RESUMO: Busca-se com o presente trabalho analisar o conceito do princípio da preservação da empresa e sua evolução no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a sua aplicação em diversos dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, incialmente, aborda-se o conceito e a evolução do princípio da preservação da empresa, posteriormente, analisa-se a sua aplicação em diversos dispositivos do ordenamento pátrio.

Palavras-Chave: Princípio da preservação da empresa. Aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro

ABSTRACT: This work seeks to analyze the concept of the principle of preservation of the company and its evolution in the Brazilian legal system, as well as its application in various Brazilian legal system. Therefore, initially, the concept and evolution of the principle of the preservation of the company is dealt with, afterwards, its application is analyzed in several provisions of the national order.

Keywords: Principle of company preservation. Application in the Brazilian legal system.

1 INTRODUÇÃO

Diante do cenário econômico mundial, o Direito Empresarial se destaca, porque se trata do ramo jurídico que se ocupa da regulamentação das atividades econômicas, no plano privado. Em virtude da grande importância da disciplina, ora em análise, o ordenamento jurídico brasileiro e a doutrina atual deixam evidentes, a seu entendimento, que as empresas que exercem a sua função social, na sociedade, deverão ser preservadas e mantidas, tendo em vista, o ônus que poderá advir da sua não preservação ou extinção.

E certo que o direito reconhece a empresa como entidade autônoma, ou seja, distinta da pessoa do empresário, por vezes, opondo o interesse deste daquela. Desta forma, é importante compreender que a pessoa jurídica é composta não somente do empresário ou sócio, como também de empregados, fornecedores, consumidores, e toda uma rede de pessoas interligadas, direta ou indiretamente, para a realização da atividade econômica. Neste contexto, o princípio da preservação da empresa surgiu com a finalidade de resguardar as atividades econômicas que possuem relevância para a sociedade, mantendo a sua perpetuação na economia, porque, caso a empresa deixe de prestar os seus serviços, toda a sociedade sofrerá com isso. Portanto, o princípio da preservação da empresa e o da função social estão previstos em diversos dispositivos do Código Civil de 2002, bem como em outas legislações, como a Lei nª 11.101, de 9 de Fevereiro de 2002, bem como na Lei nª 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme se verá.

2 CONCEITO DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E A SUA EVOLUÇÃO

O Direito Empresarial, após o advento do Código Civil de 2002, que instituiu a teoria da empresa, mudou o seu foco principal, saindo da figura do empresário para a empresa. Diante da grande importância da empresa na sociedade, o legislador optou por trazer instrumentos para protegê-la com o fito de manter a sua perpetuação. Incialmente, é necessário analisar, que uma atividade econômica não traz vantagens apenas para o empresário, sociedade empresária ou para EIRELI, mas gera retorno para toda a sociedade, pois é fonte de empregos, circula produtos ou a prestação de serviços. Além disso, traz riquezas para quem a explora bem como para o próprio estado, que arrecada tributos em prol do interesse público. Nesse sentido, Gladston Mamede (2010, p.57):

Pontua-se, assim, a existência de um interesse público na preservação da empresa da estrutura e da atividade empresarial, isto é, na continuidade das atividades de produção de riquezas pela circulação de bens ou prestação de serviços, certo que a empresa atende não apenas aos interesses de seu titular, de seus sócios (se sociedade empresarial), e de seus parceiros negociais.

Portanto, compreende-se, assim, que a extinção de uma atividade empresarial, além de prejudicar o empresário, a sociedade empresária ou a EIRELI, bem como todos os colaboradores da empresa, como fornecedores e clientes, prejudica a sociedade como um todo. Diante da grande importância da empresa, emergiu, no Direito Empresarial, o princípio da preservação da empresa. Como o próprio nome sugere, esse mandamento aduz que é necessário preservar a empresa, tendo em vista os malefícios que podem advir diante do encerramento de suas atividades.

Ocorre que, o princípio da preservação da empresa não é absoluto; o referido corolário deve ser analisado conjuntamente com o princípio da função social da empresa. A função social da empresa determina que uma atividade econômica empresarial deverá ter importância na sociedade, gerar riquezas, bem como ser fonte de emprego para a população, enfim, ter relevância social. Assim, a empresa exercerá a sua função social. Logo, conjugando o princípio da preservação da empresa com o da função social, extrai-se que não é qualquer atividade que deverá ser preservada, mas aquela que possui uma importância para a comunidade, trazendo retorno para a população, ou seja, que exerce a sua função social, nesse sentido Mônica Gusmão (2011, p.20):

Preserva-se a empresa que possa e deva ser preservada, e essa seleção implica um juízo de valor a priori. Indiscutivelmente, para manter o equilíbrio social, econômico e político é dever do Estado incentivar e emprenhar-se em preservar as empresas, fontes geradoras de tributos e de empregos. A aplicação indiscriminada do princípio da preservação da empresa acabaria por permitir a continuação de uma empresa economicamente inviável, trazendo prejuízos que refletiriam de forma desonrosa na coletividade, gerando instabilidade de em vez de harmonia social, e violando, inclusive o princípio da função social.

Logo, compreende-se que o Direito Empresarial protege atividades que exercem sua função social na sociedade. Diante disso, o Código Civil, em diversas partes do seu texto normativo, reflete o princípio da preservação da empresa, pois visa facilitar o exercício da empresa, bem como evitar a extinção da mesma, tendo, em vista, conforme aduz Gladston Mamede (2010, p.55), a empresa é um vetor eficaz na preservação e na obtenção da dignidade humana, designadamente aos cidadão brasileiros.

Portanto, o princípio da preservação da empresa é regra basilar do Direito   Empresarial, assim, diante da sua importância, nesse momento, será analisado a incidência do referido mandamento em diversos dispositivos normativos.

2.1 Da resolução da sociedade em relação a um sócio

O instituto da dissolução de sociedades passou por diversas mudanças no transcorrer da evolução do Direito Empresarial, sendo necessário, nesse momento, analisar todas as transformações bem como a relação existente entre o nascimento do princípio da preservação da empresa com a resolução da sociedade em relação a um sócio.

Ressalta-se que, antes do Código Civil de 2002, quando um sócio desejasse sair da sociedade, continuando a  atividade empresarial com os demais, chamava-se de dissolução parcial de sociedades, entretanto, com a vigência do Código Civil de 2002, o referido instituto é nomeado como resolução da sociedade em relação a um sócio, já, quando o intuito dos sócios é dissolver e liquidar a sociedade, levando a extinção da sua personalidade, a nomenclatura adotada para o mencionado procedimento é dissolução da sociedade. 

Conforme aduz Paula A. Forgioni (2009, p.91), antes do Código Civil de 2002, o sócio que pretendesse sua retirada da sociedade poderia fundamentar com dois caminhos, quais sejam: buscar a aplicação do art. 355,5 do Código Comercial nesse caso, toda a sociedade seria dissolvida ou aplicar o art. 15 do Decreto nº 3.708, de 1919, que autorizava a continuação da empresa mesmo com a saída de um dos membros. Ocorre que, muitas vezes, os sócios preferiam a dissolução da sociedade, pois, nesse caso, o mesmo recebia a projeção econômica do seu investimento conforme o valor de mercado.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência foram evoluindo no sentido de defender que a extinção da sociedade, devido a vontade de um sócio, feria o interesse dos demais, que desejavam continuar no exercício da atividade empresarial, nesse contexto, a jurisprudência passou a sustentar a tese da preservação do ente produtivo, afastando a vontade exclusiva dos sócios. Assim, nesse canário, emerge no ordenamento jurídico o instituto da resolução da sociedade em relação a um sócio, permitindo que um sócio exerça seu direito de retirada sem que seja dissolvida a empresa.

Insta salientar, que o princípio da preservação da empresa teve sua primeira aplicabilidade na resolução da sociedade, pois, conforme ensina Paula A. Forgioni (2010, p. 93), permitiu-se que um sócio descontente se retirasse da  atividade empresarial para que fosse preservado o ente gerador de riquezas, assim, começou-se a proteger atividades econômicas empresais, assegurando a continuidade das mesmas em detrimento do interesse individualista dos sócios que, muitas vezes, prejudicavam a economia ao extinguir toda uma sociedade.

Diante da grande importância da empresa, o Código Civil de 2002 trouxe hipóteses em que a sociedade empresarial poderá ser dissolvida parcialmente, sem gerar a extinção de uma atividade produtiva. Nesse contexto, são causas que geram a resolução da sociedade: a morte de um dos sócios, a partilha das quotas, quando houver morte de um dos sócios ou separação, penhora e arrematação de quota de sócio, retirada de sócio e, por fim, exclusão de sócio.

No que se refere a morte, no Código Comercial, a morte de um dos sócios implicava na dissolução de pleno direito da sociedade, com o Código Civil, a função social da empresa, bem como sua preservação levou a relativização da morte, atualmente,  a quota do sócio falecido será liquidada e entregue aos herdeiros nos termos do art. 1028 do Código Civil, salvo, se o contrato social dispor de forma diversa ou os demais sócios optarem em dissolver a própria sociedade, como também, os herdeiros poderão entrar em acordo conforme os seus interesses.

Outra causa de resolução da sociedade, é quando o próprio sócio exerce o direito de retirada da atividade, conforme legisla o art. 1029 do Código Civil, entretanto é necessário ressaltar que, quando a sociedade for por prazo indeterminado, basta a simples notificação aos demais sócios com antecedência de 60 (sessenta) dias informando que deseja se retirar da atividade, já quando for de prazo determinado, é necessário ingressar com ação judicial provando uma justa causa , nesse sentido, Gladston Mamede (2010, p.77):

Quando a sociedade é contratada por prazo certo, os sócios são obrigados a respeitar o prazo ajustado entre si. Obviamente, se todos os sócios consentirem, o sócio poderá retirar-se antes de vencido o prazo. Se não há esse consentimento, o sócio só poderá retirar-se antecipadamente por meio de ação judicial, fundamentado o seu pedido em uma causa justa [...] 

Além das referidas hipóteses, o sócio pode ser excluído da sociedade de pleno direito, quando for declarado falido, bem como tiver sua quota liquidada ou penhorada nos termos do art. 1030, parágrafo único, do Código Civil. Ressalta-se ainda que, o sócio poderá ser excluído pela própria sociedade, quando não integralizar as quotas ou ações conforme se dispões a pagar. Neste caso, o sócio será considerado remisso nos termos do art. 1004 do Código Civil, nesse sentido, Rubens Requião (2010, p.562): “Se o sócio não integralizar suas quotas, ficando a devê-las à sociedade em todo ou nas parcelas a que se obrigou, torna-se sócio remisso. Como tal, podem os demais sócios excluí-lo da sociedade”.

Ademais, o sócio poderá ser excluído da sociedade, judicialmente, mediante inciativa dos demais sócios, quando praticar falta grave no exercício de suas atribuições, ou, ainda, por incapacidade superveniente conforme o art. 1030 do Código Civil. Por fim, o sócio poderá, na sociedade limitada, desde que previsto no contrato social exclusão por justa causa, ser excluído de forma extrajudicial, quando colocar em risco a continuidade da empresa. Ressalta-se que, nesse caso, é necessária a maioria do capital social optando pela exclusão, além disso, deverá haver uma assembleia para garantir ao excluído sua defesa conforme legisla o art. 1085 do Código Civil.

Por fim, conforme aduz Gladston Mamede (2010, p.78), em qualquer hipótese de dissolução parcial, o sócio irá receber o reembolso de suas quotas com base na situação patrimonial da sociedade (art. 1031 do Código Civil). Diante dos comentários, extrai-se, portanto, que a dissolução parcial surgiu como uma solução ao empresário para manter a sua atividade, mesmo diante da resistência dos demais integrantes da sociedade, permitindo a perpetuação da empresa, evitando, portanto, prejuízos para seus integrantes, bem como para a economia nacional.

2.2 Da cláusula de não-restabelecimento 

A cláusula de não-restabelecimento é outra hipótese de aplicabilidade do princípio da preservação da empresa. Antes de analisar a mencionada disposição contratual, bem como sua relação com o princípio ora em análise, é necessário compreender o contrato em que a referida disposição está prevista. 

O contrato de trespasse é aquele que tem como objeto a alienação onerosa do estabelecimento empresarial, em qualquer de suas modalidades, quais sejam: compra e venda, usufruto ou arredamento do estabelecimento empresarial (art. 1143 CC). Ressalta-se que o referido contrato surtirá efeitos legais, quanto a terceiros, depois de averbado no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 1144 CC), além disso, conforme esclarece Ricardo Negrão (2010, p.101), a alienação terá sua eficácia condicionada ao pagamento de todos os credores do alienante, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30 dias a partir da notificação (art.1145 CC).

Insta salientar, que o trespasse envolve a universalidade de bens do empresário alienante, desta forma, o referido contrato provocará diversos efeitos, como a sucessão empresarial, que é o fenômeno pelo qual, os débitos do empresário alienante passaram para o adquirente, havendo solidariedade entre ambos de 1 (um) ano, lembrando se o débito for vencido, a solidariedade conta-se da publicação do trespasse, já se a dívida for vincenda, a solidariedade conta-se do vencimento. Além disso, com o trespasse, o adquirente será o novo credor dos créditos do empresário alienante nos termos do 1149 do Código Civil, bem como ocorrerá a sub-rogação do adquirente aos contratos vinculados ao estabelecimento trespassado (art. 1149 CC).

Tem-se que o principal efeito do trespasse é a proibição de concorrência, também conhecida por cláusula de não restabelecimento.  A referida disposição contratual, prevista no art. 1147 do Código Civil, aduz que o empresário alienante não poderá concorrer com o empresário adquirente pelo prazo de 5 anos, conforme o entendimento de Gladston Mamede (2010a, p.223): “Chama-se de restabelecimento o ato de o titular do estabelecimento, que o trespassou, vir a constituir um novo estabelecimento empresarial (restabelecer-se), atuando no mesmo ramo econômico, com o que possa a concorrer com o trespassatário”.

A cláusula de proibição de concorrência, como o próprio nome sugere, veda que o empresário alienante concorra de forma desleal com o empresário adquirente, evitando que o trespassante venha a se restabelecer no mesmo plano material, geográfico ou temporal do trespassatário, implicando em um esvaziamento da clientela do estabelecimento trespassado. É necessário salientar, que conforme ensina Gladston Mamede (2010a, p.224), a Constituição da República tem como fundamento do Estado Democrático de Direito a livre inciativa e como princípio que norteia a Ordem Econômica e Financeira, a livre concorrência, desta forma, o que o Direito Empresarial quer afastar é a concorrência desleal e o possível desvio de clientela.

Conforme o entendimento de Fábio Ulhôa Coelho (2009, p.124), o mesmo aduz que, antes do Código Civil de 2002, a cláusula de não-restabelecimento deveria ser expressa, entretanto esse entendimento não se consolidou na doutrina e na jurisprudência e que, mesmo antes do atual Código Civil, alguns doutrinadores, como Carvalho de Mendonça e Oscar Barreto, entendiam que a referida disposição contratual era implícita, entretanto, Rui Barbosa defendia que a cláusula de não-restabelecimento deveria ser expressa.

Com intuito de proteger atividade empresarial, consubstanciando o princípio da preservação da empresa, a cláusula de não-restabelecimento, com o Código de 2002, passou a ser uma disposição contratual implícita, concretizando uma regra tácita de não-concorrência. É necessário salientar que, a disposição contratual ora em analise, é aplicável no silêncio das partes, entretanto, trespassante e trespassatário poderão ajustar outro prazo, podendo, até, ajustar que não haverá qualquer restrição ao restabelecimento. 

Ressalta-se que, nada impede que o empresário alienante se restabeleça no exercício da atividade empresarial, desde que não concorra no plano material com o adquirente, ou seja, na mesma atividade, nem no plano territorial, que significa no mesmo âmbito e por fim, no plano temporal, que quer dizer na mesma época que a atividade é exercida, nesse sentido Mônica Gusmão (2011, p.279): “Essa restrição posta na lei refere-se exclusivamente ao exercício da mesma atividade empresarial no lugar onde o alienante atuava. Nada obstante que ele se dedique a mesma atividade noutra praça, desde que não faça concorrência desleal com o adquirente”.

Portanto, tem-se que a cláusula de não restabelecimento é uma hipótese de aplicabilidade do princípio da preservação da empresa, pois representa uma proteção ao estabelecimento que foi objeto de trespasse, evitando que o mesmo venha sofrer prejuízos diante da competição ilegal do empresário alienante.

2.3 O direito de inerência ao ponto

O direito a inerência ao ponto é uma garantia oferecida ao empresário, sociedade empresária ou para a EIRELI que exercem a atividade empresarial em um estabelecimento locado, possibilitando que os mesmos renovem, compulsoriamente, o contrato de locação do imóvel, mesmo contra a vontade do próprio proprietário do bem. A benesse, ora em análise, limita o direito de propriedade, porque o Direito Empresarial quis evitar que o proprietário do bem, o locador, se aproprie da freguesia construída pelo locatário, pois bem se sabe, quando uma atividade é desenvolvida em algum estabelecimento, ela agrega pessoas que consomem os produtos e utilizam os serviços, além disso, o empresário faz investimentos para atender melhor a clientela fiel, acumulado, portanto, valores agregados a sua atividade

Desta forma, o direito de inerência ao ponto empresarial visa proteger a empresa desenvolvida em um imóvel que não é próprio do empresário, permitindo que o titular da atividade empresarial permaneça no bem, mesmo na hipótese do locador não desejar mais a renovação do contrato de aluguel, conforme Gladston Mamede (2010a, p. 296):

Não é raro, o locatário no exercício de mercancia, acresce valor ao imóvel, granjeando-lhe uma freguesia. Haveria enriquecimento sem causa se fosse permitido ao locador apropriar-se desse vantagem, em desaproveito do locatário. Justamente por isso, o Direito evoluiu para garantir que a proteção ao ponto empresarial alcançasse o locatário, assegurando o direito à vantagem empresarial que construísse. 

Ocorre que, muitas vezes, o proprietário do bem recusa-se a renovar o contrato de locação do empresário, da sociedade empresária ou da EIRELI, pois deseja retomar o imóvel por algum motivo ou simplesmente está de má-fé, pois deseja a freguesia formada em torno do seu bem, acontece que, o empresário locatário, desde que preenchidos alguns requisitos legais, poderá coagir judicialmente, por meio da ação renovatória, a renovação do contrato de locação empresarial, nesse sentido, Paula A. Forgioni (2009, p.122), ao analisar o entendimento de Cordeiro Guerra, aduz que:

A ação renovatória [...] tem um fundamento econômico, qual seja o de manter a estabilidade das empresas, assegurando a continuidade de empregos e produtividade do país. [...] Isto é, o que se protege é o comercio ou a indústria, a continuidade da empresa, que é um conceito consagrado hoje e que vem dos comercialistas italianos [...]. Por conseguinte, o que se defende nesta lei é a continuidade da unidade de produção dentro de uma sociedade burguesa. 

Acontece que, para o empresário exercer o seu direito de renovar o contrato de locação empresarial, o mesmo deverá preencher alguns requisitos nos termos do art. 51, I, II e III da Lei nº 8.245 de 1991. O primeiro requisito é formal, significa que o empresário deverá possuir um contrato escrito de locação; em contrapartida, o contrato verbal não assegura o direito a renovação compulsória. Além disso, o contrato, que o empresário deseja renovar, deve ser por prazo determinado, ou seja, a renovação tem que ser expressa. O segundo requisito é o aspecto temporal pelo qual, o empresário deverá possuir contratos que somem no mínimo cinco anos, conforme aduz Gladston Mamede (2010a, p.299). Também é aceitável que haja a soma de contratos com prazo menores, desde que preenchido o quesito temporal.

Por fim, tem-se o aspecto material, significando que o empresário deverá estar na mesma atividade pelo prazo mínimo de 3 anos, pois o direito a renovação compulsória está adstrito a preservação da empresa, logo será protegida a atividade que tenha durabilidade e papel relevante no mercado e para a sociedade.

Diante do exposto, o direito a inerência ao ponto é uma clara aplicação do princípio da preservação da empresa, pois essa garantia legal, visa proteger atividades, que embora sejam desenvolvidas em um imóvel que não é do empresário, mas exercem a sua função social, reúnem um mercado de consumo, devendo assim, o Direito empresarial buscar sua conservação.

2.4 Na sociedade anônima

O princípio da função social da empresa encontra-se esculpido de forma explícita na Lei nº 6.404 de 1976, como o referido preceito possui estrita correlação com o princípio da preservação da empresa, conclui-se que o legislador quis abordar os mesmos de forma objetiva com o intuito de demonstrar a importância de ambos para o Direito Empresarial.

É necessário analisar onde o princípio da função social encontra-se esculpido na Lei nº 6.404 de 1976. O primeiro dispositivo é relacionado ao acionista controlador, o referido acionista é uma pessoa, natural ou jurídica, ou um grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob o controle comum (art. 116, caput, Lei nº 6.404 de 1976) que possuem a titularidade de direitos de sócio que lhe assegurem, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger o maioria dos administradores. 

Diante da grande importância do acionista controlador, o mesmo deverá exercer o seu poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, devendo sempre ter deveres de responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para a comunidade que atua, cujos direitos e deveres deve respeitar e atender (art. 116, parágrafo único da Lei nº 6.404 de 1976),logo conclui-se que o próprio legislador, conforme aduz André Luiz Santa Cruz Ramos (2010, p. 432), teve a preocupação de disciplinar a atuação do acionista controlador, indo além da previsão de regras para orientação de conduta, havendo também a responsabilização do controladores que usarem do seu poder de forma abusiva, como por exemplo orientar a companhia para fim estranho ao seu objeto social ou lesivo ao interesse nacional (art. 117, §1º, a, da Lei nº 6.404 de 1976).

Além do referido dispositivo, o art. 154 da Lei nº 6.404 de 1976 trouxe como o administrador da sociedade anônima deverá agir no uso de suas atribuições, o referido dispositivo aduz que: “O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa”, conforme entende Fabio Ulhôa Coelho (2012, p.189):

O art. 154 da LSA diz respeito aos limites e finalidades do exercício das funções de administrador, assunto que também deve ter equacionamento técnico. Assim, o enunciado geral do caput orienta a atuação dos administradores tendo em vista três fatos: os fins e interesses da companhia, o bem público e a função social da empresa. Quando convergentes as soluções administrativas inspiradas em tais objetivos, não haverá maiores dificuldades na observância da norma jurídica. Contudo, ela não fornece diretrizes ao administrador se o interesse da companhia em determinado assunto não se compatibiliza inteiramente com o bem público ou a função social da empresa.

Portanto, conclui-se que a Lei nº 6.404 de 1976  trouxe em alguns dispositivos o princípio da função social da empresa com o intuito de nortear os administradores que atuam na sociedade anônima, pois bem se sabe, conforme já exposto, uma atividade empresarial deve atender o interesse da sociedade para exercer a sua função social e por consequência ser objeto de proteção do Estado, nesse sentido, Paula A. Forgioni (2010, p.79) entende que a mesma política inspiradora do Código Civil foi aplicada em alguns artigos da Lei das Sociedades Anônimas, que tomam a empresa como instituição, sobrepondo aos interesses dos acionistas em favor da nação.

2.5 Na recuperação de empresa

O exercício da atividade empresarial envolve diversos riscos, pois, nem sempre, o empresário terá lucros. Muitas vezes, o titular da atividade empresarial encontra-se em crise econômico-financeira, necessitando de meios para superar seu estado de insolvência, diante disso, o instituto falimentar busca instrumentos para permitir a recuperação da empresa em crise, sendo necessário ressaltar, que a legislação falimentar passou por inúmeras modificações no transcorrer da sua evolução, desde o Decreto-Lei nº 7661 de 1945, que previa o instituto da concordata preventiva até a atual legislação.

Diante do contexto traçado, incialmente, é necessário entender que o Decreto- Lei nº 7661 ficou ultrapassado,  tendo em vista, que  a concordata tinha natureza jurídica de direito, além disso, não era um instrumento apto e célere para retirar o empresário de uma insolvência, desta forma, emergiu no cenário do Direito Empresarial a Lei nº 11.101 de 2005, introduzindo no  ordenamento jurídico a figura da recuperação de empresa, que tem natureza jurídica de um contrato e possui como sustentáculo o princípio da preservação da empresa e o da função social, nesse sentido André Luiz Santa Cruz Ramos (2010, p.631):

O principal destaque a ser feito acerca da Lei nº11.101 de 2005 está relacionado à clara influência que ela sofreu do princípio da preservação da empresa, o qual, segundo alguns autores, tem origem remota na própria Constituição Federal, que acolheu a valorização do trabalho humano e a livre inciativa como princípios jurídicos fundamentais.

Nesse momento, é necessário analisar, o instituto da recuperação de empresas. Incialmente, convém compreender que, a recuperação de empresas, conforme esclarece André Luiz Santa Cruz Ramos (2010, p.727), é medida destinada a devedores viáveis, se a crise for insuperável, o pedido de recuperação deverá ser negado, não restando outra alternativa a não ser a falência.

Insta salientar que, a recuperação judicial, conforme aduz Gladston Mamede (2010b, p.439), possui como objetivos, manter a fonte produtora, manter o emprego dos trabalhadores, bem como atender aos interesses dos credores, possuindo como princípios fundamentais o da preservação da empresa, o da função social e por fim, o princípio do estimulo à atividade econômica, nesse sentido, o art. 47 da Lei nº 11.101 de 2005:  

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Outra aplicabilidade da preservação da empresa é no caso de convolação da recuperação em falência, o referido instituto irá se consubstanciar diante do art. 73 e incisos da Lei nº 11.101 de 2005. Conforme aduz Waldo Fazzio Junior (2010, p.634), umas das características da recuperação é evitar a falência da sociedade, entretanto, em algumas hipóteses, como no curso do processo de falência, a assembleia de credores constatou que a empresa é inviável, bem como houve a rejeição do plano de recuperação ou o plano de recuperação for descumprido ensejam a convolação da recuperação em falência. Ocorre que, com a convolação, o devedor evita a extinção de sua atividade, pois embora o caminho da recuperação tenha fracassado, o mesmo pode reestrutura-se no processo de falência, assim, a sua atividade empresarial será preservada.

Conclui-se que o princípio da preservação da empresa e da função social estão previstos de forma explícita na Lei nº 11.101 de 2005, pois a referida legislação, conforme aduz Ricardo Negrão (2010, p.114), distinguiu-se de todas as legislações falimentares, pois houve uma distinção entre a figura da empresa e do empresário, concentrando-se a tutela empresarial na empresa, de tal modo que, se necessário, impõe-se o afastamento do último  para preservá-la., tendo em vista, os riscos que podem advir da sua extinção.

2.6 No processo de falência

 Inicialmente, é necessário compreender que a falência é um processo concursal aplicado ao devedor insolvente, que se encontra em uma crime insuperável, sendo o referido instituto aplicado somente aos empresários, pois os mesmos gozam de um regime especial, diferente do devedor civil, essas prerrogativas conferidas, pela Lei nº 11.101 de 2005, são pautadas pelo princípio da preservação e função social da empresa, nesse sentido, André Luiz Santa Cruz Ramos (2010, p.633):

O regime jurídico empresarial, portanto, traz procedimento de execução concursal especifico para o devedor empresário que se encontra insolvente, com algumas prerrogativas não constantes do regime jurídico aplicável aos devedores civis, prerrogativas estas em homenagem à função social da empresa.

A declaração da falência do empresário causa diversos infortúnios para o mesmo, como a inabilitação para o exercício de qualquer atividade empresarial, desde a sentença que declara a falência, até a sentença em que ele será reabilitado, conforme legisla o art. 102 da Lei nº 11.101 de 2005. Além disso, com a declaração de falência, o falido perde o direito de administrar e dispor de seus bens, nesse caso, o empresário só poderá dispor do seu patrimônio diante de uma autorização judicial (art. 103 da Lei nº 11.101 de 2005).

Além dos efeitos da falência sobre a pessoa do devedor, esse instituto gera diversos efeitos sobre os credores do empresário, bem como em relação aos contratos realizados por ele. Nesse sentido, Waldo Fazzio Junior (2010, p. 678) elenca diversos efeitos que a declaração de falência irá ocasionar, como a formação da massa falida, que é a reunião de todos os credores do devedor, que irão concorrer ao ativo do mesmo, conforme a classificação do seu crédito, que poderá ser: trabalhista, garantia real, tributário, privilégio  geral ou especial, como também crédito quirografário, sub- quirografário, os referidos créditos são classificados como concursais (art. 83 da Lei nº 11.101 de 2005).

A primeira aplicação do princípio da preservação da empresa, em relação a parte falimentar, é no art. 99, XI, da Lei nº 11.101 de 2005, o referido dispositivo aduz que, mesmo diante da falência do empresário, as atividades do falido poderão continuar, sendo a lacração do estabelecimento um hipótese excepcional, desta forma, quando legislador permitiu que a atividade continuasse, mesmo com a falência do devedor, ele quis preservar a empresa e sua perpetuação na sociedade.

Outra aplicabilidade do princípio, ora em análise, foi no art. 140 da Lei nº 11.101 de 2005, em que o legislador estabeleceu uma ordem para vender os bens do empresário falido, conforme Gladston Mamede (2010b, p.482), será realizada a venda dos bens do devedor conforme os custos e no interesse da massa falida, devendo ser observada, preferencialmente, a ordem do referido dispositivo, como por exemplo, a alienação da empresa como um todo, pois possibilita que a mesma não seja extinta e por consequência preservada.

Aplica-se, também, o princípio da preservação da empresa, na Lei nº 11.101 de 2005, no art. 141, II, o referido artigo é um incentivo as pessoas que adquirem estabelecimentos em processo de falência, elas receberão o bem livre de qualquer débito, desta forma, a empesa será preservada, pois poderá ser exercida pelo empresário-adquirente, que possui condições financeiras de continuar a atividade, além disso, o estabelecimento é livre de qualquer dívida do antigo empresário-falido.

Conforme aduz André Luiz Santa Cruz Ramos (2010, p.644), o princípio da preservação da empresa encontra-se esculpido no art. 94, I, da  Lei nº 11.101 de 2005, pois a partir da Lei 11.1101 de 2005, para que seja declarada a falência do empresário, a dívida do mesmo deverá ser superior a 40 (quarenta) salários-mínimos, desta forma, a ação falimentar não é utilizada como meio de cobrança , assim, se a dívida é pequena , o credor  deverá receber através de uma ação de cobrança, evitando, assim, que uma atividade empresarial seja extinta.

Portanto, conclui-se que o princípio da preservação da empresa encontra-se esculpido na Lei nº 11.101 de 2005, pois o mandamento ora em análise, conforme aduz Gladston Mamede (2010, p.438) compreende a continuação de riquezas que deve ser protegido, reconhecendo, em oposição, os efeitos da extinção de uma atividade, que não só prejudica o empresário, mas todo o ambiente social em que a mesma se encontra inserida. 

3 CONCLUSÃO

O princípio da preservação e função social da empresa consubstanciou-se, em diversos dispositivos previstos no Código Civil de 2002, bem como na lei de falência e das sociedades anônimas, uma vez que busca resguardar atividades que possuem relevância para a sociedade, tendo em vista, o grande ônus social que pode advir diante da extinção de uma atividade econômica produtiva, portanto, o Estado e a sociedade devem eivar todos os esforços a fim de mantê-la em constante proteção.

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