remete ao instrumento de concretização da igualdade em sentido formal, transferindo a letra da lei para a realidade fática.

A isonomia deve servir como base em todas as decisões, pois “tal como prevista na Carta de 1988, mais do que um direito é um princípio, uma regra de ouro, que serve de diretriz interpretativa para as demais normas constitucionais” (BULOS, 2012, p. 342).

Mas quando duas pessoas igualmente enfermas recebem tratamento diferenciado há grave lesão à isonomia, isto porque, indivíduos que se encontrem em uma mesma categoria, no caso os acometidos de doença, devem ser tratados do mesmo modo. Em outros termos, para garantia da igualdade, ao Poder Judiciário caberia estabelecer como um determinado indivíduo enfermo deve ser tratado, depois, garantir que o tratamento igual seja reservado a todos os indivíduos que se encontrem em situação semelhante de enfermidade.

4.1 JUDICIALIZAÇÃO VERSUS ISONOMIA

O direito à saúde está relacionado a uma série de outros direitos e garantias Constitucionais. Dessa forma, uma sentença judicial que determine a concessão de alguma prestação de saúde em favor de determinado cidadão, influencia diretamente no direito do próximo em gozar do mesmo.

Quando o Estado não é capaz de prover tal direito de maneira isonômica, não cabe ao Poder Judiciário favorecer uma parcela ainda menor de indivíduos por suas decisões, pois o magistrado deve ser “um protetor da justiça e, por conseguinte, também da igualdade” (ARISTÓTELES, 1991, p. 111), buscando tratar igualmente os jurisdicionados que se encontrarem na mesma situação fática.

A análise que um juiz faz da demanda deve ser muito mais rigorosa que a análise que o médico faz do caso, pois diante de um atendimento emergencial, este não consegue analisar as características pessoais afetas àquele indivíduo, não há tempo para questionamentos de quantos indivíduos encontram-se na mesma situação. Por outro lado, na via judicial o juiz tem esse tempo, devendo se valer dos meios necessários para decidir afim de maneira a aplicar adequadamente o princípio da isonomia.

Em manifestação na audiência pública realizada em 2009 no Supremo Tribunal Federal, a respeito da temática, o então Advogado Geral da União, Dias Toffoli, alegou que “estava formando-se um sistema paralelo ao SUS, composto por pessoas que procuram diretamente o Judiciário, em detrimento de outras que aguardam na fila a oportunidade” (BRASIL, 2009).

Tomando por base esta realidade que, em março de 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da resolução n° 31, assinada pelo Ministro do Superior Tribunal Federal Gilmar Mendes, buscou apontar as providências que o Judiciário deve adotar para estar mais preparado para julgar temas de saúde pública:

Resolução nº 31. Ementa: Recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde. (CNJ, 2010)

Dentre as diversas orientações presentes no texto da recomendação está a de que “o magistrado deve trocar informações com gestores do SUS preferencialmente por meio eletrônico, antes da apreciação de medidas de urgência” (CNJ, 2010), por meio de Núcleos de Atendimentos Técnicos, no entanto, desde a edição desta recomendação, são poucos os Tribunais que implementaram mecanismos capazes de promover esta integração, visando uma aproximação de decisões isonômicas.

O juiz que desconhece o sistema ao proferir uma decisão que determine uma internação ou um tratamento de alto custo desconsiderando, por exemplo, a fila para um transplante, acaba por suprimir a saúde de muitos indivíduos para promover a saúde de um único, atrapalhando o planejamento e funcionamento do sistema de saúde pública.

São em casos como este que se recomenda ao juiz contatar o Núcleo de Atendimento Técnico para saber qual a real situação do estabelecimento hospitalar ou como está a fila de transplantes e a real necessidade de provimento daquele episódio em detrimento a saúde dos demais. Caso não o faça, não estaria aplicando a regra e tratando a todos igualmente, mas apostando que alguns não chegariam à justiça e que esses não devem ser levados em consideração.

Permitir que a insuficiência de prestações de saúde para todos seja pleiteada por meio do judiciário é criar mais desigualdades, especialmente para a população hipossuficiente que mal possui mecanismos para acessar o sistema de saúde, quanto mais para acessar ao judiciário e pleitear os seus direitos. Portanto:

As políticas públicas de saúde devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econômicas e sociais. Contudo, quando o Judiciário assume o papel de protagonista na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à Justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. (BARROSO, 2007, p.27)

Condicionar a efetivação do direito à saúde ao acesso à justiça é incorrer no risco de lesar parte da população que se submete a aguardar pelos procedimentos na esfera administrativa, prejudicando esses indivíduos por conta de decisões judiciais que invadem a esfera da Administração Pública obrigando-a ao imediato atendimento de quem se beneficia da sentença.

Logo, quando o Poder Judiciário substitui a esfera administrativa e determina a efetivação de uma política pública com destinatário certo e determinado faz com que o acesso à justiça seja o único mecanismo capaz de garantir o direito à saúde, ferindo assim, a isonomia constitucional. Reconhecer o comando judicial apenas em favor dos demandantes significa fragmentar e desestruturar o sistema público de saúde, deixando em evidencia um modelo de exclusão das minorias, daqueles que não tem acesso à justiça.

5 A CATEGORIA DOS USUÁRIOS PRIVILEGIADOS JURISDICIONALMENTE

Conforme tratado anteriormente, a obtenção de serviços de saúde pela via judicial compromete a efetividade e a eficácia do princípio da isonomia, já que muitas vezes, cidadãos que aguardam vagas para tratamento ou disponibilização de medicamentos se deparam com outros que são atendidos de forma prioritária pelo efeito coercitivo de decisões judiciais.

A quebra da isonomia pode ser observada em diversos casos, onde indivíduos na mesma situação recebem tratamentos diferenciados por força de uma decisão judicial:

EMENTA- MANDADO DE SEGURANÇA - CIRURGIA BARIÁTRICA - OBESIDADE MÓRBIDA - PIORA NO ESTADO DE SAÚDE DO PACIENTE - IMPOSSIBILIDADE DE AGUARDAR NA FILA DO SUS - SERVIÇO PÚBLICO INEFICIENTE - OMISSÃO DO ESTADO - DIREITO À SAÚDE E À VIDA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA. O direito à saúde é assegurado a todos, devendo os necessitados receber do ente público a cirurgia necessária, conforme preconizado no artigo 196 da Constituição Federal. Havendo determinação médica expressa quanto à urgência da cirurgia, devido à piora no quadro clínico do paciente, temerário seria deixá-lo aguardando na fila do SUS. (TJ-MS - MS: 14012967720148120000 MS 1401296-77.2014.8.12.0000, Relator: Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Data de Julgamento: 19/03/2014, Órgão Especial).

Em contrapartida:

Brasileiros que precisam de uma cirurgia de redução de estômago enfrentam fila no SUS, o Sistema Único de Saúde. A espera que pode durar anos e colocar em risco a vida dos pacientes (...). Esse é apenas um dos problemas de quem quer fazer a cirurgia. Das 88 mil reduções de estômago realizadas no Brasil no ano passado, menos de 10% foram pelo SUS. Em seis estados, a cirurgia nem é oferecida pelo sistema público. (MADEIRA, 2016)

Dos casos assinalados, é possível verificar a transformação da atuação administrativa originalmente dirigida à coletividade, pois as prestações de saúde quando judicializadas se tornam oponíveis tão somente aos que tem acesso à justiça, rompendo o judiciário com o princípio da isonomia.

Note-se que não haveria quebra da isonomia se o mesmo tratamento fosse garantido a todos aqueles que padecem da mesma situação de necessidade, no entanto, o Judiciário nada faz para verificar se no caso concreto sua decisão produz efeitos para além daquela tutela individual concedida.

Não obstante, faz-se necessária uma análise de casos que o Judiciário impõe ao Estado custear tratamentos de valor elevado a um único paciente em detrimento de tantos outros, comprometendo ainda mais o funcionamento da saúde pública:

Com o entendimento de que saúde é direito de todos e dever do Estado (...) o estado de São Paulo foi obrigado a fornecer medicamentos de alto custo a uma paciente para tratamento de hepatite C (...) Foi pedido liminarmente a concessão dos medicamentos Sofosbuvir (cujo tratamento de 12 semanas é avaliado em US$ 70 mil, ou cerca de R$ 156 mil) e Ribavirina (uma caixa com 60 comprimidos custa cerca de R$ 450). O pedido foi atendido pelo TJ-SP. (CONJUR, 2014)

Um casal gaúcho (...), obteve tutela antecipada o direito ter custeada pela rede pública de saúde a realização de fertilização in vitro com embriões selecionados, tratamento poderá salvar a filha deles (e está há anos na fila de espera por doador), Ana Júlia, de oito anos de idade, diagnosticada com uma grave doença genética. A menina precisa de uma doação de medula que não é convencional e, por isso, existe a necessidade de gerar um irmão compatível. O Estado do Rio Grande do Sul e o município, conforme decisão do Tribunal Gaúcho, terão que cumprir a decisão no prazo de 15 dias a contar da data da notificação judicial, para realizar o tratamento pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ou hospital conveniado, sob pena de ter o valor bloqueado. O custo do procedimento é de R$ 33.510,00. (GAZETA DO ADVOGADO, 2015)

O desembargador Amaury Moura Sobrinho, relator da Apelação Cível n° 2013.007319-9, manteve a condenação sobre o Estado, que terá que custear o procedimento cirúrgico denominado 'Troca Valvar', que beneficiará um usuário do Sistema Único de Saúde (SUS) com problemas cardíacos. O procedimento consiste na implantação de prótese biológica confeccionada com pericárdios, previamente descalcificados. (TJRN, 2013)

Uma decisão judicial obrigou o Governo do Piauí a pagar pela realização de cirurgia de redução de estômago de uma paciente em hospital particular. O procedimento foi realizado na última segunda-feira e teve despesas estimadas de R$ 40 mil, desde as primeiras consultas e exames até a operação em si. O caso é um precedente para outras pessoas com obesidade que aguardam na fila de espera para serem operadas em outro estado, em função da falta de hospitais habilitados para fazer a cirurgia pelo SUS. (LIMA, 2012)

A partir dos exemplos acima narrados, surge a necessidade de refletir sobre os efeitos das decisões que impõe ao Estado o dever de arcar com o tratamento de um único indivíduo, pois, com base no poder coercitivo da decisão judicial, os administradores do Sistema Único de Saúde são obrigados a garantir o tratamento pleiteado pelo autor da ação. Assim, surgem questões como: quantos outros tratamentos deixaram de ser fornecidos para os demais usuários em decorrência do uso de verba para custeio deste? Qual o número de usuários lesados? O que o judiciário faz para garantir a isonomia?

Neste contexto de incertezas, se faz prudente mais uma vez a análise do princípio da isonomia, que nas colocações de Mello só não é quebrado desde que observadas as seguintes proposições:

Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:

a) a primeira diz como o elemento tomado como fator de desigualação;

b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;

c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte jurisdicizados (MELLO, 2004, p. 21).

Mas, através dos casos ora analisados, se observa que questões relevantes em matéria de saúde têm sido decididas em caráter final pelo Poder Judiciário. Trata-se de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, tornando o acesso à justiça condição de efetivação da saúde.

O Poder Judiciário ao decidir sobre tais questões rompe com o princípio da isonomia, posto que, decide retirando o caráter da igualdade dos direito sociais e provocando no caso concreto distribuição desigual de recursos públicos, favorecendo um único indivíduo dentre tantos outros que carecem das mesmas prestações e por algum motivo não se encontram amparados por uma decisão judicial.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer da realização deste trabalho, foi possível verificar que o acesso à justiça se tornou a maneira mais eficiente de efetivar o direito à saúde, impactando de maneira considerável na concretização desse direito de maneira isonômica a todos os indivíduos.

Foi possível perceber que o fenômeno da judicialização da saúde, com o constante crescimento do número de ações judiciais visando as mais diversas prestações tem atingido significativamente a coletividade, que se vê diante de um atendimento precário de saúde pública em todo país em detrimento de benefícios concedidos a usuários contemplados com decisões judiciais para satisfazer suas necessidades.

O ponto de destaque na análise deste tema é o princípio da isonomia, pois, decisões judiciais que concretizam prestações de saúde a um único indivíduo, aumentam as desigualdades e violam os preceitos específicos dirigidos à garantia do direito à saúde.

Além disso, enquanto as demandas judiciais limitarem-se a análise de um único caso concreto, desprezando a situação das políticas públicas, as decisões em casos individuais não serão uma solução eficaz e erga omnes; ao contrário, estarão contribuindo para o direito de um único indivíduo em detrimento de muitos outros.

Portanto, na medida em que não se pode assegurar para todos indistintamente o custeio de medicamentos e tratamentos, sem prejudicar a realização de outros programas governamentais necessários à proteção da saúde da maioria, as decisões judiciais estão baseadas em razões de caridade, não de justiça, que em uma análise minuciosa é apenas transferir a fila de atendimento da Administração Pública para o Poder Judiciário.

Cabe ressaltar que não se trata de negar a sobrevivência ao enfermo que dependa deste ou daquele tratamento médico para manter-se vivo, mas atentar-se para um eminente colapso caso a efetivação do direito à saúde continue a se resolver em alta escala pelas decisões judiciais que, em âmbito individual, destinam recursos públicos significativos a particulares e não sanam o problema da fragilidade da saúde no Brasil.

Ademais, a substituição da responsabilidade da Administração Pública em criar e gerenciais programas destinados à proteção da saúde de maneira isonômica por decisões judiciais sem observância dos fundamentos principiológicos, especialmente o principio da igualdade, amplia o vácuo de concretização dos direitos fundamentais.

Por tais razões, o que se deve buscar é o meio termo entre a eficiência da prestação de serviços de saúde pública e a garantia constitucional do direito à saúde a todos, sempre observando tal situação à luz do princípio da isonomia, de forma a satisfazer os interesses individuais em harmonia com o bem estar da coletividade.

Sempre que em sede de tutela jurisdicional à saúde, o Judiciário ao identificar a ineficiência de determinada política pública, além de garantir o direito à saúde naquele caso, deve impreterivelmente tomar as medidas cabíveis, como comunicar o fato ao Ministério Público e à Defensoria Pública, para que os legitimados utilizem-se dos instrumentos constitucionais previstos para modificação desta e de outras políticas públicas, garantindo assim a igualdade entre os indivíduos em situação de enfermidade. Caso não o faça, sempre estará violando os mandamentos da isonomia.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad.: Luís Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco; Poética / Aristóteles; seleção de textos de José Américo Motta. Pessanha. — 4. ed. (Os pensadores; v. 2). São Paulo: Nova Cultural, 1991.

BARROSO, Luís Roberto / Clemerson Merlin Cleve – organizadores. Direito constitucional: organização dos poderes da República. (Coleção doutrinas essenciais; v.4). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

______. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 2007. Disponível em: <www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em: 03 mar 2016.

______. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, vol. 5, nº 1, 2012. p.23-32. Disponível em: <http://www.epublicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433>. Acesso em: 04 abr 2016.

BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1998.

______. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Almedina, 2001.

CAPELLETTI, Mauro / GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998.

CNJ. Quantidade de demandas nos tribunais. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/programas/forumdasaude/demandasnostribunais.forumSaude.pdf>. Acesso em: 06 mar 2016.

_____. Recomendação nº 31 de 30/03/2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atosnormativos?documento=877>. Acesso em: 03 ago 2016.

COMPARATO, Fabio Konder.  A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

CONJUR. Justiça obriga estado de São Paulo a fornecer medicamento de alto custo. Disponível em:  <http://www.conjur.com.br/2014-jul-26/justica-obriga-estado-fornecer-medicamento-alto-custo>. Acesso em: 07 ago 2016.

FERREIRA, Luís Pinto. Princípios Gerais do Direito Constitucional moderno. São Paulo: Saraiva, 1983.

FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

FUHRMANN, Italo Roberto. “Judicialização” dos Direitos Sociais e o Direito à Saúde: por uma reconstrução do objeto do direito à saúde no direito brasileiro. Brasilia: Consulex, 2014

GAZETA DO ADVOGADO. Casal obtêm direito a fertilização in vitro pela rede pública para salvar filha de 8 anos. Disponível em: <http://gazetadoadvogado.adv.br/2015/07/14/casal-obtem-direito-a-fertilizacao-in-vitro-pela-rede-publica-para-salvar-filha-de-8-anos/>. Acesso em: 07 ago 2016.

LIMA, Fábio. Redução de estômago: Liminar obriga Governo a pagar cirurgia. Disponível em: <http://cidadeverde.com/noticias/118105/reducao-de-estomago-liminar-obriga-governo-a-pagar-cirurgia>. Acesso em 01 ago 2016.

MADEIRA, Ismar. Espera para fazer cirurgia bariátrica no SUS coloca pacientes em risco. Disponível em: < http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2016/01/espera-para-fazer-cirurgia-bariatrica-no-sus-coloca-pacientes-em-risco.html>. Acesso em: 09 ago 2016.

MARANHÃO, Clayton. Tutela Jurisdicional do direito à saúde: (arts. 83 e 84, CDC). Temas atuais de direito processual civil / coordenação Luiz Guilherme Maninoni; 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2006.

MOREIRA. Davi Antônio Gôvea Costa Moreira. Direito à Saúde e Acesso a Medicamentos: Em busca de parâmetros adequados para a tutela judicial. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE. Relatório Mundial de Saúde 2010. O financiamento dos sistemas de saúde. O caminho para a cobertura universal. Disponível em: <http://www.who.int/eportuguese/publications/WHR2010.pdf?ua=1>. Acesso em: 03 abr 2016.

PASSOS, Daniel Silva. Intervenção judicial nas políticas públicas: o problema da legitimidade. - São Paulo: Saraiva, 2014.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007.

STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais fundamentais. In. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003

STF. AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%201814>. Acesso em: 10 abr 2016.

RIO GRANDE DO NORTE, Tribunal de Justiça. Decisão condena Estado a custear procedimento cardíaco. Disponível em:

<http://www.tjrn.jus.br/index.php/comunicacao/noticias/2802-decisao-condena-estado-a-custear-procedimento-cardiaco>. Acesso em 05 ago 2016.