RESUMO: Considerando a rigidez da Constituição Federal de 1988 e sua supremacia em detrimento às demais normas do nosso ordenamento jurídico (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, decretos, etc.), resultam na necessidade permanente de fiscalização das leis e atos normativos, é que será elaborado o presente trabalho, cuja finalidade é delinear o controle de constitucionalidade jurisdicional, isto é, aquele exercido pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário brasileiro (STF, Tribunais de Justiça e juízes). Analisar-se-ão os mecanismos e institutos utilizados pelo Poder Judiciário – controles difuso e concentrado – para refutar lei ou ato normativo incompatível com os valores e princípios conferidos à sociedade pela nossa Carta Política. Serão delimitados os pressupostos e parâmetros das ações cabíveis: controle de constitucionalidade incidental; ação direta de inconstitucionalidade; ação direta de inconstitucionalidade por omissão; ação declaratória de constitucionalidade; arguição de descumprimento de preceito fundamental; bem como os legitimados para tanto. Será analisada a participação de terceiros – amicus curiae – no processo de controle de constitucionalidade e o efeito das decisões proferidas pelos juízes, tribunais e órgãos colegiados em sede de controle de constitucionalidade incidental (difuso) e do controle abstrato (concentrado), que são o foco do estudo em tela.

Palavras-chave: Constituição Federal. Controle de constitucionalidade. Controle difuso. Controle concentrado.

ABSTRACT: Given the rigidity of the Federal Constitution of 1988 and its supremacy over other rules of our legal system (constitutional amendments, supplementary laws, ordinary laws, decrees, etc.), result in permanent need of supervision of laws and normative acts, is that this work will be drawn up, whose purpose is to outline the national judicial review, ie that exercised by members agencies of the Brazilian Judiciary (Supreme Court, Courts of Justice and judges). Analyze will be the mechanisms and institutions used by the judiciary - diffuse and concentrate controls - to refute normative law or act incompatible with the values and principles given to the society by our Charter Policy. the assumptions and parameters of appropriate actions are defined: incidental control of constitutionality; direct action of unconstitutionality; direct action of unconstitutionality by omission; declaratory action of constitutionality; complaint of fundamental precept of non-compliance; as well as legitimated to do so. Consideration will be given to participation of third - amicus curiae - the judicial review process and the effect of judgments by judges, courts and collegiate bodies in incidental constitutionality control (diffuse) and abstract control (concentrate), which are the screen study focus.

Keywords: Federal Constitution. Constitutionality control.  Diffuse control. Concetrate control.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Controle de constitucionalidade. 2.1 Momentos do controle de constitucionalidade. 3 Espécies de inconstitucionalidade. 4 Sistemas e vias de controle judicial. 4.1 Controle incidental, difuso ou concreto. 4.2 Controle abstrato ou concentrado. 4.2.1 Ação direta de inconstitucionalidade – ADI. 4.2.2 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO. 4.2.3 Ação declaratória de constitucionalidade – ADC. 4.2.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF. 4.2.5 Representação Interventiva – RI. 5 Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A origem do controle de constitucionalidade remonta à Grécia antiga, por volta do século IV a.C., onde os cidadãos atenienses eram responsáveis pela defesa da lei e da Constituição, utilizando-se de uma espécie de arguição de inconstitucionalidade denominada graphé paranomon.

Entretanto, somente após elaboração das primeiras constituições formais – Constituição da Virgínia (EUA) de 1776 e Constituição Francesa de 1791 – e da moderna concepção de controle de constitucionalidade, baseada na supremacia e rigidez constitucional é que começou a ser difundida a idéia de tal controle. Diante dessas premissas, os doutrinadores atribuem, majoritariamente, a origem do controle de constitucionalidade aos norte-americanos, a partir da utilização do instituto do judicial review no emblemático caso Marbury vs. Madison, o qual foi apreciado pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América em 1803.

No Brasil, o controle de constitucionalidade surgiu de forma incipiente com a outorga da Constituição Imperial de 1824, a qual conferiu a missão de zelar por sua guarda ao Poder Legislativo da época, através da Assembléia Geral, sem qualquer participação do Poder Judiciário no controle das normas.

Contudo, é quase consenso entre os doutrinadores de que somente a partir do período republicano o controle de constitucionalidade das leis alcançara tal status, haja vista a edição do Decreto nº 848, de 1890, também chamado por muitos de “Constituição Provisória de 1890”, pelo qual foram evidenciados os pressupostos técnicos e jurídicos balizares do controle difuso que seria exercido pelo Poder Judiciário. Na mesma toada, quatro meses depois, foi promulgada a Constituição de 1891 que manteve o instituto do controle de constitucionalidade difuso e concedeu ao recém-criado Supremo Tribunal Federal a competência de rever as sentenças prolatadas pelos órgãos jurisdicionais estaduais.

Já, em 16 de julho de 1934, foi promulgada a Constituição de 1934, a qual fixou em seu artigo 179 que a declaração de constitucionalidade somente seria realizada pela maioria da totalidade de membros dos tribunais, a fim de evitar, assim, a insegurança jurídica proveniente de constantes mudanças de entendimento nos tribunais. Além disso, a Constituição de 1934 conferiu ao Senado Federal o controle político de constitucionalidade ao possibilitar a suspensão de execução de lei declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, em decisão definitiva.

Com a Constituição de 1937 – de cunho ditatorial – ficou mantido o controle de constitucionalidade difuso, porém, em seu artigo 96, fixou-se a possibilidade de o Legislativo reexaminar, a pedido do Presidente da República, a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Poder Judiciário pela decisão de 2/3 de ambas as Casas políticas.

Em 1946, após queda de Getúlio Vargas e a redemocratização do país, foi promulgada uma nova Constituição que restaurou o tradicional sistema de controle de constitucionalidade. Contudo, em 1965, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 16 à Carta Política de 1946, na qual se criou a ação direta de inconstitucionalidade para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, cuja competência originária seria do Supremo Tribunal Federal e tinha como único legitimado a propor tal ação o Procurador-Geral da República. Além disso, ampliou-se a utilização desse tipo de controle (concentrado) aos Tribunais de Justiça dos Estados para julgar lei ou ato municipal contrário à Constituição Estadual.

A Constituição de 1967, vigente durante o período do regime militar, não trouxe grandes mudanças no sistema de controle de constitucionalidade, extinguindo, apenas, através da Emenda Constitucional nº 01/1969, o controle das leis ou atos municipais ante a Constituição Estadual.

Após mais um período de redemocratização do Brasil, com o fim da era do governo militar, foi promulgada, em 05 de outubro de 1988, a atual Constituição Federal que adicionou algumas novidades ao sistema de controle de constitucionalidade como a ampliação dos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade, a possibilidade do controle de constitucionalidade por omissão do Legislativo, restabelecimento do controle de constitucionalidade de leis e atos municipais pelos Estados e a criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Ressalta-se que a evolução da legislação (EC nº 03/93, EC nº 45/04, Lei nº 9.868/99 e Lei nº 9.882/99), das teorias e julgados referentes ao controle de constitucionalidade continua até os tempos de hoje. Ocorre que a rigidez da Constituição Federal de 1988 e sua supremacia em detrimento às demais normas do nosso ordenamento jurídico (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, decretos, etc) resultam na necessidade permanente de fiscalização das leis e atos normativos que, eventualmente, afrontem a Lei Maior, desrespeitando as regras e ditames conferidos à sociedade brasileira pelo Poder Constituinte Originário.

E é diante desse cenário que o presente trabalho delineará o controle de constitucionalidade jurisdicional, predominantemente utilizado no Brasil, isto é, aquele exercido pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário brasileiro (STF, Tribunais de Justiça e juízes singulares).

Cabe, aqui, ressaltar a acepção mista adotada pelo Brasil para com o instituto em tela, vez que a Suprema Corte (STF) e os diversos tribunais e juízes singulares utilizam-se tanto do controle concentrado – sistema europeu, utilizado na Alemanha, França e Portugal – quanto do controle difuso – sistema norte-americano (EUA), de acordo com a competência e matéria afeta ao caso concreto.

2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ampliou, consideravelmente, os mecanismos de proteção dos direitos dos cidadãos pela via judicial, inclusive, no que tange ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos que atentam contra os preceitos constitucionais: garantia dos direitos fundamentais, organização do Estado, equilíbrio da ordem econômica, financeira e social, etc.

O controle de constitucionalidade tem como princípio a correção de eventual inconsistência entre determinada lei (lato sensu) – em elaboração ou já em vigor no ordenamento jurídico – que contrarie os princípios e ditames insculpidos na Constituição.

Nesse sentido leciona Rodrigo Padilha (2014, p. 144):

Assim, o controle de constitucionalidade pode ser conceituado como a análise de conformação da norma infraconstitucional (objeto) à norma constitucional (parâmetro), em razão da relação imediata de conformidade vertical entre aquela e esta, com o fim de impor sanção de invalidade à norma que seja incompatível com o bloco de constitucionalidade.

Nossa Lei Maior está, hierarquicamente, em um patamar superior às demais normas (constitucionais e infraconstitucionais) do sistema jurídico brasileiro, vigorando, assim, o princípio da supremacia formal da Constituição. Nesse sentido Rodrigo Padilha (2014, p. 144) ensina: “em razão dessa hierarquia, todas as normas jurídicas devem encontrar seu fundamento de validade (direto ou indireto) na Constituição da República, que se encontra no topo do sistema normativo pátrio”.

Ademais, a Carta Política brasileira tem a rigidez como característica intrínseca, de modo que sua modificação requer procedimentos específicos e mais exigentes do que o processo legislativo de elaboração das demais normas infraconstitucionais (lei complementar, lei ordinária, etc.).

Desse modo, para garantir a supremacia da Carta Política e a validade de suas regras e preceitos, surge a necessidade de se ponderar o alcance de eventuais atos atentatórios à Constituição, o que está fixado, de forma expressa, em seu texto.

Logo, pode-se afirmar a existência de dois pressupostos básicos para o controle de constitucionalidade: a rigidez da Constituição e a previsão constitucional de fiscalização de validade das leis (PAULO; ALEXANDRINO, 2015, p. 775).

Faz-se mister salientar que vigora em um Estado Democrático de Direito, como o nosso, o princípio da legalidade, onde “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF/88, art. 5º, II), emergindo, consequentemente, o princípio constitucional de presunção de constitucionalidade/legalidade das leis, no qual se presume que o arcabouço legal pátrio é constitucional, legítimo e válido, impondo-se o cumprimento das leis e atos normativos a todos os cidadãos, até que sobrevenha a declaração de inconstitucionalidade de algum diploma legal por parte do órgão competente para tanto. Desse raciocínio, cabe frisar que a declaração de inconstitucionalidade é medida excepcional.

2.1 MOMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Ora, diante de tantas situações (vício material, formal, de conteúdo, etc.) que podem tornar determinada norma inconstitucional, temos momentos específicos para o exercício do controle de constitucionalidade que poderá ocorrer de forma preventiva (a priori) – quando a fiscalização da validade da norma é realizada antes do projeto virar lei, evitando sua inserção no ordenamento jurídico; ou repressiva (sucessiva ou a posteriori) – quando a fiscalização da validade incide sobre uma norma já existente, cujo objetivo é sua retirada do sistema normativo.

Mas quem são os responsáveis e como é exercido o controle de constitucionalidade no Brasil?

Temos em nosso ordenamento jurídico que o controle de constitucionalidade preventivo será exercido, via de regra, pelo Poder Legislativo e Poder Executivo e, excepcionalmente pelo Poder Judiciário (de forma incidental). Já o controle repressivo será exercido pelo Poder Judiciário, de forma incidental (controle difuso) ou abstrata (controle concentrado).

Ressalta-se que o objeto do presente trabalho é o controle de constitucionalidade jurisdicional, conforme segue delineado nos tópicos seguintes, esclarecendo a atuação dos órgãos do Poder Judiciário, bem como a jurisdição constitucional, as vias de ação pertinentes e os respectivos legitimados à propositura do controle de constitucionalidade.

3 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

Diante do grande volume de leis (lato sensu) que, hodiernamente, são criadas nas diversas Casas Legislativas do Brasil, é possível afirmar que todas estão em consonância com as regras, valores e princípios insculpidos na Constituição Federal de 1988?

 Por diversas vezes, somos surpreendidos por leis ou atos normativos que atentam contra os ditames da Constituição Federal, no que tange à garantia dos direitos fundamentais, à organização do Estado, ao equilíbrio da ordem econômica, financeira e social, etc., nos mais variados tipos de vícios normativos que se possa imaginar.

Em certos casos, a inconstitucionalidade é proveniente do vício de uma norma infraconstitucional, por ato comissivo ou omissivo do Poder Público – inconstitucionalidade por ação ou omissão. A inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação) ocorre quando há incompatibilidade da legislação infraconstitucional com a Constituição, ou seja, o legislador ordinário elabora uma lei que vai de encontro com os ditames da Carta Magna. Por outro lado, a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando a afronta à Constituição resulta da inércia legislativa frente à obrigação imposta ao Poder Público – na própria Lei Maior – de regulamentar normas constitucionais de eficácia limitada, inviabilizando, assim, o exercício de determinado direito (PAULO; ALEXANDRINO, 2015, p. 779-780).

Tem-se, também, as inconstitucionalidades formal (ou nomodinâmica) e material (ou nomoestática), onde a primeira decorre de vício no processo de elaboração da norma, o qual é verificado na análise da competência legislativa e/ou do procedimento a ser seguido. Ressalta-se que o conteúdo da norma pode estar de acordo com a Constituição, entretanto, foi desrespeitada alguma formalidade no trâmite do processo legislativo ou alguma regra de competência. A inconstitucionalidade material decorre de vício na matéria tratada na norma infraconstitucional, isto é, o conteúdo da lei ou ato normativo é contrário às regras e preceitos constitucionais. Neste caso, o processo legislativo desenvolveu-se regularmente, porém, a matéria objeto da norma é incompatível com a Constituição.

Há, também, a inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar (ou finalística), onde o procedimento legislativo e a matéria objeto da norma não afronta a Constituição, mas a intenção do agente – elemento subjetivo – tornando a norma inconstitucional. Conforme leciona Rodrigo Padilha (2014, p. 152) “o vício está entre a finalidade exigida pela Carta Magna e o motivo que impulsionou a elaboração da norma infraconstitucional.

Podemos ter a inconstitucionalidade total – quando toda a norma objeto de controle é contrária à Constituição; e a parcial – quando apenas parte da lei ou ato normativo é inconstitucional.

Pode-se deparar, ainda, com as inconstitucionalidades direta e indireta, sendo a primeira decorrente da desconformidade verificada entre uma norma infraconstitucional primária (dispostas no art. 59 da CF/88) e a Constituição. Já a inconstitucionalidade indireta (ou reflexa) decorre do vício de uma norma que não possui ligação imediata com Constituição, ou seja, não está violando, diretamente, a Carta Política, mas sim uma norma primária. Nesse contexto (inconstitucionalidade indireta), Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2015, p. 787) desfizeram a nebulosidade de tal definição:

Assim, se determinado decreto regulamentar, expedido para a fiel execução da lei, extrapola os limites desta, ainda que supostamente essa extrapolação tenha implicado, também, flagrante desrespeito a determinada norma constitucional, não será hipótese de inconstitucionalidade direta. Isso porque o fundamento de validade do decreto regulamentar não é a Constituição, mas sim a lei regulamentada, em função da qual tenha sido expedido. Logo, eventuais conflitos entre a norma regulamentar secundária (decreto) e a norma primária regulamentada (lei), ainda que supostamente infringentes de normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Constituição.

Existe, também, a inconstitucionalidade originária, na qual o desrespeito aos ditames constitucionais surge no momento de elaboração da lei ou ato normativo, ou seja, há divergência entre a norma e a Constituição no momento da produção da lei (lato sensu). Ao contrário, do que ocorre a inconstitucionalidade superveniente em que a invalidade da norma resulta de sua incompatibilidade com o texto constitucional futuro, seja ele originário ou derivado (emenda constitucional). Cabe, aqui, esclarecer que o Supremo Tribunal Federal não admite esse último tipo de inconstitucionalidade (superveniente), vez que aplica a regra do direito intertemporal – norma posterior revoga norma anterior incompatível no plano jurídico –, logo, o entendimento é pacífico de que a superveniência de texto constitucional opera a simples revogação do direito esculpido em norma preexistente.

Ademais, há a inconstitucionalidade circunstancial, onde não se trata da inconstitucionalidade da norma propriamente dita, mas de sua aplicação a uma situação jurídica concreta capaz fazer com determinada lei, formalmente constitucional e válida, viole os princípios e regras esculpidas da Constituição. Tal situação foi muito bem exemplificada por Pedro Lenza (2013, p. 386):

Como interessante exemplo, destacamos a ADI 223, na qual se discutia a constitucionalidade de normas que proibiam a concessão de tutela antecipada e liminares em face da Fazenda Pública.

Sem dúvida, como anota Barcellos, a análise pelo Judiciário seria diferente para duas situações distintas: a) reenquadramento de servidor público; b) concessão de tutela antecipada para que o Estado custeasse cirurgia de vida ou morte.

Nesse segundo caso, sem dúvida, dada a circunstância, a lei seria inconstitucional, especialmente diante do art. 5.º, XXXV.

Por fim, resta tratar da inconstitucionalidade “chapada”, “enlouquecida”, “desvairada” (expressões utilizadas pela nossa Corte Superior – STF), onde não é necessário juízo de valor algum para que se constate que a norma afronta a Constituição de tão nítido, flagrante e evidente que é.

4 SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL

O presente estudo tem por objeto o controle de constitucionalidade jurisdicional, o qual é exercido, de forma repressiva, pelo Poder Judiciário tanto na, sempre que for ajuizada ação em face de leis e atos normativos que atentem a contra as regras e princípios insculpidos na Constituição Federal de 1988.

Conforme supramencionado, no Brasil, o controle de constitucionalidade jurisdicional tem acepção mista, vez que é realizado pelos órgãos máximos do Poder Judiciário (na Federação, o STF e nos Estados, respectivos Tribunais de Justiça) de forma concentrada – controle concentrado –, a fim de manter a harmonia entre a legislação infraconstitucional e a Constituição Federal de 1988 ou Constituição Estadual. Tal controle, também, pode ser realizado por qualquer juiz singular ou tribunal do Brasil de forma incidental – controle difuso ou aberto –, sendo exercido no caso concreto pelas partes litigantes de um processo para afastar a incompatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição.

4.1 CONTROLE INCIDENTAL, DIFUSO OU CONCRETO

O controle de constitucionalidade difuso não se trata, propriamente, de uma ação que visa declarar a inconstitucionalidade de uma lei (lato sensu), mas sim de um incidente processual que será arguido perante qualquer juízo, instância ou Tribunal, estando o magistrado adstrito à análise e decisão sobre a questão constitucional atinente ao objeto da lide para, só então, alcançar o mérito da ação principal.

Esta modalidade de controle também é conhecida por via de exceção, via de defesa ou controle indireto, vez que a controvérsia sobre a inconstitucionalidade é tratada como objeto acessório de uma ação principal (ação ordinária, ação civil pública, ação popular, habeas corpus, etc.), onde determinada lei ou ato normativo eivado de vício de constitucionalidade afetará o resultado da demanda judicial, cuja pretensão é o reconhecimento ou proteção de um direito aplicado ao caso concreto.

O controle difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário (juiz singular ou Tribunal), de modo que se decidirá pela inconstitucionalidade da lei, afastando sua aplicação ao caso concreto. Ressalta-se que as decisões proferidas por órgãos jurisdicionais inferiores, via de regra, não são definitivas, podendo o incidente ser analisado até pelo Supremo Tribunal Federal- STF (por meio de recurso extraordinário), caso a controvérsia seja levada à última instância.

São legitimados à propor o controle de constitucionalidade incidental as partes do processo, os terceiros admitidos como intervenientes na lide, o Ministério Público – atuando como custos legis – e o juiz ou tribunal independentemente de provocação (ex officio), neste último caso, sempre que entender inconstitucional a aplicação da lei ao caso sob sua apreciação.

Qualquer que seja o órgão do Judiciário (juiz singular, Tribunal de segundo grau, Tribunal Superior ou STF), a decisão prolatada em sede de controle de constitucionalidade incidental terá efeito apenas entre as partes do processo (eficácia inter partes) e de forma retroativa (ex tunc), ou seja, os efeitos da decisão proferida limitar-se-á às partes do litígio objeto do incidente de constitucionalidade suscitado, não fazendo coisa julgada perante terceiros não integrantes do processo, mesmo que sua situação jurídica se amolde ao decidido na ação em que foi declarada a inconstitucionalidade (PAULO; ALEXANDRINO, 2015, p. 824).

Importante ressaltar que, apesar dos efeitos da decisão descritos no parágrafo anterior, poderá o STF, por dois terços de seus membros e excepcionalmente, atribuir efeitos futuros à decisão de inconstitucionalidade aplicada ao caso concreto, a fim de resguardar a segurança jurídica ou o interesse social – modulação dos efeitos temporais da decisão (RE 197.917, rel. Min. Maurício Corrêa, 25/03/2004). Além disso, a decisão proferida no controle difuso não tem força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, a menos que seja editada pelo STF súmula vinculante sobre o tema ou mediante suspensão da execução da lei por ato do Senado Federal.

Por fim, cabe tratar da figura do amicus curiae, cuja previsão legal é mencionada apenas em sede de ação direta de inconstitucionalidade (art. 7º, § 2º da Lei nº 9.868/99), mas por analogia tem sido aplicado às outras formas de controle, inclusive, no controle difuso, ganhando mais notoriedade ainda com o advento do novo CPC, o qual dedicou o art. 138 a essa figura jurídica.

4.2 CONTROLE ABSTRATO OU CONCENTRADO

4.2.1 Ação direta de inconstitucionalidade – ADI

A ação direta de inconstitucionalidade – ADI é a mais simbólica das ações de controle abstrato, cujo objeto é a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual – editados após a CF/88 – contrário às regras e ditames constantes, explícita ou implicitamente, na Constituição Federal vigente. Nesse tipo de ação, busca-se a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei (lato sensu) de forma abstrata, ou seja, sem apreciação alguma de um caso concreto, isto é, a declaração não se dá de forma incidental no bojo de uma demanda judicial com objeto diverso. O único objetivo da ADI é o reconhecimento da invalidade da lei ou ato normativo que incompatível com a Lei Maior.

A competência para processar e julgar a ADI é do Supremo Tribunal Federal – STF (art. 102, I, a, da CF/88), entretanto, quando se tratar de lei estadual ou municipal que afronte as regras e princípios de Constituição dos Estados, a competência será do Tribunal de Justiça do respectivo ente federativo.

Os legitimados para a propositura da ADI estão arrolados no art. 103 da CF/88 e no art. 2º da Lei nº 9.868/99, divididos em dois grupos distintos, que varia de acordo com o interesse agir: a) legitimados universais, os quais podem impugnar qualquer matéria independentemente de comprovação de interesse específico. São eles, o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Mesa da Câmara dos Deputados, O Procurador-Geral da República, O Conselho Federal da OAB e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional; b) legitimados especiais, os quais somente poderão propor a ADI mediante comprovação de seu interesse de agir, isto é, necessitam demonstrar relação de pertinência entre o ato impugnado e as funções exercidas pelo órgão ou entidade. São eles, as confederações sindicais, as entidades de classe em âmbito nacional, as Mesas das Assembléias Legislativas dos Estados ou Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador dos Estados ou do Distrito Federal.

As decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF na ação direta de inconstitucionalidade produzirão eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante para todo o Poder Judiciário e para todos os órgãos da Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal estadual e municipal (art. 102, § 2º da CF/88). Cabe, aqui, ressaltar o efeito retroativo (ex tunc) da decisão em sede de ADI e o, consequente, efeito repristinatório em relação à legislação anterior. Frisa-se, ainda, que o efeito vinculante não abrange o Poder Legislativo, de modo que, quando for a decisão da ADI desrespeitada por algum órgão do Judiciário ou do Executivo, deverá ser ajuizada Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal para garantir a autoridade da decisão prolatada (art. 102, l, da CF/88).

Cabe, ainda, salientar que, apesar dos efeitos erga omnes e ex tunc, poderá a Suprema Corte brasileira, por dois terços de seus membros, a fim de resguardar a segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conferir à sua decisão efeitos não retroativos (ex nunc) ou fixar que a decisão só terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou outro momento futuro (art. 27 da Lei nº 9.868/99) – modulação dos efeitos temporais da decisão, o que, inclusive, é admitido pelo STF (RE 197.917, rel. Min. Maurício Corrêa, 25/03/2004).

Por fim, cumpre esclarecer que o caput do art. 7º da Lei n.º 9.868/99 veda a intervenção de terceiros no processo da ADI, entretanto, o § 2º do mesmo artigo determina que “o relator, considerando a relavância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos e entidades” na ação.  Daí temos a fundamentação legal para a participação do amicus curiae – do latim, “amigo da corte” – na ADI e demais ações de controle de constitucionalidade abstrato.

4.2.2 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é modalidade do controle abstrato, cujo objeto é a omissão do legislador em tornar efetiva certa disposição constitucional que dependa de complementação (norma constitucional não-aplicável), isto é, de eficácia limitada (PAULO; ALEXANDRINO, 2015, p. 895). A ADO visa aferir a inconstitucionalidade da omissão do órgão competente (federal ou estadual), seja em sua atividade legislativa ou administrativa, que deixa de regulamentar determinada norma constitucional de eficácia limitada, impedindo, assim, o exercício de direitos previstos em nossa Carta Magna (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1416). Tal instituto foi uma inovação do sistema jurídico brasileiro trazido a lume com o advento da Constituição Federal de 1988 (art. 103, § 2º).

A inércia do órgão competente pode ocorrer pela omissão total (ou absoluta), na qual o legislador abstém-se totalmente de implementação da norma constitucional; ou pela omissão parcial, onde há execução parcial ou incompleta de um dever constitucional de legislar, o que se opera em razão do atendimento incompleto do estabelecido na Constituição ou em razão do processo de mudança nas circunstâncias fático-jurídicas que venha a afetar a legitimidade da norma (omissão parcial propriamente dita) ou quando ocorre a exclusão de determinada categoria do âmbito de incidência da norma constitucional (omissão relativa).

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não possui regulamentação específica, sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras válidas para a ADI (Lei nº 9.868/99). Além disso, o parâmetro de controle na ADO também é a Constituição vigente, admitindo-se a possibilidade de participação de amicus curiae e da realização de audiências públicas.

A competência para processar e julgar a ADO é também é a mesma aplicável à ADI: Supremo Tribunal Federal quando afrontar a CF/88; e Tribunal de Justiça dos entes federados, quando se tratar de lei estadual ou municipal que afronte as regras e princípios de Constituição Estadual.

No que tange à legitimação para propositura da ADO, estão habilitados os mesmos arrolados no art. 103 da CF/88 e no art. 2º da Lei nº 9.868/99, cabendo as mesmas considerações feitas no tópico da ADI, haja vista a natureza da ADO.

Da decisão do que proclamar a inconstitucionalidade por omissão será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, conforme preconiza o art. 12-H da Lei nº 9.868/99 e seu § 1º (incluídos pela Lei 12.063/09):

Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido

As decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF na ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem as mesmas características da ADI, tendo eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante para todo o Poder Judiciário e para todos os órgãos da Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal estadual e municipal, resguardada a modulação dos efeitos temporais da decisão já explanado nos tópicos anteriores (controle difuso e ADI).

Por fim, apesar da semelhança entre a ADO e o mandado de injunção (omissão inconstitucional do órgão legislativo ou administrativo em regulamentar norma constitucional), cabe tratar das principais diferenças entre os dois institutos: a ADO configura controle abstrato de constitucionalidade, sem relação alguma com determinado caso concreto, ao contrário do mandado de injunção que visa a proteção de um direito subjetivo do autor em ação de interesse jurídico específico; a legitimação na ADO e bastante ampla (art. 103 da CF/88 e no art. 2º da Lei nº 9.868/99), já no mandado de injunção ela só caberá ao autor titular do direito subjetivo que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora; a competência na ADO é do STF e no mandado de injunção é estendida a outros órgãos do poder Judiciários (arts. 102, II, “a”; 105, I, “h”; 121, § 4, V, da CF/88); etc..

4.2.3 Ação declaratória de constitucionalidade – ADC

Ação declaratória de constitucionalidade tem por finalidade a confirmação da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (presunção relativa de constitucionalidade inerente às normas), cuja legitimidade seja objeto de controvérsia judicial, não sendo possível seu ajuizamento para questionar posição pacífica dos órgãos do Judiciário nem controvérsia de ordem doutrinária.

A ADC é modalidade de controle de constitucionalidade abstrato e foi instituída pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/1993 e possui a mesma natureza jurídica da ADI, tendo como única diferença o pedido formulado pelo autor - na ADI pugna-se pela declaração de inconstitucionalidade, ao contrário da ADC que se pede a declaração de constitucionalidade. Logo, tem-se feito referência à ADC como uma ADI de sinal trocado, ressaltando-se o caráter dúplice ou ambivalente dessas ações (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1428).

No que tange à competência para processar e julgar a ADC, aplica-se a mesma regra atinente à ADI: Supremo Tribunal Federal quando afrontar a CF/88; e Tribunal de Justiça dos entes federados, quando se tratar de lei estadual ou municipal que afronte as regras e princípios de Constituição Estadual.

Da mesma forma que a ADI, são legitimados para a propositura da ADC, as mesmas pessoas, órgãos e entidades arroladas no art. 103 da CF/88 e no art. 2º da Lei nº 9.868/99, cabendo as mesmas considerações feitas no tópico da ADI.

Assim como a ADI, o parâmetro de controle da ADC é, exclusivamente, a Constituição vigente e está sob regulamentação da Lei nº 9.868/99. Além disso, também, cabe a participação de amicus curiae no processo e a realização audiências públicas, sempre que necessário.

As decisões definitivas de mérito na ação declaratória de constitucionalidade tem as mesmas características das decisões em sede de ADI e ADO, conforme explanado nos tópicos anteriores.

Por fim, vale salientar o disposto no art. 21 da Lei nº 9.868/99, que possibilita ao STF, por meio de medida cautelar, determinar a juízes e Tribunais a suspensão do julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ADC, até seu julgamento definitivo na Corte Suprema.

4.2.4 Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF

A arguição de descumprimento de preceito fundamental complementa o sistema de controle de constitucionalidade concentrado, cuja competência para seu processamento e julgamento é exclusiva do Supremo Tribunal Federal (art. 102, § 1º, da CF/88), tendo como legitimados para sua propositura as mesmas pessoas, órgãos e entidades habilitadas a propor a ADI, ADO e ADC (art. 103, incisos I a IX, da CF/88, e art. 2º da Lei nº 9.882/99).

A ADPF está prevista no art. 102, § 1º, da CF/88, e foi regulamentado pela Lei nº 9.882/99, a qual pormenoriza seu processamento e julgamento, além de trazer a conceituação/finalidade da ADPF em seu artigo 1º, qual seja: “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato (ou omissão) do Poder Público, bem como resolver controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”.

Faz-se mister tratar do objeto da ADPF, o preceito fundamental, o qual constitui-se pelo conjunto de normas que asseguram a estabilidade do ordenamento democrático. Não se deve confundir preceito fundamental com princípios fundamentais, vez que estes constituem a base do ordenamento constitucional, de modo que a ADPF tem por parâmetro apenas alguns dispositivos da Lei Maior, o contrário da ADI que abarca todos os demais dispositivos constitucionais.

Como nas outras modalidades de controle de constitucionalidade, também, é possível a participação de amicus curiae no processo (art. 6º da Lei nº 9.882/99).

As decisões definitivas de mérito na arguição de descumprimento de preceito fundamental têm os mesmos efeitos das decisões em sede de ADI, ADO e ADC, ou seja, eficácia erga omnes, ex tunc e efeito vinculante, cabendo, também à ADPF a modulação dos efeitos da decisão (art. 11 da Lei nº 9882/99).

Por fim, é importante salientar a natureza excepcional da ADPF, que tem nela fixado os critérios de subsidiariedade e residualidade, vez que somente será cabível se não for possível sanar a lesividade do ato mediante a utilização de qualquer outro meio eficaz para tanto (art. 4, § 1º, da Lei nº 9882/99).

4.2.5 Representação interventiva – RI

A representação de interventiva, também conhecida por ADI Interventiva, tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em procedimento de decretação de intervenção da União em determinado ente federado ou do Estado em um Município. Segundo a maioria dos doutrinadores, tal instituto está situado entre o controle abstrato e o controle difuso, vez que é processado e julgado de forma concentrada (pelo STF), mas diante de um caso concreto de violação à Constituição.

A representação interventiva apresenta-se como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal ou estadual pelos Chefes do Poder Executivo, de modo que a intervenção é decretada pelo Chefe do Executivo e não pelo Poder Judiciário. Frisa-se que o Judiciário tem o condão de verificar, apenas, se estão presentes os requisitos para a futura decretação da intervenção, não tornando nulo em momento algum o ato do Executivo.

A decretação da intervenção federal dependerá de provimento emitido pelo Supremo Tribunal Federal – STF quanto à representação postulada pelo Procurador-Geral da República (art. 36, III, a CF/88), desde que violados os princípios sensíveis da Carta Magna elencados no art. 34, VII: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Na esfera federal, o órgão competente para julgar a RI (ADI interventiva) é o STF, tendo como único e exclusivo legitimado ativo para sua propositura o Procurador-Geral da República. Já o legitimado passivo será o ente federado que violar algum dos princípios sensíveis da Constituição Federal de 1988.

A representação interventiva foi regulamentada pela Lei nº 12.562/11, a qual a qual pormenoriza seu processamento e julgamento perante a Corte Suprema.

É importante salientar que da decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da representação interventiva não é cabível recurso nem é possível sua impugnação por ação rescisória.

Em última análise, temos a representação interventiva estadual (art. 35, IV, da CF/88), a ser analisada em sede de intervenção a ser decretada pelo Governador de Estado, cujo provimento está a cargo do Tribunal de Justiça local e a representação a cargo do Procuradoria-Geral de Justiça da respectiva unidade da federação, a fim de manter a observância dos princípios da respectiva Constituição Estadual. As regras desse tipo de RI devem constar nas Constituições Estaduais e nos regimentos internos dos TJ’s locais, sempre pautando pela observância das regras introduzidas pela Lei Federal nº 12.562/11, de modo a garantir a simetria como a representação interventiva federal.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para a convivência social pacífica e harmônica, necessariamente, impõe-se ao Estado (lato sensu) o dever de regrar o comportamento de seus cidadãos e suas próprias ações administrativas, o que ocorre por meio da elaboração dos mais diversos tipos de normas (emendas, constitucionais, leis complementares, decretos, resoluções, portarias, dentre outras).

Ocorre que, nem sempre, a leis ou atos normativos elaborados estão em conformidade com as regras e princípios insculpidos na Constituição Federal de 1988 como a garantia dos direitos fundamentais, a organização do Estado, o equilíbrio da ordem econômica, financeira e social, etc..

Logo, quando determinada lei (em sentido amplo) desrespeita, afronta ou viola alguma regra ou preceito da nossa Lei Maior, estamos diante de uma situação de inconstitucionalidade da norma, o que, diga-se de passagem, é bastante corriqueiro em nosso ordenamento jurídico, haja vista que, frequentemente, emanam do Poder Público leis e atos normativos com os mais variados tipos de vícios (quanto à forma, à matéria, o decoro parlamentar, etc.).

No entanto, para combater esse disparate que aflige o sistema jurídico pátrio, temos que lançar mão do controle de constitucionalidade, o qual pode ser exercido de forma preventiva, via de regra, pelo Poder Legislativo e Poder Executivo e de forma repressiva pelo Poder Judiciário, na modalidade incidental (controle difuso) ou abstrata (controle concentrado). Cabendo, aqui, a ressalva de que o controle preventivo poderá, excepcionalmente, ser exercido pelo Judiciário de maneira incidental.

No presente estudo fica claro o quão importante e eficazes são os institutos destinados à proteção da nossa Carta Magna como o incidente processual de declaração de inconstitucionalidade (controle difuso) que pode ser arguido perante qualquer juízo, instância ou Tribunal de forma acessória a uma ação principal (ação ordinária, ação civil pública, ação popular, habeas corpus, etc.) que visa o reconhecimento ou proteção de um direito aplicado ao caso concreto, cujo provimento estará restrito às partes da ação principal (eficácia inter partes) e terá, em regra, efeito ex nunc.

Da mesma forma, nota-se a relevância do controle de constitucionalidade abstrato (ou concentrado) e a eficácia dos institutos à sua disposição – Ação Direta de Inconstitucionalidade, da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, da Ação Declaratória de Constitucionalidade, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – na manutenção da ordem constitucional vigente.

Essas ações possuem algumas características comuns bastante peculiares e de ordem cogente, no que tange à eficácia e efeitos da decisão, como oponibilidade contra todos (erga omnes), efeito vinculante para o Poder Judiciário e para todos os órgãos da Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal estadual e municipal, além dos efeitos retroativo (efeito ex tunc) e repristinatório.

Por fim, cumpre destacar a importância da limitação do poder de intervenção da União sobre os entes federados e dos Estados sobre seus respectivos Municípios, que poderá ser exercida através da Representação Interventiva (ADI Interventiva), cuja decretação da intervenção dependerá de provimento emitido pelo STF ou TJ local, conforme o caso para aferir se houve ou não violação aos princípios sensíveis da Constituição.

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