RESUMO: A Constituição Federal brasileira de 1988, assim como as suas precursoras, disciplina com pouca minúcia o tema referente ao foro por prerrogativa de função. Daí a problemática acerca da matéria gerar tanta discussão. Abordaremos, de forma desprendida e técnica, o que vem a ser o referido instituto, bem como seu histórico. Somente com essa base teórica é possível compreender as discussões atuais sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVES: foro por prerrogativa de função. “Foro privilegiado”. Definição. Histórico. Constituições brasileiras. Doutrina.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Definição. 3. Natureza Jurídica. 4. Histórico na legislação brasileira. 5. Conclusão.

1. Introdução

O foro por prerrogativa de função é na atualidade um tema ao qual os estudiosos do Direito têm prestado importantes considerações, pois é cada vez maior a discussão acerca da sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse contexto, a partir da construção de um Estado Democrático de Direito delineado pela Constituição de 1988, passaram a ser freqüentes os casos de autoridades políticas envolvidas em escândalos criminosos os mais diversos. Paralelamente, tem-se observado uma atuação das Polícias Judiciárias e do Ministério Público crescente no que tange à fiscalização dos nossos agentes políticos, e a cada novo escândalo, instaura-se uma nova investigação para apuração de irregularidades.

É nesse terreno minado para a explosão de crises políticas que a questão do foro por prerrogativa de função tem sido tratada com mais seriedade não só pelos juristas pátrios como também pela classe política. Alvitre-se que não apenas aos cargos eletivos ou políticos (Ministro de Estado, p. ex.) é conferida a prerrogativa, mas também aos cargos públicos de grande importância na estrutura política do Estado, como juízes, promotores, desembargadores, ministros de tribunais superiores, etc.

Por isso, faz-se necessária a compreensão histórica do instituto, bem como uma análise do que a doutrina pátria discorre sobre o tema na sua parte conceitual.

2. Definição

O foro privilegiado, também denominado de foro especial ou foro por prerrogativa de função, é considerado como sendo “aquele que se atribui competente para certas espécies de questões ou ações, ou em que são processadas e julgadas certas pessoas”, segundo DE PLÁCIDO E SILVA[1]. Ele decorre sempre de disposição legal. Tratando-se de foro para processar e julgar determinadas pessoas, em razão da importância das funções do cargo exercidas, só a Constituição é quem pode (?) fixá-lo. É foro determinado “em razão da pessoa” (ratione personae), tendo em vista a importância da atividade desempenhada. Por essa razão, é chamado, com mais acerto, de foro por prerrogativa de função.

3. Natureza Jurídica

Doutrinariamente tem sido consagrado o entendimento de que o foro especial garantido para o processamento e julgamento de crimes cometidos por determinados agentes do poder não constitui, em si, um privilégio. Mas, acima de qualquer coisa, uma garantia. Os pronunciamentos de eminentes juristas sobre o tema refletem essa compreensão. Senão vejamos.

EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA[2], ao comentar ss regras que dispõem sobre foro especial afirmou:

Tendo em vista a relevância de determinados cargos ou funções públicas, cuidou o constituinte brasileiro de fixar foros privativos para o processo e julgamento de infrações penais praticadas pelos seus ocupantes, atentando-se para as graves implicações políticas que poderiam resultar das respectivas decisões judiciais.

Outro elemento que compõe a natureza jurídica do foro privilegiado é a sua característica imperativa, ou seja, não pode ser renunciado pela autoridade que dele goza, nem pode ser afastado pela vontade de terceiros. Por ser uma garantia de natureza constitucional seus efeitos são produzidos com a intensidade da carga que a própria Constituição lhe confere, dando-lhe plena eficácia e efetividade.

O foro por prerrogativa de função visa garantir aos agentes políticos determinada segurança nascida do fato de que passam a ser julgados por um órgão colegiado (tribunal), para cuja composição concorrem magistrados mais experientes e que atuam de modo coletivo.

No mais, diga-se de passagem, tal instituto (garantia) jurídico harmoniza-se, ao nosso sentir, perfeitamente com o regime democrático em que vivemos. Este exige julgamentos com absoluta segurança jurídica para os que são julgados, bem como para a sociedade como um todo. Portanto, com razoabilidade, o constituinte previu as hipóteses em que, por decorrência da função pública que exerce, o agente deveria ser julgado por um órgão colegiado.

4.Histórico na legislação brasileira

Doutrinariamente identifica-se a seguinte evolução histórica acerca do foro privilegiado, no Brasil:

I)         Vigorou, durante a fase do Império, a Constituição outorgada em 25.03.1824[3]. Esta Carta Magna, em seu art. 47, concedia foro privilegiado aos membros da Família Imperial, Ministros de Estado, Conselheiros de Estado, Senadores e Deputados, estes durante o mandato, bem como, aos Secretários e Conselheiros de Estado para os crimes de responsabilidade. Essas pessoas, em razão do relacionamento que tinham com o Estado, eram julgadas pelo Senado, conforme o artigo mencionado da referida Constituição.

II)        A Constituição de 1824 determinou, ainda, privilégio absoluto à pessoa do Imperador; este não estava sujeito a nenhum tipo de responsabilidade. (art. 99).

III)       A Constituição de 24.02.1891[4], primeira Republicana, previa que competia ao Senado julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade e ao Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns, cabendo, nos dois casos, à Câmara dos Deputados a acusação (art. 53 c/c 29 e 59, I, a).

IV)      A Constituição de 1934[5] não mais deu competência ao Senado para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade. Em tal caso, o julgamento seria feito por um Tribunal Especial, constituído para esse fim (art. 58). Ela determinou, ainda, que a Corte Suprema, nome dado ao hoje Supremo Tribunal Federal, seria a competente para processar e julgar, pela prática dos crimes comuns: Presidente da República, Ministros da Corte Suprema, Ministros de Estado, Procurador-Geral da República, Juizes dos Tribunais Federais e das Cortes de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, Ministros do Tribunal de Contas, Embaixadores e Ministros diplomáticos.

V)        A Carta de 10.11.1937[6] foi inovadora. Deu competência originária a um denominado Conselho Federal, órgão composto por representantes dos Estados e por dez membros nomeados pelo Presidente da República (art. 50), para processar e julgar o Presidente da República por crimes de responsabilidade (art. 86). 

VI)      A partir da Constituição Federal de 1946[7], em face do processo de democratização, foram configuradas várias situações de foro privilegiado, as quais permanecem hoje definidas, expressamente, na Constituição Federal de 1988.

VII)     O foro por prerrogativa de função deu origem à Súmula n° 394 do STF, que o alongava ao ex-agente público, para os casos de fatos ilícitos penais tentados ou consumados durante o exercício do mandato, ainda que o inquérito ou a ação penal fossem iniciados após a cessação daquele exercício. A referida Súmula resultou de interpretação dada pela jurisprudência aos artigos 59, I, 62, 88, 92, 100, 101, a, b e c, 104, II, 108, 119, VII, 124, IX e XII, da CF de 1946, e, ainda, das Leis n° 1.079/50 e n° 3.258/59.

VIII)    Na Constituição de 1967[8] (EC n° 1 /69), o foro por prerrogativa de função restou disciplinado com pequenas variações do sistema adotado na atualidade.

IX)      A Carta Magna de 1988[9] concede o foro privilegiado segundo as regras que passamos a citar:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

b)nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

c)nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

d)o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

i)o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;

j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;

q)o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; 

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

b)os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

c)os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea a, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;

Art. 29 O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça.

X)        Em 2002 o Congresso Nacional, em “resposta” à mudança jurisprudencial e cancelamento da súmula 394 pelo STF, editou a Lei n° 10.628/2002[10], que modificou o artigo 84 do Código de Processo Penal, com o seguinte teor:

Art. 84.A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.

A referida lei teve vigência até 15 de setembro de 2005, quando foi declarada inconstitucional, por maioria, pelo Supremo Tribunal Federal.

E não se diga que tal prerrogativa (garantia) fere o princípio constitucional da igualdade. A doutrina é assente no sentido da sua constitucionalidade. Senão vejamos os dizeres de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO[11]:

(...)poderá parecer, à primeira vista, que esse tratamento especial conflitaria com o princípio de que todos são iguais perante a lei, e, ao mesmo tempo, entraria em choque com aquele outro que proíbe o foro privilegiado. (....) O que a Constituição veda e proíbe, como conseqüência do princípio de que todos são iguais perante a lei, é o foro privilegiado e não o foro especial em atenção à relevância, à majestade, à importância do cargo ou função que essa ou aquela pessoa desempenhe. (...) O privilégio decorre de benefício à pessoa, ao passo que a prerrogativa envolve a função.

Esse entendimento foi seguido pelo então Ministro do Supremo Tribunal Federal Sidney Sanches, no voto que proferiu na Questão de Ordem levantada no Inquérito n° 687-SP, julgada em 30 de abril de 1997, quando foi revogada a Súmula n° 394/STF: “(...)a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce.”[12]

Ensinamento de fundo consistente fez, também, JÚLIO FABBRINI MIRABETE[13]:

Há pessoas que exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado e em atenção a eles é necessário que sejam processadas por órgãos superiores, de instância mais elevada. O foro por prerrogativa de função está fundado na utilidade pública, no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência dos tribunais superiores.

O Ministro Sepúlveda Pertence, no voto proferido no Inquérito n° 687-4-SP/STF, afirmou que “por conseguinte, mais que apanágio do poder atual, a prerrogativa de foro serve a libertar o dignitário dos medos do ostracismo do futuro”.[14]

5. Conclusão

O foro por prerrogativa de função é um importante instrumento de garantia da segurança jurídica para a sociedade e para as estruturas estatais.

Não visa estabelecer privilégios a quem quer que seja.

Cabe aos órgãos competentes combater e declarar ilegal o uso do foro por prerrogativa como escudo para a punibilidade estatal. Há meios processuais para isso.

A simples extirpação do instituto ou sua capitis diminutio, como alguns propõem não resolverá os problemas de corrupção e impunidade sofridos pelo Brasil.