Metodologia

Este trabalho se constitui em estudo descritivo-analítico, desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, mediante explicações embasadas em trabalhos publicados sobre o tema, objetivando uma melhor compreensão acerca do neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo. Proceder-se-á à análise de documentos: livros especializados sobre o tema, as leis e normas vigentes sobre o assunto, pesquisas em sites de tribunais nacionais, dentre outras fontes alusiva ao tema. Pesquisa descritiva, pelo que buscará explicar, esclarecer, descrever e classificar o problema apresentado, e exploratória, pois busca aprimorar ideias através de informações sobre o tema em questão.

Resultados e Discussão

1   NEOCONSTITUCIONALISMO E NOVEL EXEGESE

Nas últimas décadas, mais precisamente após a 2ª Guerra Mundial, operou-se uma mudança na forma de percepção e na prática do Direito Constitucional, passando a Constituição a ter reconhecida força normativa, posicionando-se no centro do sistema jurídico e sendo superada a sua visão como mero instrumento político. Tal força normativa da Constituição pressupõe que suas normas são dotadas de imperatividade e em caso de sua inobservância serão utilizados mecanismos próprios de coação. Desenvolveu-se também uma dogmática própria para a hermenêutica constitucional de acordo com suas diversas especificidades. A Constituição, ao regular a organização e o exercício do poder político, atua como instrumento limitativo, salvaguardando os preceitos basilares do Estado Democrático de Direito. As Constituições Modernas se fundamentam, precipuamente, no sistema da separação de poderes e nos direitos fundamentais, sendo estes últimos considerados a “alma das Constituições”. Ingo Sarlet (2012, p.74), a respeito do assunto aduz que:

O poder estatal (e social) também encontra limites mediante o reconhecimento e garantias de direitos fundamentais, que operam tanto como esferas livres (ou parcialmente livres) de intervenção do Estado e de terceiros, quanto asseguram, numa perspectiva positiva, a exigência de ações (prestações). Aqui a noção, amplamente difundida, de que direitos fundamentais são, em certo sentido, “trunfos contra a maioria” (Ronald Dworkin e Jorge Reis Novaes), traduz a ideia de que mediante o exercício dos direitos fundamentais se está também a limitar o poder.

Dessa forma, o reconhecimento da primazia dos direitos fundamentais enseja o entendimento de que a efetivação e o respeito a estes direitos constituem elementos essenciais à democracia e ao Estado de Direito. Nesse mesmo sentido, afirma George Marmelstein (2008, p.20) acerca do aspecto limitador do poder dos direitos fundamentais:

[...] os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.

Um fenômeno observado na nova percepção do direito constitucional, designado pela doutrina de pós-positivismo, consiste no reconhecimento da normatividade dos princípios que passam a ter força de normas jurídicas. Luís Roberto Barroso (2008, p.508) entende que:

Há um reconhecimento que o direito não se esgota nos textos legislados, havendo valores compartilhados pela comunidade como um todo e pela comunidade jurídica em particular, que integram a ordem jurídica, e devem ser assegurados pelos tribunais, mesmo quando não estejam  materializados em uma norma posta, o que enseja uma reaproximação entre o Direito e a filosofia, entre o Direito e a ética.

Caracteriza-se, portanto, o Direito Constitucional contemporâneo pelo reconhecimento da normatividade dos princípios, que são o meio pelo qual os valores ingressam no sistema jurídico e pela centralidade dos direitos fundamentais e as múltiplas implicações daí resultantes.

A filtragem constitucional, que consiste na observância à Constituição por todas as normas do ordenamento jurídico, condicionando-lhes a interpretação, e a decodificação, a perda da centralidade do Código Civil e a superação da rígida dicotomia entre direito público e privado, passando este a reger não só as relações públicas, mas também as privadas, são outras perspectivas do neoconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo pressupõe uma nova interpretação da Constituição com base nos direitos fundamentais, objetivando a construção de um método de interpretação mais eficiente e capaz de concretizar valores, princípios e regras constitucionais. Hodiernamente, toda interpretação jurídica deve ser executada com base nos pressupostos constitucionais. Aplica-se a Constituição em qualquer forma de realização do direito, nas palavras de Luís Roberto Barroso (2008, p.510):

Aplica-se diretamente, quando alguma pretensão se funda em dispositivo do próprio texto constitucional; indiretamente, quando alguma pretensão se funda em dispositivo do direito infralegal, por duas razões: na aplicação do direito infraconstitucional sempre haverá embutida uma operação de controle incidental de constitucionalidade; o sentido e alcance da norma infraconstitucional deverá ser atribuído para realizar os valores e fins constitucionais.

A nova exegese constitucional vai além do modelo jurídico tradicional, segundo o qual, a norma, em seu relato abstrato e sob a forma de regra, oferece a solução para os problemas jurídicos a partir da descrição da conduta a ser seguida, aplicando-se por subsunção, ou seja, uma vez reconhecida a norma aplicável ao caso, procedia-se ao enquadramento do fato em tal norma, declarando-se a conclusão. O modelo tradicional entende também que cabe ao juiz apenas identificar a norma aplicável ao caso concreto, revelando a solução contida na norma. Diante da constante mutação e evolução da sociedade, esse modo de pensar e praticar o Direito se tornou insuficiente para solucionar diversos problemas jurídicos, especialmente as questões que envolvem a interpretação e a aplicação da Constituição.

Pressupõe a nova interpretação constitucional que a solução dos problemas jurídicos não será sempre encontrada no relato abstrato da norma e com a aplicação do método subsuntivo, mas, devido ao caráter aberto e principiológico da Constituição, a solução do problema pode ser encontrada mediante a atuação subjetiva do intérprete e a realização de escolhas, analisando topicamente o caso, o que se denomina técnica da ponderação. A ideia, ratificada por Montesquieu, de que o juiz é la bouche de la loi, passa a ser superada, tornando-se o intérprete co-participante do processo de criação do Direito, atribuindo sentido a conceitos jurídicos indeterminados e fazendo valorações próprias. Norteiam ainda o neoconstitucionalismo princípios denominados pela doutrina como princípios específicos de interpretação constitucional, como o princípio da unidade da Constituição, segundo o qual, por ser a ordem jurídica um sistema, o que pressupõe unidade e equilíbrio, deve haver uma harmonização dos julgados com base na plena interpretação da Constituição, combatendo, assim, a insegurança jurídica, e, em caso de eventual conflito de normas constitucionais, deve ser empregada a técnica da ponderação.

 Tem-se como princípio, igualmente, o do efeito integrador da Constituição, segundo o qual deve haver uma integração entre os poderes para suprir lacunas que obstaculizariam direitos substanciais; o da máxima efetividade, que, segundo Luiz Roberto Barroso (2008, p.40):

O intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não auto aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador.

Por fim, pode-se citar o princípio da harmonização, segundo o qual, deve haver uma harmonização na interpretação dos elementos constitucionais, existindo, entretanto, limites a nova interpretação constitucional que devem ser fiscalizados; e o princípio da força normativa da constituição, que pressupõe a eficácia máxima das normas constitucionais.

O neoconstitucionalismo e a nova interpretação, portanto, são caracterizados, especialmente, pelo reconhecimento da normatividade dos princípios; pelo emprego de cláusulas gerais, ampliando a interpretação das regras com base em princípios, criando, assim, uma nova conduta; pelo uso da técnica da ponderação para lidar com possíveis colisões de normas constitucionais, de princípios ou de direitos fundamentais; e pela primazia dos direitos fundamentais. Luís Roberto Barroso (2008, p.517) bem retrata essa ainda atual ascensão pela qual passou, e continua a passar, o Direito Constitucional e de seus preceitos:

Vivemos uma época pós-tudo. Pós Marx, pós Freud, pós Kelsen. Alguns de nossos melhores sonhos de juventude não se realizaram. Não vivemos em um mundo sem países, sem miséria. Não soubemos criar ainda um tempo da fraternidade e da delicadeza. Não há sequer uma boa utopia à disposição. Neste cenário se coloca o direito constitucional e a consequente constitucionalização do direito. A Constituição como um modo de olhar e de desejar o mundo, em busca das promessas de dignidade humana, poder limitado, direitos fundamentais, tolerância e, quem sabe, até felicidade. Nessa quadra da história da humanidade, o constitucionalismo é a última ideologia que nos restou. Uma fé racional que nos ajuda a acreditar no bem e na justiça, mesmo quando não estejam ao alcance dos olhos.

2 NEOPOSITIVISMO

O positivismo jurídico, escola que advém do positivismo filosófico e tem por base a centralidade da norma posta pelo Estado, caracteriza-se por uma identificação do direito com a lei, pela inadmissibilidade de lacunas no ordenamento jurídico e dificuldade em explicar os conceitos jurídicos indeterminados; pelo não reconhecimento da normatividade dos princípios e por um formalismo exacerbado.

No Brasil, o positivismo vigorou no sistema jurídico até a segunda metade do século XX, pós Segunda Guerra, quando as Constituições passaram a ser vistas sob uma nova égide, ou seja, quando ela passa a ocupar o centro do ordenamento jurídico e a normatividade de seus pressupostos é reconhecida, o que acarreta um novo sistema de compreensão jurídica chamado de neopositivismo. Tal fenômeno se deve, entre outros fatores, conforme Eduardo Cambi (2010, p.78):

 [...] ao declínio da Escola da Exegese e à nova hermenêutica jurídica (filtragem constitucional); à força normativa da Constituição, que deixa de ser mera carta de intenções políticas, passando a vincular juridicamente os detentores do poder; à natureza contratual do Estado, que, desde o Iluminismo, não pode ser considerado um fato natural, o que implica a noção de que o Direito é produto da razão e, consequentemente, não emana de Deus (separação entre Estado e Igreja).

O neopositivismo, portanto, surge em consequência do neoconstitucionalismo, tendo como base a Constituição, sem desprezar, entretanto, suas raízes positivistas, e procurando demonstrar uma nova forma de compreensão do fenômeno jurídico. Caracteriza-se pela superação de certos aspectos do positivismo: i) superação do legalismo, posto que o direito não se apoia somente no texto da lei, não sendo a lei produto perfeito e acabado, devendo se submeter à Constituição e estar de acordo com os princípios constitucionais; ii) normatividade da Constituição e dos princípios, firmando-se a Constituição como documento jurídico cuja observância de seus preceitos é imposta a todos e reconhecimento da força normativa dos princípios, como valores que integram a ordem jurídica e que podem ser evocados, sendo fonte autônoma do direito; iii) o emprego dos conceitos jurídicos indeterminados e da técnica da ponderação, utilizando-se em hard cases (situações  nas quais não há uma regra objetiva no ordenamento jurídico a ser aplicada) não a subsunção, mas a ponderação, de acordo com o caso concreto e baseada na proporcionalidade e razoabilidade; iv) superação do formalismo, posto que a exigência a certos critérios formais não pode impedir a concretização dos direitos substanciais, protegendo-os em detrimento do apego excessivo à forma; v) reconhecimento da incompletude do ordenamento jurídico, uma vez que se compreende que o direito não é imutável, estando em constante adaptação de acordo com a sociedade e com seus costumes, admite-se existência de lacunas que precisam ser supridas para efetivação do direito.

A sociedade vive em constante mutação, sofrendo frequentes alterações econômicas e sociais, o que enseja a necessidade de contínua revisão dos institutos do ordenamento jurídico, posto que as leis, por si só abstratas e gerais, são impossíveis de prever todas as situações futuras. Diante de tal circunstância, é inevitável, então, a existência de lacunas que precisam ser colmatadas, sob pena de não efetivação do direito. Conforme Eduardo Cambi(2010, p.): “cabe ao juiz, ao interpretar a Constituição e as leis, submergir nas profundas exigências – econômicas, sociais e éticas – da sociedade, para, inclusive, colmatar  as lacunas – primárias ou secundárias – que no direito existem e não poderiam deixar de existir”.

A superação do legalismo é ainda de suma importância para que se possa controlar os abusos dos órgãos decisórios e uso antidemocrático do poder, posto que a aplicação pura e seca da lei, sem qualquer análise acerca do seu conteúdo, pode ensejar sua aplicação de forma indiscriminada e servir como justificativa para condutas autoritárias e criminosas, a exemplo do que ocorreu outrora na Alemanha, com o nazismo, e na Itália, com o fascismo. A primazia dos direitos fundamentais estabelecida nas Constituições modernas limita o poder do Estado, ao estabelecer instrumentos que determinam critérios de legitimação do direito. Destarte, a legitimação do poder e dos atos dos seus detentores constitui elemento essencial à manutenção do Estado Democrático de Direito.

3  NEOPROCESSUALISMO

O direito processual, conforme Plácido e Silva (2008, p.477), em seu Vocábulo Jurídico, consiste em “todo complexo de regras instituídas pelo poder público no sentido de determinar a forma, por que serão os direitos protegidos pela Justiça. É, assim, o Direito regulador ou normalizador de todas as formas necessárias ou processos, que dão andamento às ações ajuizadas”. Dessa forma, o direito processual civil formula as regras para o andamento das ações de natureza cível.

Atualmente, tem-se observado a expansão de um processo civil que busca a consagração dos direitos fundamentais e da normatividade da Constituição. Trata-se do neoprocessualismo que consiste em uma nova interpretação dos institutos processuais sob a ótica do neoconstitucionalismo, ou seja, de acordo com uma nova interpretação do texto constitucional com base nos direitos fundamentais. Há o reconhecimento da influência da Constituição no processo, ampliando-se a interpretação do Código de Processo Civil. Desse modo, tendo como premissa a acepção do novo constitucionalismo, a forma determinada pelo processo civil para regular o andamento das ações cíveis não pode mais ser aplicada independentemente das premissas constitucionais.

 O neoprocessualismo busca a concretização dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art.5°, incisos XXV e LXXVIII, quais sejam, à inafastabilidade do Poder Judiciário, não sendo possível a lei excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito, e a um processo célere, adequado e efetivo, sendo o processo um importante instrumento de afirmação dos direitos constitucionalmente garantidos. Eduardo Cambi (2012, p.87) afirma que:

O processo não é mera técnica, pois está inserido no plano da política do direito e da cultura social. A ideologia determina as funções a serem desempenhadas pelo processo. O processo civil deixou de ser a mera manifestação da autonomia e da liberdade das partes privadas. A sua publicização e a constitucionalização das garantias fundamentais fez com que se tornasse um instrumento funcional para a realização dos direitos fundamentais. Daí a necessidade de a técnica processual ser adequada às necessidades do direito material.

Nesse mesmo sentido, declara Haroldo Lourenço (2011, p.81):

O processo é um importante mecanismo de afirmação dos direitos reconhecidos na Constituição. A expressão “neo” (novo) chama a atenção do operador para mudanças paradigmáticas, pois o Direito não pode ficar engessado aos métodos arcaicos, engendrados pelo pensamento iluminista do século XVIII, devendo ser focado, em sua concretização, em pensamentos contemporâneos, não se dissociando da realidade e das múltiplas relações sociais, políticas e econômicas. Esse é o desafio dos estudiosos ao combater o imobilismo conceitual, buscando práticas mais adequadas àquilo que a Constituição põe como objetivo fundamental, que é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I da CF/88).

O neoprocessualismo combate o formalismo exacerbado, posto que a burocracia, a mera forma, não pode impedir a concretização dos direitos substanciais, assim como, combate também à litigiosidade desnecessária, estimulando o surgimento de macroprocessos e a celeridade do processo. Objetiva, ainda, a efetivação do direito fundamental à tutela jurisdicional prestada de modo célere, efetivo e adequado, não devendo o processo, em um Estado Democrático de Direito, ser arrastado por anos a fio, através de meios visivelmente protelatórios, com o objetivo de prejudicar aquele que tem razão. Assim, as noções de democracia, efetivação das garantias constitucionais e justo processo estão intimamente ligadas, conforme entende Eduardo Cambi (2012, p.88):

O processo civil, para ser democrático, deve ser efetivo: só assim as promessas constitucionais, levadas ao Judiciário, deixaram de ser meras aspirações morais. A Constituição não é, meramente, simbólica. Logo, a realização do mínimo existencial, notadamente em países de modernidade tardia, como o Brasil, depende de um direito processual orientado para a efetivação dos direitos fundamentais sociais.

Outro aspecto do neoprocessualismo, no Brasil, que pode ser observado é a recente adoção, no sistema constitucional-processual, de mecanismos que privilegiam o uso da jurisprudência como técnica de celeridade processual, semelhante ao common law. É o que se percebe com a publicação da Emenda Constitucional 45/2004, que altera o art.102, §2º, da Constituição, estabelecendo efeito vinculante e erga omnes às decisões de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, em todas as esferas; e acrescenta o art.103-A, que autoriza o STF a, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei, são as denominadas súmulas vinculantes.

Cumpre ressaltar que tal aspecto consiste em exceção em países, como o Brasil, que adotam o sistema da civil law, ou seja, em que o texto da lei é fonte precípua do direito, exercendo os precedentes judiciários apenas eficácia persuasiva. Entretanto, a constitucionalização do processo civil vem mudando esse paradigma, apresentando, os precedentes, grande valor prático e sendo considerados diante de casos semelhantes. Tal situação pode ser observada no projeto do novo Código de Processo Civil (projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010) que expressa à importância dos precedentes no sistema jurídico, ao estabelecer que os tribunais deverão velar pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, em seu art.847.

Conclusão

A Constituição é elemento fundamental no neoprocessualismo, incidindo os princípios do novo constitucionalismo, como o princípio da unidade da Constituição, da conformidade funcional, da harmonização, da força normativa, da máxima efetividade, da isonomia, do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, do efeito integrador da Constituição, da boa-fé, da publicidade, da inafastabilidade da jurisdição, da motivação das decisões, do inquisitório e da razoável duração do processo, diretamente no processo civil.

Enquanto o neopositivismo se mostra como um sistema que busca a efetivação dos direitos fundamentais consagrados pelo novo constitucionalismo e que preza pela conservação do Estado de Direito, na medida em que busca a legitimação do exercício do poder e compreende o direito como fator decisivo para garantias desses direitos, o neoprocessualismo apresenta-se como instrumento que busca a consagração dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição, especialmente, o direito a uma prestação jurisdicional rápida, adequada e efetiva. Exige-se, para tanto, do operador jurídico uma postura proativa e inovadora, de forma que retrocessos sejam evitados, e que busque concretizar uma consciência constitucional que tenha por premissa maior a proteção e efetivação dos direitos fundamentais.   

Referências

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LOURENÇO, Haroldo. O Neoprocessualismo, o formalismo valorativo e suas influências no novo CPC. Disponível em: <www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/.../revista56_74.pdf >. Acesso em: 27 de maio de 2014.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.

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SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 27ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.