Resumo: o estudo analisa as consequências do Direito Penal e para o Direito Civil para a conduta criminosa de atribuir a outrem a prática de crime sexual sabidamente falso, adentrando, para tanto, nas peculiaridades técnicas que revolvem os institutos do dano moral, do exercício regular de direito versus o abuso de direito, da conciliação processual e da extinção da punibilidade pela renúncia do ofendido. 

Palavras-chave: estupro e outros crimes sexuais. Falsa acusação criminosa. Noções jurídicas do vocábulo “acusação”.  Distinções entre calúnia e denunciação caluniosa. Dano moral in re ipsa. Dolo eventual e dolo direto. Independência das instâncias. A principiologia da conciliação. 

Abstract: The study analyzes the consequences of Criminal Law and Civil Law for the criminal conduct of assigning to others the practice of a sex offense known to be false, entering, therefore, the technical peculiarities that revolve the institutes of moral damage, the regular exercise of a right versus its abuse, the conciliation procedure and the extinction of punishability by the resignation of the victim.

Keywords: Rape and other sexual crimes. False criminal accusation. Legal notions of the word "accusation". Distinctions between slander and slanderous denunciation. Moral damage in re ipsa. Possible malice and direct malice. Independence of the instances. The principle of conciliation.

Sumário: Introdução. 1. Consequências no Direito Penal. 2. Consequências no Direito Civil. 3. A alegação do exercício regular do direito de petição. 4. Celebração de acordo . Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

A falsa acusação de[1] crime de estupro[2] consiste em ato ilícito com repercussões tanto na esfera cível quanto na penal. A perniciosa atitude de quem se passa por vítima desse delito hediondo não se limita ao dever de indenizar, contra ela havendo também respostas do legislador criminal.

O presente texto tem por fito esmiuçar essas consequências jurídicas contra aquele que leva adiante as diferentes vertentes da calúnia, sem se esquecer das medidas de amparo à vítima do detrator. A figura da vítima foi por muito tempo posta de lado nos estudos do fenômeno criminoso[3], por conta do contexto histórico existente quando da formação do Direito Processual Penal moderno, idealizado e robustecido ante a figura dos Estados absolutos e totalitários. Contemporaneamente, por outro lado, fortalece-se a preocupação para com essa figura. Se antes os olhos dos juristas se voltavam quase que exclusivamente para o acusado, em virtude das imperiosas garantias que se lhe fizeram ofertar ao longo da experimentação histórica no campo processual penal, hoje já se voltam para aquele que sofre as numerosas consequências do crime.

 “Acusação” no jargão jurídico é vocábulo que pode assumir os mais variados sentidos, sendo compatível com o presente tema aquele que corresponde à delação feita por qualquer pessoa contra outra pela suposta prática de infração penal. Afastada da noção mais técnica desta palavra, a acusação – nessa acepção popular – pode se dar por várias formas, vale dizer, verbal, escrita, e pode ocorrer entre pessoas conhecidas, diante de um público desconhecido, ou mesmo pela internet. O meio escolhido pelo agente não é aqui o objeto em enfoque. Partamos então de acusação como sinônimo de delatio criminis (espécie de notitia criminis), independentemente do instrumento pelo qual se concretiza, isto é, de acusação como a notícia que alguém leva à autoridade competente a respeito de um crime[4].

Consoante ensina a doutrina, “a notícia do crime, ou notitia criminis, pode ser oferecida por qualquer pessoa do povo e, obviamente, pode ter início a partir do próprio conhecimento pessoal do fato pela autoridade policial (artigo 5º, § 3º, CPP)”[5]. Nesse sentido, a notitia criminis pode chegar ao conhecimento do delegado de formas diversas, como, por exemplo, por comunicação de outros policiais, por matéria jornalística, boletim de ocorrência lavrado em sua delegacia, por informação prestada por conhecidos etc[6].

Isso posto, deve-se ter em mente que o sujeito que delata uma pessoa de ter contra ela (ou mesmo contra outrem) praticado estupro está acusando tal pessoa de incidir nas penas do artigo 213 do Código Penal. Em sentido leigo, a pessoa narra que foi obrigada a praticar sexo ou ato sexual equivalente contra a sua vontade. Em sentido técnico, ao formular a notícia, o sujeito retrata a situação fático-jurídica de ter sido em tese constrangido, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar outro ato libidinoso, praticando, com isso, um crime contra a dignidade e a liberdade sexuais. Observe-se que a lei não faz mais distinção entre estupro em sentido estrito e atentado violento ao pudor[7]: todo e qualquer ato libidinoso cometido nessas circunstâncias subsume-se à norma do artigo de lei supramencionado.

Em torno da questão gira evidente polêmica, em virtude da dificultosa produção de provas em muitos dos crimes sexuais, bem como das repercussões que a mera suspeita do cometimento de tamanha atrocidade pode desencadear aos olhos dos populares. Foi o que a sociedade testemunhou nos célebres episódios[8] da Escola Base[9], de Mike Tyson nos anos 1990[10], e de Jordan Chandler versus Michael Jackson[11]. Uma boa noção das consequências da disseminação de uma notícia de crime sexual pode ser vista no excelente longa-metragem dinamarquês “A Caça”[12].

Toda casuística desta natureza recebe o matiz da complexidade probatória, haja vista ser da própria natureza da relação sexual seu acontecimento velado, às escondidas. Os meios de prova testemunhais e alguns documentais (como gravação de vídeos) são mais raros nesse cenário.

E ainda há variáveis outras que podem conformar a solução para um ou para outro caso, como se vê, a título de exemplo, no cotejo da hipótese em que os sujeitos envolvidos realmente mantiveram atividades sexuais, embora um alegue ter sido coagido pelo outro a tanto, com a distinta hipótese em que alguém alega o mesmo, sem que, contudo, nada tenha de fato ocorrido – a produção de provas no primeiro caso, se pericial, pode influenciar e muito o convencimento das autoridades que tendem a lidar com o caso (no segundo, a prova pericial ficará prejudicada)[13]. Tendo havido ato libidinoso, a questão tende a se concentrar na autoria, e não mais na materialidade do crime, o que demonstra haver um complicador ainda maior quando se está diante de conhecidos que verdadeiramente trocaram afetos íntimos e o móvel da acusação se dá por vingança (v.g., ex-namorados).  

A bem da verdade, o ato de comunicar falsamente um crime consiste em si mesmo em ato criminoso, e, como tal, irradia efeitos na seara jurídica que lhe é inerente, bem como na esfera cível. A despeito da dificuldade na produção de provas dos crimes sexuais, e consequentemente dos crimes de acusar falsamente de tais crimes, o Direito não se intimida e prevê então uma série de consequências. É o que passamos a explanar. 

1. Consequências no Direito Penal

Ainda introdutoriamente, cabe uma ponderação. A falsidade em tela não corresponde, como uma açodada visão poderia indicar, ao delito de falsa comunicação de crime (artigo 340 do Código Penal)[14], porquanto neste, “ao contrário do que ocorre no crime de denunciação caluniosa, não há no delito em estudo a imputação a uma pessoa determinada da prática de crime. Se assim suceder, estará caracterizado o crime de denunciação caluniosa “[15].

Com efeito, como o estudo em voga tem por pressuposto a acusação de alguma pessoa individualizada, até porque concernente aos efeitos da gravosa acusação inverídica da prática de estupro, o tipo penal do artigo 340 do Código Penal resta afastado.

Pois bem. A capitulação de tal conduta pode se desmembrar em duas frentes[16]: ou o agente pratica o delito de calúnia, ou pratica o de denunciação caluniosa.

A calúnia, crime contra a honra, consiste na atribuição sabidamente falsa da prática de um fato criminoso a outra pessoa. Esse fato criminoso há de ser determinado:

Não basta, ademais, que o agente chame outra pessoa de assassino, ladrão, estelionatário, pedófilo, corrupto etc., porque, em todos esses casos, o agente não narrou um fato concreto, mas apenas xingou outra pessoa — o que configura crime de injúria.

(GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial / Coordenador: Pedro Lenza. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 235) 

A denunciação aproxima-se relativamente ao tipo anterior, entretanto, traz elementos especializantes que não permitam uma perfeita identificação entre eles: nessa última situação, a acusação traiçoeira é mais grave, porque enseja a instauração de procedimentos contra o acusado, e movimenta a máquina estatal no sentido de apurar as notícias carreadas pelo acusador.   

Como se percebe, portanto, as distinções a serem feitas para se verificar na prática se ocorreu um ou outro tipo penal seguem a lógica de que o tipo penal de denunciação caluniosa representa nada mais que o delito de calúnia acrescido da elementar de noticiar aquele (falso) crime à autoridade pública, causando a instauração de expedientes investigativos para sua apuração. Isso porque o tipo do artigo 339 do Código Penal é crime classificado como complexo – formado exatamente pela fusão da conduta do artigo 138 do Codex com a conduta de dar causa ao início de procedimentos estatais[17].

As diferenciações entre essas ilicitudes estão bem ilustradas nas lições doutrinárias:

Para a ocorrência do crime de denunciação caluniosa (art. 339) não basta a imputação falsa de crime, mas é indispensável que em decorrência de tal imputação seja instaurada investigação policial ou processo judicial. A simples imputação falsa de fato definido como crime pode constituir calúnia, que, como acabamos de examinar, constitui infração penal contra a honra, enquanto a denunciação caluniosa é crime contra a Administração da Justiça. (...)

Se houver imputação falsa, o crime poderá ser, em tese, o de denunciação caluniosa, que é de ação penal pública, não o de calúnia, de ação penal, de regra, privada.

(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa / — 12. ed. rev. e ampl. — São Paulo: Saraiva, 2012, p. 824)

Enquanto na calúnia há a imputação falsa da prática de um fato definido como crime, havendo somente a intenção de ofender a honra do imputado, na denunciação caluniosa o agente não só atribui à vítima a prática de um delito fantasioso como também o leva à ciência da autoridade, provocando a instauração de inquérito policial ou de demanda contra ela. Diante disso, outra diferença se extrai: o propósito do agente na denunciação não se basta em ofender a honra do acusado, senão também em molestar sua liberdade, submetendo-o, mediante engano do órgão policial ou jurisdicional, ao vexame e opressão de uma investigação policial ou de um processo judicial.

Uma derradeira diferenciação[18] é a de que a calúnia só existe quando ocorre imputação falsa de crime, enquanto na denunciação caluniosa pode referir-se a imputação falsa de crime e contravenção. Se a base fática for a mesma, a denunciação caluniosa absorve a acusação consistente em calúnia[19].

Em suma, para o ramo juscriminal, a conclusão é a de que em atribuindo o agente mera ofensa verbal cuja significância remeta a crimes sexuais, configura-se o crime de injúria (artigo 140 do Código Penal); em imputando a outrem o crime sexual que sabe falso ou que assume o risco de ser falso, propagando-o[20], comete calúnia (artigo 138 do Código Penal); e, em acusando o agente, junto à autoridade pública, uma pessoa de ter cometido a libidinosidade delituosa, e tendo início procedimento investigativo para sua averiguação, comete denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal).

2. Consequências no Direito Civil[21]

A principal consequência extrapenal para aquele que calunia alguém ou o denuncia caluniosamente às autoridades pelo crime de estupro é a responsabilização civil por danos morais.

Em título específico ao tema, o Código Civil de 2002 reserva todo um trato normativo aos atos ilícitos, dentre os quais se enquadra a conduta caluniosa aqui estudada. A narração de fato em tese criminoso à autoridade incumbida de sua apuração pode deixar a primeira impressão de se tratar de um direito. De fato, ela o é. Contudo, como a própria redação da norma codificada elucida, aquele que exerce uma faculdade consistente num primeiro momento em direito (subjetivo), mas acaba por transmutá-lo em abuso de direito, comete ato ilícito. Leiamos a legislação:

Artigo 187 do Código Civil. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A reparação de danos de cunho moral possui assento constitucional enquanto direito fundamental, pois que a Magna Carta traz sua previsão em meio aos direitos com esta natureza (artigo 5º), assim: “ é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (incisos V e X, respectivamente).    

Portanto, como consectário das normatividades constitucional e legal[22], a violação da honra por uma falsa acusação enseja o pagamento de indenização a título de danos imateriais. Essa visão da acusação mentirosa como ato eivado de ilicitude geradora do dever de reparar danos já foi ventilada em precedente jurisprudencial, valendo trazer à baila o emblemático posicionamento da Corte Paulista:

Ação de indenização por danos morais. Vítima de falsa acusação de estupro por menor de idade. Elementos dos autos que demonstram que a ré tinha plena ciência da ausência de crime praticado pelo autor. Ato ilícito configurado. Dano moral que decorre da inegável angústia e abalos psíquicos que suporta a pessoa vítima de inquérito. Valor da indenização adequadamente fixado em R$10.000,00. Sentença mantida. Recurso da ré desprovido.

(TJ-SP - APL: 00258835220138260564 SP 0025883-52.2013.8.26.0564, Relator: Ana Lucia Romanhole Martucci, Data de Julgamento: 26/03/2015, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/03/2015) (Grifos Nossos)

Simplificando a ideia, basta compreender que o ato calunioso ofende a honra, e essa ofensa à honra, que se traduz inevitavelmente em uma ofensa a um direito da personalidade, é exatamente o que configura o dano moral. O dano moral é reparado[23] por meio de indenização (pagamento de quantia em pecúnia) do ofensor ao ofendido.

Vale a transcrição do conceito de dano moral que é concedido com excelência no seguinte fragmento doutrinário:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. (...) O dano moral não é propriamente a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo.

(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4 : responsabilidade civil /— 7. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012, p. 353) (Grifos Nossos)

Daquele mesmo aresto paulista pode-se extrair que o dano moral decorre do próprio fato em si (in re ipsa), carecendo de maiores indagações se na situação concreta de acusação falsária haveria ou não a caracterização dessa espécie de dano. É, aliás, o que alerta a doutrina civilista:

O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presunção absoluta. Desse modo, não precisa a mãe comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra demonstrar em juízo que sentiu a lesão; ou o autor provar que ficou vexado com a não inserção de seu nome no uso público da obra, e assim por diante.

(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil / — 7. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012, p. 363)

A responsabilidade de natureza cível nesse caso é da espécie extracontratual ou aquiliana, e, como tal, exige os pressupostos de ação ou omissão do agente, culpa em sentido lato, relação de causalidade entre conduta e resultado e dano para sua constatação[24]. Este o norte do ofendido a que se voltar quando da produção de provas.

A fixação de indenização por danos morais, é relevante dizer, pode ser feita já pelo juízo do crime quando do momento do sentenciamento condenatório, à luz da previsão do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, como bem atenta recentíssimo julgado da Corte Cidadã:

 RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. REPARAÇÃO CIVIL DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO PENAL. ART. 387, IV, DO CPP. ABRANGÊNCIA. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Considerando que a norma não limitou e nem regulamentou como será quantificado o valor mínimo para a indenização e considerando que a legislação penal sempre priorizou o ressarcimento da vítima em relação aos prejuízos sofridos, o juiz que se sentir apto, diante de um caso concreto, a quantificar, ao menos o mínimo, o valor do dano moral sofrido pela vítima, não poderá ser impedido de faze-lo.

2. Ao fixar o valor de indenização previsto no artigo 387, IV, do CPP, o juiz deverá fundamentar minimamente a opção, indicando o quantum que refere-se ao dano moral.

3. Recurso especial improvido.

(STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.585.684 - DF (2016/0064765-6); Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Data do Julgamento - 09 de agosto de 2016) (Grifos Nossos)

É que a condenação criminal traz por força de lei o efeito de “tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime” (artigo 91, inciso I, do Código Penal).

Portanto, por este prisma, há duas vias para a consagração da pretensão reparatória dos danos de cunho incorpóreo ocasionados pela abusiva comunicação de um crime sexual – a via direta por ação cível indenizatória ordinária (sem ação criminal) ou a via indireta (consequência da condenação no foro criminal).

Em nosso sistema jurídico, com a prática de uma infração penal nascem duas pretensões distintas, a pretensão punitiva do Estado e a pretensão reparadora do particular ofendido. A inter-relação entre essas duas pretensões obedece a diferentes critérios, prevalecendo no Direito Pátrio o da independência das instâncias, consoante intelecção dos artigos 63 a 68 do Código de Processo Penal:

Por força desse sistema, as duas ações podem ser propostas de maneira independente, uma no juízo cível, outra no âmbito penal. Isso porque, enquanto a ação cível versa sobre questão de direito privado, de natureza patrimonial, a outra versa sobre o interesse do Estado em sujeitar o suposto autor de uma infração penal ao cumprimento da pena cominada na lei.

(...) o sistema pelo CPP é o da independência, com a peculiaridade de que a sentença penal condenatória já confere à vítima um título executivo judicial.

(LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado/ Salvador: Juspodivm, 2016, p. 216)

Caso esse valor mínimo fixado automaticamente na sentença condenatória criminal para a indenização seja reputado pelo ofendido por inferior ao efetivamente devido, a lei autoriza que ele apure o dano efetivo em liquidação no juízo cível.

O Código Civil de 2002 veio abraçar essa noção em seu artigo 935, ao dispor que as responsabilidades cível e criminal são autônomas, o que se justifica, ademais, pelo fato de que o Direito Penal é a ultima ratio e o ilícito por ele combatido geralmente é mais grave que os ilícitos observados pelo legislador da seara cível[25]. No caso, entretanto, como o bem agredido com a falsa acusação é a honra da pessoa, a tutela se justifica em ambas as esferas, que, assim, por mais que sejam independentes, podem coexistir e amparar a vítima daquele ato ilícito.

3. A alegação do exercício regular do direito de petição

Não se ignora o comum argumento lançado na tentativa de afastar a imputação de denunciação caluniosa com base no exercício regular de direito (de petição). É dizer: o acusador invoca a excludente de ilicitude prevista no artigo 23, inciso III, do Código Penal, na esperança de ver afastada sua má-fé em acusar outrem de um crime sexual. Mas essa escusa não procede se sopesada a intencionalidade do agente na casuística dos fatos e concluído pela presença do dolo. A acusação leviana de ato de tamanha gravidade escapa à mínima prudência esperada do homem médio e alcança facilmente o dolo no agir.

Realmente, como atenta a doutrina do Direito Penal,

quem delata (apresenta notitia criminis) e pede abertura de inquérito policial ou sindicância exerce um direito (art. 5º, II e §§ 1º e 5º, do CPP), e se exerce direito não pode praticar crime; pode, eventualmente, até cometer erro de avaliação ou equívoco, mas a ocorrência de qualquer destes, se demonstrada, afasta o elemento subjetivo, configurando a chamada verdade subjetiva, ou a conhecida boa-fé. (...) quem ousaria representar à autoridade competente ou noticiar simplesmente a prática de crimes se, quando a investigação redundasse em nada, o denunciante ou ofendido corresse o risco de responder por algum crime, quer contra a honra, quer contra a Administração da Justiça (art. 339). Seria a desmoralização completa da Administração Pública e a consagração absoluta da impunidade. (...) Em outros termos: a verdade subjetiva do agente elimina o dolo da imputação. Consequentemente, se houver erro escusável ou invencível de parte do agente, não existirá denunciação caluniosa.

(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 5 :parte especial : dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos / - 6. ed. rev. e ampl. — São Paulo : Saraiva, 2012., p. 766) 

Há julgados que refutam a argumentação que se escuda na descriminante, conforme lemos abaixo:

CIVIL. APELAÇÃO. COMUNICAÇÃO INFUNDADA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ABUSO DE DIREITO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANO MORAL. DEVER DE REPARAR. QUANTUM RAZOÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo a teoria do abuso de direito, prevista no artigo 187 do CC/02, configura ato ilícito a prática de uma conduta inicialmente tida como lícita, mas que durante seu exercício o titular excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 2. É certo que a conduta da mãe de comunicar às autoridades a suspeita de abuso sexual contra sua filha configura, em tese, o exercício regular de um direito. Todavia, havendo comprovação que o exercício do direito foi levado a efeito sem a devida regularidade, há a prática de um ato ilícito. 3. Ainda que a recorrente tivesse o direito de comunicar às autoridades a suspeita que tinha sobre a ocorrência de algum abuso sexual sofrido por sua filha, em seu depoimento manifestamente excedeu seu direito, quando dirigiu ao apelado gravíssimas acusações sem elementos de provas suficientes para tal, fato que, à luz da teoria do abuso de direito, configura ato ilícito. 4. Evidente que a falsa acusação imputada ao autor, de ter praticado violência sexual contra sua neta de apenas 03 anos, realizada pela requerida sem qualquer indício de prova contundente, causa ao ofendido profunda angústia, com impacto devastador na vida de qualquer cidadão de bem, que se vê atingido em sua honra e imagem perante seus familiares e a comunidade em que vive, é apta a configurar dano moral. 5. A importância de R$20.000,00 (vinte mil reais) para a vítima mostra-se razoável para a espécie, suficiente para minorar os efeitos do abalo moral sofrido pelo autor, não tendo o condão de implicar enriquecimento ilícito da parte ofendida. 6. Valores reparatórios fixados em obediência ao princípio da razoabilidade devem ser mantidos pela instância revisora. 7. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF - APC: 20120111944702 DF 0053781-45.2012.8.07.0001, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 19/11/2014,  5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/11/2014 . Pág.: 175)

Explica-se. Há de se ter em vista um maior rigor no trato da questão quando a acusação se dirige a um crime sexual, devido à abjeção causada por tal conduta[26], bem como à gravidade das penas a ela cominadas[27]. Por essa razão, é rigor se perquirir no caso concreto se o agente agiu imbuído de dolo ou de culpa em sentido estrito, ou mesmo sem qualquer culpa em sentido amplo. Essa análise assume capital relevância ante o tipo penal de denunciação caluniosa, na medida em que este pode restar eliminado se constatada a ausência de dolo direto por parte do acusador.

Ambos os crimes (do artigo 138 e do artigo 339 do Estatuto Repressor) inadmitem forma culposa[28]. A denunciação caluniosa, ademais, não guarda previsão para a modalidade cometida sob influência do dolo eventual, tendo em vista a locução “de que o sabe inocente” constante do dispositivo legal que traz sua previsão:

O crime de denunciação caluniosa só admite o dolo direto, sendo assim, é incompatível com a dolosidade eventual. Desse modo, se o denunciante tem dúvida acerca da responsabilidade do denunciado e faz a imputação, não há crime, mesmo que se apure posteriormente que o denunciado não havia cometido o delito. Só há crime, portanto, quando o agente sabe efetivamente da inocência da pessoa. Assim, se alguém se limita a dizer que supõe que Antonio cometeu certo crime, não pratica denunciação caluniosa, mesmo que Antonio seja inocente. Porém, se a pessoa sabe que Antonio não cometeu o crime e diz que acha que foi ele o autor do crime (apenas para disfarçar), existe a denunciação.

(GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial / – São Paulo : Saraiva, 2011.p. 777) (Grifos Nossos)

Mesmo assim, o agente que acusa inveridicamente outrem da prática de estupro responde no mínimo pelo delito de calúnia, ainda que seu dolo não seja direto em macular a honra alheia. Vale dizer, responde pelo artigo 138 do Código Penal, mesmo se imbuído de mero dolo eventual – ao assumir o risco de causar a ofensa, por mais que não a tenha querido diretamente[29]. A doutrina fundamenta essa compreensão: “quando alguém está na dúvida, não deve atribuir crime a outrem. Se o faz, e depois se demonstra que a imputação era falsa, responde pela calúnia porque agiu com dolo eventual em relação à falsidade da imputação.”[30]

Não se nega que a vítima de um crime sexual deva se socorrer das vias policiais e judiciais para ver seu violador penalmente sancionado. Mas deve fazê-lo se e quando revestida de elementos probatórios mínimos a conceder segurança à sua delação. Do contrário, inclusive, o suposto agressor restará invariavelmente absolvido, por decorrência do princípio constitucional da presunção de inocência e seu consectário lógico do in dubio pro reo. Ordinariamente, a pessoa vitimada por essa espécie de crime tem à sua disposição a prova pericial, visto que realizada no próprio corpo.

Cite-se, como mais um exemplo de leviandade na formulação de delação por estupro, a encerrar este tópico, a que foi objeto do seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ESTUPROS EM CONTINUIDADE DELITIVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA. Hipótese acusatória inteiramente dependente dos ditos de adolescentes (filha e sobrinha do acusado). Revelação surgida após ela (filha) ter sido expulsa de casa pelo pai, em razão de insubordinação, estimulada pela prima, que imputou ao réu a mesma conduta em relação à sua pessoa, sem receber muito crédito, a ofendida manifestando desejo de retornar ao convívio dos pais, mais tarde. Família disfuncional. Flagrante contradição nos ditos da ofendida. Declarações da menor que não guardam coerência desde o início da persecução penal. Possibilidade de falsa acusação que não pode ser descartada. Prova insuficiente. Absolvição que se impõe. APELO DEFENSIVO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70050637578, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 31/01/2013)

(TJ-RS - ACR: 70050637578 RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Data de Julgamento: 31/01/2013,  Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/02/2013)

4. Celebração de acordo

 Se em determinada concretude se visualizar tão somente a prática do delito de calúnia[31], deve-se atentar para a possibilidade de composição dos danos, isto é, de celebração de acordo acerca dos prejuízos causados.

Tal se afigura possível na medida em que a honra, por mais que seja um direito da personalidade, admite certos temperamentos no que diz respeito ao trato de sua reparação pecuniária, como aclara a doutrina:

Embora a honra como valor permanente da personalidade seja irrenunciável, o ofendido pode, circunstancialmente, declinar do direito à sua defesa; nesse sentido, até se pode falar em disponibilidade do bem jurídico; por seu caráter estritamente individual, cabe a seu titular decidir da conveniência e oportunidade de preservá-lo. Assim, o consentimento do ofendido, a despeito de algumas divergências, exclui a própria tipicidade da conduta ofensiva (alguns autores sustentam que é a antijuridicidade que fica excluída). Mas somente o titular do bem lesado pode consentir, e não seu representante legal. A renúncia ou o perdão, que não deixam de significar uma espécie de consentimento, ainda que tardiamente manifestado, excluem apenas a punibilidade, porque o crime já se aperfeiçoou.

(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa / - 12. ed. rev. e ampl. - São Paulo : Saraiva, 2012, p. 928)

Nessa situação conciliatória, incide artigo 74, parágrafo único, da Lei 9.099 de 1995, bem como o artigo 107, inciso V, do Código Penal[32], e o artigo 50 do Código de Processo Penal, todos eles concernentes ao instituto da renúncia por parte do ofendido, que é uma causa de extinção da punibilidade do ofensor.

Também assim para a hipótese de responsabilização apenas na área cível, o que é possível tendo em vista a referida independência das instâncias vista acima, quando então a oportunidade de acordo virá igualmente à tona, oportunidade esta que foi maximizada na novel legislação do processo civil, senão vejamos:

Artigo 3º, § 3^o, do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 2015). A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Art. 359.  Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

Nessa toada, já se pode ler em comentários lançados sobre sua principiologia:

Nesta significativa perspectiva, muito mais enfático do que o anterior, o CPC recém-sancionado prevê ainda a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pelas audiências de conciliação e mediação (art. 165); estabelece os princípios que informam a conciliação e a mediação (art. 166); faculta ao autor da demanda revelar, já na petição inicial, a sua disposição para participar de audiência de conciliação ou mediação (art. 319, inciso VII); estabelece o procedimento da audiência de conciliação ou de mediação (art. 334); e recomenda, nas controvérsias de família, a solução consensual, possibilitando inclusive a mediação extrajudicial (art. 694).

(CRUZ E TUCCI, José Rogério. Código de Processo Civil Anotado, coordenado por CRUZ E TUCCI, José Rogério e outros. AASP e OAB/PR – 2015; disponível em http://www.oabpr.com.br/Noticias.aspx?id=22257, p. 07)

Conclusão

Por tudo isso que acima se expôs pode-se concluir que o agente que acusa uma vítima de ter ela cometido um crime sexual, sabendo-o falso (ou ao menos assumindo o risco de sê-lo), pratica no mínimo o delito de calúnia (artigo 138 do Código Penal), ou de denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal), podendo ser responsabilizado, outrossim, na esfera cível, reparando pecuniariamente os danos morais (e mesmo os materiais) advindos de sua inadvertida conduta. No atual estágio das Ciências Processuais, e diante do panorama legislativo atualmente vigente (em especial o Novo Código de Processo Civil), vislumbra-se viável e até recomendável a adoção da postura conciliatória entre as partes envolvidas no conflito, o que somente resta comprometido caso a atitude do falso acusador dê impulso a atividades estatais para a apuração da mentira por ele delatada.

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