RESUMO: O presente artigo analisa algumas das principais questões atinentes à teoria geral direitos fundamentais. Sem pretender esgotar o assunto, são analisadas questões como a terminologia adequada, a compreensão dos direitos fundamentais a partir da fundamentalidade formal e material, a dimensão subjetiva e objetiva, a eficácia vertical e horizontal, as principais características dos direitos fundamentais, sua aplicabilidade e a vedação ao retrocesso.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria geral dos direitos fundamentais. Fundamentalidade formal e material. Dimensão subjetiva e objetiva. Eficácia vertical e horizontal.

ABSTRACT: This article analyzes some of the main issues related to the general theory of fundamental rights. Without wishing to exhaust the subject, questions such as proper terminology, the understanding of fundamental rights from the formal and material fundamentality, the subjective and objective dimension, the vertical and horizontal effectiveness, the main characteristics of the fundamental rights, their applicability and the Against retraction.

KEYWORDS: General theory of fundamental rights. Formal and material fundamentality. Subjective and objective dimension. Vertical and horizontal efficacy.

1.   INTRODUÇÃO

Os direitos fundamentais constituem importante conquista da humanidade. Doutrinadores de escol chegam a afirmar que os direitos fundamentais são a base do ordenamento jurídico, que constituem a tábua de valores que o Direito deve necessariamente respeitar.

Ocorre que, no estudo dessa categoria especial de direitos, surgem diversas questões, que devem ser enfrentadas, até mesmo para a correta compressão desses direitos, bem como de sua importância e alcance. Assim, sem pretender esgotar o assunto, far-se-á no presente artigo sucinta análise de algumas dessas questões.

2.   TERMINOLOGIA

No que concerne à teoria dos direitos fundamentais, a primeira questão que emerge é quanto à terminologia adequada. Isso porque, tanto na doutrina quanto no direito positivo (constitucional e internacional), são empregadas diversas expressões, tais como “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “liberdades fundamentais”, “direitos fundamentais do homem” e “direitos humanos fundamentais”, além de várias outras.

Contudo, conforme ressaltado por Ingo Wolfgang Sarlet (2006), a moderna doutrina constitucional vem rejeitando o emprego desses termos, os quais são tidos como anacrônicos, além de revelarem uma insuficiência no que concerne à sua abrangência. Além disso, deve-se destacar que a expressão utilizada pelo constituinte para denominar o Título II da Constituição Federal de 1988 foi “Direitos e Garantias Fundamentais”, o que denota que esse seria o termo genérico eleito pelo constituinte, o qual abrange todas as demais categorias de direitos fundamentais.

Assim, a expressão “direitos fundamentais” é considerada a mais adequada. Porém, cabe ressaltar a sua distinção com os “direitos humanos”, termo que se refere “àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal” (SARLET, 2006, p. 36). Já a expressão “direitos fundamentais” se aplica para os “direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado” (SARLET, 2006, P. 35-36). Logo, o que distingue os “direitos fundamentais” dos “direitos humanos” é a positivação dos primeiros no ordenamento jurídico interno de um Estado, enquanto o segundo grupo refere-se ao plano internacional.

3.   COMPREENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. FUNDAMENTALIDADE FORMAL E FUNDAMENTAMENTALIDADE MATERIAL

Realizados os devidos esclarecimentos terminológicos, cabe estabelecer o que vem a ser os direitos fundamentais. Tarefa essa não tão simples, pois “a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no evolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso” (SILVA, 2006, p. 175). Portanto, melhor é compreendê-los do que propriamente conceituá-los. Para tanto, ter-se-á como ponto de partida a decomposição da expressão “direitos fundamentais”, analisando-se os vocábulos que a formam.

A palavra “direito” denota que os mesmos não são meras aspirações, conselhos ou sugestões, mas que são exigíveis, dotados de imperatividade. No entanto, o elemento caracterizador, que os distingue dos demais, é a “fundamentalidade”, a qual representa um plus, ou seja, dá a ideia de que não estamos diante de simples direitos, mas de algo a mais. Nesse sentido, a doutrina destaca que a fundamentalidade pode ser formal ou material.^[1]

 A fundamentalidade formal está ligada ao Direito Constitucional positivo. Será formalmente fundamental tudo aquilo que o Direito positivo dispuser como sendo fundamental. Sendo assim, no Direito brasileiro, tudo aquilo que estiver inserido no Título II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”) da Constituição Federal é considerado formalmente fundamental.

A fundamentalidade material, por sua vez, refere-se à substância, ao conteúdo de tais direitos. Tal noção adquire extrema importância, pois o constituinte adotou a cláusula de abertura em relação aos direitos fundamentais, quando, no parágrafo 2.º do artigo 5.º da CF/88, reconheceu outros direitos, que embora não previstos pelo constituinte como formalmente fundamentais (não expressos no Título II da CF/88), são considerados materialmente fundamentais, isto é, têm conteúdo e importância de direito fundamental. Tais direitos são decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Ademais, cabe ressaltar que os direitos materialmente fundamentais podem ser previstos pela Constituição inclusive de modo expresso, sem que os mesmos sejam considerados formalmente fundamentais. Isso porque só será formalmente fundamental aquilo que a Constituição prever de modo expresso como sendo fundamental. Contudo, é possível encontrar-se direitos substancialmente fundamentais previstos de forma expressa na Constituição fora do catálogo de direitos fundamentais elencado pela mesma, ou seja, é possível encontrar direitos fundamentais fora do Título II da CF. Exemplo disso é exposto na decisão do STF, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 939-7. Nesse acórdão, o STF reconheceu expressamente que o princípio da anterioridade, consagrado no art. 150, inc. III, alínea b, da CF/88, ou seja, fora do Título II, constitui, direito e garantia fundamental do contribuinte.

Sendo assim, há duas espécies de direitos fundamentais: a) direitos formal e materialmente fundamentais; b) direitos apenas materialmente fundamentais. Todavia, há uma respeitável corrente doutrinária que defende a existência de uma terceira categoria, a dos direitos apenas formalmente fundamentais,^[2] os quais, embora constantes do catálago de direitos fundamentais da Constituição, por sua substância e importância não podem ser considerados materialmente fundamentais. Entretanto, a despeito de tal controvérsia, mesmo que se aceite a ideia de que há “direitos apenas fundamentais em sentido formal não autoriza que sejam tratados de forma diversa, visto que continuam protegidos pelo mesmo regime jurídico dos demais” (SARLET, 2006, p. 95).

4.   DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA

Questão que, por sua vez, merece destaque no tocante à teoria dos direitos fundamentais é quanto a dupla dimensão ou perspectiva desses direitos, tendo em vista que o reconhecimento de uma perspectiva objetiva ao lado da subjetiva é considerado um dos mais relevantes avanços do Direito Constitucional contemporâneo. Sob a perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais “são direitos subjetivos, que atribuem posições jurídicas de vantagem a seus titulares” (DIDIER JR., 2016, p. 56). Por consequência, tem-se que ao titular de um direito fundamental é aberta a possibilidade de exigi-lo judicialmente. Já quanto à perspectiva objetiva, afigura-se que os direitos fundamentais “traduzem valores básicos e consagrados naordem jurídica, que devem presidir a interpretação/aplicação de todo ordenamento jurídico, por todos os atores jurídicos” (DIDIER JR., 2016, p. 56). Assim, os direitos fundamentais “afirmam valores, os quais incidem sobre a totalidade do ordenamento jurídico e servem para iluminar as tarefas dos órgãos judiciários, legislativos e executivos. Nesse sentido, é possível dizer que tais normas implicam em uma valoração de ordem objetiva” (MARINONI, 2004, p.2). Tal fato constitui a chamada eficácia irradiante dos diretos fundamentais.

Outro desdobramento, apontado pela doutrina, estreitamente ligado à dimensão objetiva dos direitos fundamentais, é a eficácia dirigente que estes desencadeiam em relação aos órgãos estatais. “Neste contexto é que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigação permanente de concretização e realização dos direitos fundamentais” (SARLET, 2006, p. 171).

5.   EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Questão igualmente relevante é a da denominada eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais. Em relação à eficácia vertical, isto é, aplicação dos direitos fundamentais às relações Estado-cidadão, não há maiores problemas. Porém, quanto à eficácia horizontal, aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas (cidadão-cidadão), a questão é bastante controvertida na doutrina estrangeira. Fredie Didier Jr. destaca que:

Existem, basicamente, três teorias que tentam explicar o assunto: a) a teoria do state action, que nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, por entender que o único sujeito passivo daqueles direitos seria o Estado (é a que prevalece no direito norte-americano e prevalecia, até pouco tempo, no direito suíço); b) a teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera privada, pela qual a Constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas tão somente serve de baliza para o legislador infraconstitucional, que deve tomar como parâmetro os valores constitucionais na elaboração das leis de direito privado (predominante na Alemanha, Áustria e, de certo modo, na França); c)a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada, pela qual aqueles direitos têm plena aplicação nas relações privadas, podendo ser invocados diretamente, independentemente de qualquer mediação do legislador infraconstitucional, privilegiando-se, com isso, a atuação do magistrado em cada caso concreto (prevalece no Brasil, Espanha e Portugal) (DIDIER JR., 2016, p. 74).

Sendo assim, tem-se que no Brasil prevalece o entendimento de que os direitos fundamentais aplicam-se, de forma direita e imediata, às relações jurídicas privadas. Obviamente, essa extensão da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações cidadão-cidadão deve ser, segundo Daniel Sarmento (SARMENTO, 2003 apud DIDIER JR., 2016, p. 74), ponderada de acordo com as especificidades inerentes ao Direito privado. Assim, por exemplo, deve-se levar em consideração o princípio da autonomia da vontade.

Além disso, esse entendimento acerca da eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas foi corroborado pelo STF. No que concerne a este assunto destaca-se a decisão proferida no RE n° 201.819/RJ, julgado em 11.10.2005, a qual é qualificada como “um marco, não por ter sido a primeira, pois não foi, mas porque aqui, aí sim pela primeira vez, o STF predispôs-se a examinar todas as nuances da discussão, em votação que já se reputa histórica” (DIDIER JR., 2016, p. 75). Nesse julgado, o STF decidiu de forma clara que os direitos fundamentais (no caso da demanda era o direito fundamental ao devido processo legal) aplicam-se às relações privadas.

6.   CARACTERÍSTICAS

Analisadas as dimensões objetiva e subjetiva, bem como a questão da eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais, cabe tecer algumas considerações acerca das principais características deste grupo de direitos.

José Afonso da Silva (2006) elenca quatro caracteres concernentes aos direitos fundamentais: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade.

Historicidade no sentido de que são históricos, isto é, seu conteúdo varia com a história. Não são imutáveis, herméticos. Exemplo disso é o direito fundamental à vida digna, o qual varia no decorrer da história, pois o que outrora era considerado essencial para uma vida digna pode não o ser agora, da mesma forma que novas exigências surgem com o passar do tempo.

 Inalienabilidade refere-se ao fato de que tais direitos são inegociáveis, intransferíveis, uma vez que não têm conteúdo patrimonial. “Se a ordem constitucional os confere a todos, deles, não se pode desfazer, porque são indisponíveis” (SILVA, 2006, p. 181).

Imprescretibilidade significa que o não exercício efetivo dos mesmos em determinado prazo não os torna inexigíveis. Assim, o sujeito pode até não exercer um direito fundamental, mas nem por isso ocorrerá a perda da exigibilidade do mesmo pela prescrição.

Por sua vez, a característica da irrenunciabilidade decorre de que os direitos fundamentais não podem ser renunciados. “Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite sejam renunciados” (SILVA, 2006, p. 181).

Além dessas características enumeradas por José Afonso da Silva (2006), a doutrina destaca ainda as características da limitabilidade ou relatividade e da cumulatividade ou concorrência.^[3]  A limitabilidade ou relatividade decorre do fato de que os direitos fundamentais não são absolutos. Aliás, as próprias características anteriores não podem ser concebidas de forma absoluta. Assim, é possível a colisão de direitos fundamentais, a qual é resolvida pelo princípio da proporcionalidade e pela ponderação de interesses.^[4] Já a característica da cumulatividade ou concorrência denota que, apesar de às vezes colidirem, os direitos fundamentais podem conviver juntos, sendo possível que em uma mesma situação fática mais de um direito fundamental esteja sendo exercido ao mesmo tempo.

7.   CLÁUSULA PÉTREA. VEDAÇÃO AO RETROCESSO. APLICABILIDADE

Quanto à questão das cláusulas pétreas, o § 4.° do art. 60 da CF/88 dispõe claramente que os direitos e garantias fundamentais constituem cláusulas pétreas. No que concerne à vedação ao retrocesso, esta é defendida por alguns doutrinadores como Canotilho (1998) e Sarlet (2006), os quais sustentam que após sua concretização em nível infraconstitucional, os direitos fundamentais, em especial os sociais, não se encontram mais na plena esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que não mais podem ser reduzidos ou suprimidos.

Apesar disso, Ingo Wolfgang Sarlet alerta que:

(...) não se pode encarar a proibição de retrocesso como tendo a natureza de uma regra geral de cunho absoluto, já que não apenas a redução da atividade legislativa à execução pura e simples da Constituição se revela insustentável, mas também pelo fato de que esta solução radical, caso tida como aceitável, acabaria por conduzir a uma espécie de transmutação das normas infraconstitucionais em direito constitucional, além de inviabilizar o próprio desenvolvimento deste. (SARLET, 2006, p. 452-453).

Em relação à aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais, a despeito de haver divergências, José Afonso da Silva (2006) muito bem sintetiza a problemática, esclarecendo que, via de regra, as normas que consubstanciam esses direitos possuem eficácia e aplicabilidade imediata, uma vez que a própria Carta constitucional é expressa ao estatuir que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (art. 5.°, § 1.°, CF). Porém, “isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais” (SILVA, 2006, p. 180). Assim, a regra é a aplicabilidade imediata, salvo o caso de alguns direitos fundamentais que o próprio texto constitucional faz depender de legislação posterior.

Essas são, em linhas gerais, algumas das principais características e questões envolvendo a teoria dos direitos fundamentais.

8.   CONCLUSÃO

Como visto neste artigo, os direitos fundamentais constituem uma categoria especial de direitos. O que os distinguem dos direitos humanos é sua positivação no ordenamento jurídico interno de um Estado, enquanto este segundo grupo refere-se ao plano internacional.

A palavra “direito” denota que não são meras aspirações, conselhos ou sugestões, mas que são exigíveis, dotados de imperatividade. Todavia, não são simples direitos, mas sim dotados de um plus, a fundamentalidade, que pode ser formal e material ou apenas material.

Os direitos fundamentais possuem uma dimensão subjetiva, na medida em que são direitos subjetivos, que atribuem posições jurídicas de vantagem a seus titulares. Possuem também uma dimensão objetiva, traduzindo valores, que devem presidir a interpretação/aplicação de todo ordenamento jurídico.

São dotados de eficácia vertical, isto é, aplicam-se às relações Estado-cidadão. No Brasil, prevalece o entendimento, corroborado por decisões do STF, de que também têm eficácia horizontal, ou seja, aplicam-se de forma direita e imediata, às relações jurídicas privadas. Aplicação essa às relações privadas que deve ser ponderada de acordo com as especificidades inerentes ao Direito privado, como o princípio da autonomia da vontade.

Possuem como características principais a historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, limitabilidade ou relatividade e cumulatividade ou concorrência. Constituem cláusulas pétreas, sendo defendido que lhes é aplicável a vedação ao retrocesso. Por fim, no que se refere à sua aplicabilidade, apesar de haver divergências, prevalece o entendimento de que, via de regra, as normas que consubstanciam esses direitos possuem eficácia e aplicabilidade imediata, salvo alguns casos que o próprio texto constitucional faz depender de legislação posterior.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.

CARVALHO, Fabiano. EC n. 45: reafirmação da garantia da razoável duração do processo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Reforma do Judiciário: Primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 215-224.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais . Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5281> . Acesso em: 23 nov. 2016 .

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais e a ponderação de bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 35-98.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006