RESUMO: A sistemática adotada pelo Novo Código de Processo Civil brasileiro alçou os precedentes judiciais a um patamar de destaque no ordenamento jurídico nacional, ampliando a sua relevância como fonte de aplicação do Direito. Sendo esse o contexto, este trabalho teve como objetivo analisar dois aspectos pontuais de aplicação da teoria dos precedentes: a superação e a distinção da jurisprudência. A abordagem destes temas foi realizada de modo descritivo, através de pesquisas em periódicos e obras jurídicas especializadas, assim como na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Da conclusão do estudo, pode se observar a importância da atualização e flexibilização dos precedentes judiciais, à medida que são operadas na sociedade mudanças de ordem cultural, econômica, política e social, fenômenos jurídicos comuns, e que exigem do aplicador da norma constante adequação ao Estado de Direito e aos valores constitucionais, sempre com atenção à segurança jurídica. 

Palavras-chave: Precedente judicial. Stare decisis. Segurança jurídica. Superação. Distinção.

ABSTRACT: The system adopted by the New Brazilian Code of Civil Procedure has raised judicial precedents to a prominent level in the national legal system, increasing its relevance as a source of law enforcement. This being the context, this work aimed to analyze two specific aspects of the application of the theory of precedents: overruling and distinguishing jurisprudence. The approach of these themes was made in a descriptive way, through researches in periodicals and specialized legal works, as well as in the jurisprudence of the Federal Supreme Court and the Superior Court of Justice. From the conclusion of the study, it is possible to observe the importance of the updating and relaxation of judicial precedents, as cultural, economic, political and social changes are carried out in society, common juridical events, and that require the judges constant norm adequacy the rule of law and constitutional values, always with attention to law security.

Keywords: Case Law. Stare decisis. Law security. Overruling. Distinguishing.

INTRODUÇÃO

A mutabilidade do Direito, enquanto instrumento de controle social, constitui-se em evento corriqueiro de qualquer ordenamento jurídico. Muda-se o Direito porque os homens mudam, os valores mudam, a natureza muda, enfim, a mudança é um fator inerente à nossa existência.

Paralelamente a esse fenômeno natural, o Estado de Direito tem como um dos seus alicerces a proteção à segurança jurídica, cuja manutenção depende, basicamente, do respeito à estabilidade das fontes normativas e à previsibilidade das relações jurídicas. Na lição da Ministra do Supremo Tribunal Federal Cármen Lúcia Antunes Rocha,

“É o direito à segurança que define a sustentação, firmeza e eficácia do ordenamento jurídico. Ele garante que cada pessoa pode saber de si, de seus direitos, tê-los por certos e seguros em sua aplicação, para que cada qual durma e acorde ciente de que os seus direitos são os que estão conhecidos no sistema, e que a sua mudança não se fará senão segundo o quanto nele estabelecido.” (ROCHA, 2005. p. 168.)[1]

Assim sendo, como compatibilizar a modificação natural do Direito com o postulado da segurança jurídica? Como lidar com decisionismo e o subjetivismo na tomada de decisões judiciais? Como evitar que o mérito de causas idênticas seja decidido de formas diametralmente opostas?

Se a leitura das ciências humanas – em particular a ciência jurídica –, é dotada de uma certa carga de subjetividade, a proclamação do direito não poderia ser diferente, já que provém de uma manifestação intelectual humana (muitas vezes solitária), cujas razões e conclusões são construídas, também, de acordo com a formação jurídica e humanística do magistrado, aliadas à compreensão fática de cada caso.

Esses são dilemas comuns do universo jurídico que acompanham o operador do Direito no desempenho de suas funções, seja ela qual for.

Em contrapartida a esse fenômeno, o Direito processual contemporâneo, especialmente dos países que adotam o sistema judiciário do common law, utilizam, dentre outros mecanismos, a regra da vinculação aos precedentes judiciais ou, em sua nomenclatura mais conhecida, da doutrina do stare decisis, derivada da expressão stare decisis et non quieta movere.

Por influência da teoria do stare decisis, via de regra, os órgãos julgadores devem estrita obediência às sumulas e aos precedentes oriundos das Cortes superiores, sobretudo os de natureza vinculante. Essa compatibilização de decisões – nos planos horizontal e vertical –, traduz-se em medida vocacionada a legitimar uma coerência sistêmica e a dar efetividade aos princípios da segurança jurídica, da liberdade e da igualdade, sendo esta harmonizada com o famoso brocardo latino ubi eadem ratio ibi idem jus, ou melhor, onde existirem as mesmas razões, devem ser proferidas as mesmas decisões.

Entretanto, a produção jurisprudencial não está, naturalmente, imune à mutabilidade, já que, como ressaltado, trata-se de trabalho humano sujeito a influências de toda sorte, sobretudo da própria composição dos órgãos colegiados. A observância aos precedentes deve, concomitantemente, não perder de vista a realidade fática apresentada e a justiça do caso concreto, sob pena de, a pretexto de se resguardar a segurança jurídica, minar a credibilidade do Poder Judiciário e fomentar ainda mais instabilidade diante dos jurisdicionados.

É por esse motivo que os precedentes judiciais necessitam estar em trabalho de reavaliação permanente, à medida que as circunstâncias fáticas e jurídicas que levaram a sua formação não mais subsistirem.

Dessa forma, ganha relevância o estudo da superação e da distinção dos precedentes, uma vez que a tarefa de aplicar corretamente a jurisprudência constitui atividade jurisdicional que necessariamente reclama a adoção de técnicas próprias que permitam a sua maleabilidade frente à resolução de cada litígio.

Firmadas essas premissas, há de ser ressaltado que este trabalho buscou expor, de forma geral, as particularidades de maior relevância dos institutos da superação e da distinção dos precedentes, com destaque para o conceito, a origem, os aspectos fundamentais, a classificação doutrinária e, principalmente, a forma como se relacionam com o direito processual brasileiro, em especial com o Novo Código de Processo Civil.

A exposição das técnicas da superação e da distinção também foi seguida da apresentação de variados exemplos pontuais, isso é, de casos reais julgados por nossas Cortes Superiores e que servem para ilustrar como se perfectibiliza a aplicação prática de cada uma delas.

1. A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E A ORIGEM DA SUPERAÇÃO E DA DISTINÇÃO

Dentre as várias inovações trazidas ao processo judicial brasileiro, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 489, § 1º, listou, de forma meramente exemplificativa, alguns elementos que deverão ser observados na fundamentação de qualquer decisão judicial.

Em clara deferência ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, positivado no art. 93, IX, da Constituição Federal e no art. 11, caput, do CPC/2015, o § 1º do art. 489 fornece importantes balizas decisórias direcionadas aos juízes e tribunais, a saber:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Considerando que o dispositivo acima transcrito define apenas o que seria uma decisão judicial não fundamentada (ou mal fundamentada), aplicando-se um raciocínio a contrário sensu, chega-se à conclusão de que decisão judicial fundamentada é aquela proferida em estrita observância às regras previstas no § 1º do art. 489, lembrando que, nos termos do enunciado n. 308 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), esse dispositivo deve ser aplicado a todos os processos pendentes de decisão ao tempo da entrada em vigor do CPC, ainda que conclusos os autos antes da sua vigência.

Especificadamente no inciso VI desse rol, complementado pelo art. 927, § 1º, percebe-se a relevância que o legislador conferiu aos precedentes judiciais, ao consagrar os institutos da superação e da distinção como vetores a serem considerados pelo juiz ou tribunal quando da negativa de aplicação da jurisprudência apontada pelas partes, seja ela vinculante ou não.

Aliás, o enunciado n. 457 do FPPC reforça que “uma das dimensões do dever de integridade previsto no caput do art. 926 consiste na observância das técnicas de distinção e superação dos precedentes, sempre que necessário para adequar esse entendimento à interpretação contemporânea do ordenamento jurídico.”

Em linhas gerais, a superação (overruling) e a distinção (distinguishing) constituem-se em mecanismos de tratamento da jurisprudência produzida pelos tribunais, cujo desenvolvimento teve origem no direito estadunidense.

Tratam-se de técnicas de aplicação dos entendimentos formados pelos tribunais, intrinsicamente ligados à sistemática do stare decisis e de utilização bastante comum nos ordenamentos jurídicos de tradição no Direito anglo-americano (common law).

Parafraseando o termo utilizado pelo Min. Cezar Peluso no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 2.617/MG,[2] o manejo correto dos institutos da superação e da distinção serve, também, para evitar a fossilização do Direito, ou como bem colocado pelo Min. Luiz Fux, como “antídoto ao engessamento do pensamento jurídico”,[3] uma vez que, tal como o Direito positivo, a jurisprudência encontra-se em mutação permanente e, desse modo, reclama a existência de instrumentos que permitam a aplicação congruente das normas e valores sociais vigentes.

Como se verá nos tópicos seguintes, tanto a superação como a distinção constituem-se em técnicas utilizadas pelas Cortes brasileiras mesmo antes da edição do novo Código de Processo Civil, sobretudo pelos Tribunais superiores, como forma de uniformização e readequação dos precedentes.

2. SUPERAÇÃO

A superação ou overruling ocorre quando um tribunal deixa de aplicar – no todo ou em parte –, determinado precedente que vinha sendo adotado como razão de decidir.

Traduzido na forma literal para o português, overruling significa mudança de regra, e acontece quando o tribunal, ao julgar um determinado caso concreto, percebe a necessidade de amoldar a sua jurisprudência a uma nova realidade cultural, econômica, política e/ou social que justifiquem a quebra de um paradigma jurídico já consolidado pela Corte.[4]

Basicamente, a doutrina costuma dividir o instituto da superação em total e parcial[5], de modo que a superação parcial ainda é analisada sob duas modalidades: a transformação e a reescrita.

A superação total ou overruling – como o próprio nome sugere –, corresponde à modificação completa do entendimento do tribunal acerca de determinada matéria.

Em um dos inúmeros casos onde foi aplicado o instituto da superação total pelo Superior Tribunal de Justiça, pode-se destacar, à guisa de exemplo, a questão da legitimidade do Ministério Público para requerer indenização decorrente do seguro DPVAT em sede de ação civil pública.[6]

De forma pacífica, o STJ entendia que o Ministério Público não detinha a legitimidade para essa ajuizar essa ação, tendo essa Corte, inclusive, editado a Súmula 470, que espelhava essa orientação jurisprudencial.[7]

Ocorre que, em agosto de 2014, o Plenário do STF, quando do julgamento do recurso extraordinário 631.111/GO (representativo da controvérsia)[8], decidiu em sentido diametralmente oposto ao STJ, isto é, que o Ministério Público detém legitimidade para ajuizar ação coletiva em defesa dos direitos individuais homogêneos dos beneficiários do seguro DPVAT, em razão do interesse social qualificado presente na tutela dos direitos subjetivos envolvidos na causa.

Já em maio de 2015, influenciado pelo resultado desse julgamento, a Segunda Seção do STJ, no julgamento REsp 858056/GO – julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos –, alterou completamente a sua jurisprudência, alinhando-a ao entendimento adotado pela Suprema Corte e, por consequência, aplicando a rega da superação total dos precedentes (overruling).[9]

Por sua vez, a superação parcial ou overturning tem cabimento quando a reavaliação do precedente não importar em desuso completo do seu conteúdo normativo pelo tribunal. Em outras palavras, a modificação do entendimento representa um ajuste pontual da jurisprudência adotada pela Corte.

A depender da finalidade, o tribunal pode fazer uso de duas técnicas específicas de superação parcial: a transformação e a reescrita.

A transformação (transformation) é aplicada aos casos em que há uma necessidade de correção do precedente, em razão de aspectos fático-jurídicos relevantes que não foram levados em conta quando da formulação do precedente originário. Há, portanto, uma reconfiguração parcial do entendimento adotado pelo tribunal, que passa a ganhar uma nova roupagem.

Nada obstante, segundo constatação da doutrina,[10] em boa parte dos casos, essa técnica se assemelha a uma alteração total da jurisprudência, diferenciando-se da superação total unicamente por esta ser declarada de forma expressa no julgado, enquanto que a transformação se concretiza de maneira implícita.

Já na reescrita (overriding), o precedente é parcialmente superado mediante a limitação de seu âmbito de incidência, ou seja, há uma releitura do raio de alcance do entendimento. O overriding representa, de fato, uma modificação parcial da jurisprudência, que passa a ter a sua aplicação restrita a determinadas hipóteses, seja em razão de mudanças supervenientes na norma, seja por alterações no cenário fático e jurídico que motivaram a formulação do precedente anterior.[11]

Exemplificativamente, o STJ aplicou a superação parcial, mediante a técnica da reescrita, no tratamento jurisprudencial conferido à Súmula 135 dessa Corte.

Publicada em maio de 1995, o sobredito enunciado sumular dispõe que o “ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videoteipes”.

Para o STJ, não importava sob quais condições se dava a distribuição dos filmes e videoteipes, haja vista que nessa atividade não estavam presentes os componentes materiais que autorizavam a incidência do ICMS, mas apenas do ISS.

Contudo, em setembro de 2003, o STF aprovou a súmula 662, cuja redação estabelece ser “legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete.”

Diante dessa nova diretriz jurisprudencial, o STJ mitigou os efeitos da Súmula 135, restringindo a sua aplicação tão somente às gravações de filmes sob encomenda, vale dizer, produções cinematográficas personalizadas e exclusivas para determinado consumidor, as quais deveriam ser tributadas por ISS e que, pela natureza do serviço, se distinguiriam dos filmes em série comercializados ao público em geral (filmes de prateleira).

Como se pode observar do julgamento do REsp 1019453/RS[12] e do REsp 472984/SP[13], essa readaptação do entendimento do STJ foi realizada mediante a técnica da reescrita (overriding), já que o precedente originário teve a sua aplicabilidade limitada a situações específicas.

2.1 A SUPERAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Conforme já destacado neste trabalho, o art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015, inovou substancialmente a ordem jurídica processual ao estabelecer que, ao fundamentarem suas decisões, juízes e tribunais devem observar se a jurisprudência utilizada como argumento pelas partes foi superada ou, ainda, se o caso possui feições próprias que o distinga da aplicação do precedente invocado.

De regra, a rejeição de um precedente judicial possui efeito retroativo (ex tunc). Entretanto nada impede que o tribunal estabeleça efeitos ex nunc ou pro futuro.

Nesse ponto, importa analisar a superação dos precedentes sob o aspecto temporal.

Partindo-se da premissa que um dos pilares ideológicos do stare decisis é a promoção da segurança jurídica e da igualdade, nada mais natural de que a alteração da jurisprudência também não se consolide de forma repentina.

As discussões em torno da superação dos precedentes – seja ela total ou parcial –, devem passar por um meticuloso trabalho da Corte, até para conferir maior legitimidade e solidez a uma nova construção jurisprudencial.[14]

Não custa enfatizar o quão é tormentosa a mudança de um entendimento predominante em votações apertadas, muitas vezes decididas com diferença de apenas um voto, sobretudo na questões que envolvem temas de extrema relevância jurídica e social e de difícil solução (hard cases).

Por tais motivos, essa questão não passou despercebida pelo legislador, que no art. 927, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, estabeleceu a necessidade de fundamentação adequada e específica quando houver modificação de súmula, jurisprudência pacificada ou tese adotada em julgamento de casos repetitivos, observando-se, ainda, os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

E é justamente em razão desse contexto normativo que recomenda-se que a superação do precedente seja previamente sinalizada pelo tribunal (signaling), sobretudo nos casos de superação total, a fim de que o rompimento do panorama jurisprudencial pretérito não viole a proteção da confiança depositada pelos jurisdicionados e operadores do Direito perante à Corte.

A propósito, o § 2º do art. 927 do CPC/2015 prevê a possibilidade de designação de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. Na sociedade aberta dos intérpretes, idealizada por Peter Häberle[15], nada mais legítimo que a construção de uma nova diretriz decisória com o auxílio de setores da sociedade interessados (amici curiae) em aprimorar a visão jurídica das Cortes sobre determinado tema.

Como decorrência lógica dessa nova sistemática de tratamento da jurisprudência, também se destaca a relevância à publicidade que os tribunais devem dar aos seus precedentes, nos moldes delineados pelo § 1º do art. 927 do CPC/2015.

Tome-se como exemplo a Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado prescreve que o “Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.”

Por ocasião de decisão monocrática proferida no julgamento de pedido liminar no mandado de segurança n. 29123/DF, o Min. Gilmar Mendes, dentre várias digressões acerca desse enunciado, ponderou sobre a “necessidade de se reavaliar a subsistência da súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988”[16], por entender que a ampliação significativa do rol de legitimados para a propositura de ações que visem o controle normativo abstrato eliminaria a necessidade de órgãos não jurisdicionais desempenhar tal função, tal como o STF já vem decidindo em relação ao Conselho Nacional de Justiça[17] e ao Conselho Nacional do Ministério Público[18].

No writ julgado, é de se perceber que, muito embora o Ministro relator não tenha negado aplicação à súmula em referência, provocou – formalmente –, por meio dessa decisão, a necessidade de discussão pelo tribunal sobre a reavaliação de sua jurisprudência já consolidada, ou seja, sinalizou uma mudança de rumos na linha de precedentes do Supremo acerca da possibilidade de os Tribunais de Contas reconhecerem a constitucionalidade de leis e dos atos do Poder Público.

Por essa técnica argumentativa (signaling), frise-se, “a Corte não distingue o caso nem revoga o precedente no todo ou em parte, mas manifesta sua preocupação com a justiça da solução nele expressa”[19], resguardando-se, portanto, a proteção da confiança do jurisdicionado em relação à jurisprudência do tribunal.

Nesse sentido, inclusive, é o enunciado n. 320 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, restando assentado que “os tribunais poderão sinalizar aos jurisdicionados sobre a possibilidade de mudança de entendimento da corte, com a eventual superação ou a criação de exceções ao precedente para casos futuros.”

Outra forma de respeito à segurança jurídica quando da alteração dos precedentes é a aplicação da doutrina da superação para frente ou prospective overruling.

Essa técnica decisória – também oriunda do Direito norte-americano, nos casos Linkletter v. Walker (381 U.S. 618) e Stovall v. Denno (388 U. S. 293)[20] –, tem por natureza conferir eficácia prospectiva a uma mudança de entendimento proclamada pelos tribunais, de modo que o novo precedente seja aplicado apenas aos casos futuros a serem julgados a partir da decisão paradigmática (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado pela Corte (prospective prospective overruling).

A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que altera a diretriz jurisprudencial dos tribunais superiores encontra-se positivada no art. 927, § 3º, do CPC/2015, devendo ser observado, ainda, o interesse social presente na causa e, como sempre, a segurança jurídica.

A técnica da prospective overruling vem sendo utilizada, por exemplo, nos casos onde a modificação da jurisprudência resulte em precedente que torne mais rígida a aplicação da norma penal, em homenagem ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, estampado no art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Dos julgados colhidos na jurisprudência do STJ, destaca-se, nesse particular, a decisão do Min. Rogério Schietti Cruz no REsp. 1073426, do qual destaca-se o seguinte trecho:

[...] “Logo, conquanto o overruling, ou rejeição de um precedente judicial, possua, geralmente, efeito retroativo, é mister incidir, em certos casos, a prospective overruling, de tal modo a aplicar a nova orientação apenas aos casos futuros. E como exemplos dessas situações que justificam conferir efeitos ex nunc a uma nova orientação jurisprudencial são citados os casos em que o precedente interpretava norma penal de modo mais restritivo do que a que ora se considera ser a correta interpretação [...]”[21] (Grifo nosso)

Portanto, sob o aspecto temporal, a adoção da técnica da superação para a frente, seja com efeitos ex nunc, seja pro futuro, prestigia ainda mais a segurança jurídica a ser promovida pelas Cortes Superiores, de modo que, ao se utilizar a prospective overruling, as ações judiciais eventualmente ajuizadas com base na jurisprudência até então prevalente devem continuar sendo julgadas pelo precedente superado[22], sob pena de se deflagrar uma irretroatividade normativa e ofender os princípios da isonomia e da proteção da confiança.

2.2 COMPETÊNCIA PARA REALIZAR A SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE

É importante ressaltar que apenas as Cortes superiores dispõem de competência para superar os seus próprios precedentes[23], não havendo que se falar, por exemplo, em superação de um precedente oriundo do Superior Tribunal de Justiça pelo Supremo Tribunal Federal, sobretudo porque a Suprema Corte não se acha vinculada a qualquer diretriz jurisprudencial adotada por outros tribunais.

Assim, os juízes e tribunais submetidos à jurisprudência vinculante não podem deixar de aplicá-la sob o pretexto de estarem superando entendimento, em tese, ultrapassado, porquanto originado de outro órgão judicante.

Aliás, essa medida iria de encontro à própria organicidade do sistema processual e, em de vez de conferir efetividade à segurança jurídica, acabaria por desrespeitá-la.

Deve ser ressaltado, contudo, que os juízes e tribunais não estão impedidos de realizarem críticas técnicas e pontuais à jurisprudência vinculante, até mesmo para enriquecer o debate jurídico em torno da questão, a teor do que dispõe art. 36, III, parte final, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN). O que não se admite é que, por razões de foro subjetivo e independência funcional do magistrado, o órgão julgador invoque razões divergentes para superar o precedente vinculante e simplesmente ignore o fato de que o domínio sobre a alteração desse entendimento pertence ao órgão do qual ele provém.

Nada obstante, a fim de manter unidade de sentido, coerência e estabilidade ao sistema judiciário, os juízes e tribunais devem alinhar a sua linha decisória à jurisprudência vinculante das Cortes superiores.

Em resumo, apenas o tribunal responsável pela formulação do precedente dispõe de competência para superá-lo. Assim, os juízes submetidos à jurisprudência vinculante só poderão afastar a aplicação da jurisprudência invocada quando demonstrarem que o tribunal que a formulou não adota mais esse entendimento (overrruling), ou, ainda, quando o caso concreto apresentar distinções (distinguishing) que demandem solução jurídica diversa.

3. DISTINÇÃO

Conforme já pontuado, quando a parte invocar determinado enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente – sejam eles vinculantes ou não –, e estes guardarem pertinência com a matéria objeto da causa, o juiz ou tribunal deve enfrentar a questão como razão de decidir, acolhendo o entendimento ou, se for o caso, indicando na fundamentação da decisão a existência de superação total ou parcial da jurisprudência ou, ainda, declinando as razões que distinguem o precedente suscitado relativamente às particularidades do caso concreto, nos termos do art. 489, § 1º, VI, CPC/2015.

O não atendimento a essa regra constitui em violação ao dever de fundamentação e pode levar o ato decisório à reforma ou à anulação em sede recursal, ou, ainda, à rescisão do julgado, nos termos do art. 966, § 5º, do Novo Código de Processo Civil, melhor detalhado no tópico subsequente.

Por sua vez, a distinção ou distinguishing corresponde a uma operação de confronto entre o precedente apontado pela parte como argumento de sua tese e a ação judicial sob julgamento. Quando esta apresentar características substancialmente diversas daquelas hipóteses abarcadas pela jurisprudência indicada, constata-se a ocorrência da distinção, circunstância que autoriza o juiz ou tribunal a deixar de nortear a decisão com base no entendimento alegado.

Diversamente do que ocorre na superação, a distinção pode ser realizada por qualquer órgão judicante, ou seja, um juiz de primeiro grau de jurisdição tem aptidão para distinguir o caso por ele apreciado de um entendimento proveniente de um Tribunal superior.

A propósito, é precisa e oportuna a lição de Marinoni, Mitidiero e Arenhart (2015, p. 874/875) sobre o tema:

“Devidamente identificado o precedente; é preciso saber quando esse é aplicável para solução de uma questão e quando não o é. Se a questão que deve ser resolvida já conta com um precedente – se é a mesma questão ou se é semelhante, o precedente aplica-se ao caso. O raciocínio é eminentemente analógico. Todavia, se a questão não for idêntica ou não for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas não presentes – e por isso não consideradas – no precedente, então é caso de distinguir o caso do precedente, recusando-lhe aplicação. É o caso de realizar uma distinção (distinguishing).”

No histórico recente de decisões do Superior Tribunal de Justiça, um dos exemplos mais comuns de aplicação da técnica da distinção (distinguishing) diz respeito à relativização das Súmulas 208 e 209 dessa Corte.

De acordo com os respectivos enunciados, “compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal e compete à Justiça Estadual processar e julgar Prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.”

Segundo vem entendendo o STJ, a aplicação dessas súmulas deve observar uma distinção nos casos de matéria cível – como ocorre nas ações de improbidade administrativa –, uma vez que tais enunciados foram construídos sob hipóteses de fixação da competência penal da Justiça Federal, conforme se verifica do julgamento AgRg no CC 142.455/PB, destacando-se o seguinte trecho da ementa desse acórdão:

[...] “A aplicação dos referidos enunciados sumulares, em processos de natureza cível, tem sido mitigada no âmbito deste Tribunal Superior. A Segunda Turma afirmou a necessidade de uma ‘distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas 208 e 209 do STJ, no âmbito cível’, pois ‘tais enunciados provêm da Terceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF’. Logo adiante concluiu que a ‘competência da Justiça Federal, em matéria cível, é aquela prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, que tem por base critério objetivo, sendo fixada tão só em razão dos figurantes da relação processual, prescindindo da análise da matéria discutida na lide’. [...] Com efeito, nas ações de nas ações de ressarcimento ao erário e improbidade administrativa ajuizadas em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convênio federal, o simples fato das verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal.”[24]  [...] (Grifo nosso)

Como se percebe da leitura fragmentada do julgado acima, o STJ vem negando a aplicação das Súmulas 208 e 209 em algumas ações de improbidade administrativa, por distinguirem as hipóteses de sua incidência dos casos em matéria cível apreciados pelo tribunal, restando atendido, portanto, o comando do art. 489, § 1º, VI, do Código de Processo Civil de 2015.

3.1 A DISTINÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Além do já mencionado art. 489, § 1º, VI, o CPC/2015 estabeleceu várias disposições normativas acerca do instituto da distinção.

A se turno, os §§ 9º e 12 do art. 1.037 tratam da aplicação do distinguishing quando do julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos.

Segundo o § 9º, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo, evitando a suspensão (art. 1.037, II), se demonstrar a ocorrência de distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado à sistemática dos repetitivos.

Caso a distinção seja reconhecida, o próprio juiz ou relator dará prosseguimento ao processo (art. 1.037, § 12, I), ou, no caso de ter sido sobrestado recurso especial ou recurso extraordinário no tribunal de origem, o relator comunicará a decisão ao presidente ou ao vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou o recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.030, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015 (art. 1.037, § 12, II).

Posteriormente, a Lei n. 13.256/2016, que implementou algumas modificações no texto original do CPC/2015, incluiu o § 5º ao art. 966, que trata da ação rescisória.

De acordo com o inciso V do art. 966, a decisão de mérito transitada em julgado poderá ser rescindida quando violar manifestamente norma jurídica. A inovação inserida no § 5º diz respeito à possibilidade de se propor a ação rescisória contra “decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.

É de se ver, mais uma vez, o quão evidente foi a importância dada pelo legislador à observância das súmulas e dos precedentes gerados a partir de demandas repetitivas julgadas pelas Cortes superiores (art. 927, CPC/2015), cuja observância se tornou vinculante para os juízos de piso e tribunais locais.

Por fim, na mesma lei foram revogados três dispositivos do Código de Processo Civil de 2015 que tratavam da técnica da distinção em sede de recurso extraordinário e recurso especial, bem como de agravo de inadmissão desses recursos e, ainda, de embargos de divergência. Portanto, foram revogados o art. 1.029, § 2º, art. 1.042, § 1º, II, e o art. 1.043, § 5º, não subsistindo mais força normativa em qualquer um deles.

3.2 DISTINÇÕES CONSISTENTES E DISTINÇÕES INCONSISTENTES

No estudo da técnica da distinção, também é relevante diferenciar as distinções consistentes das distinções inconsistentes.

Distinções consistentes são aquelas onde a diferenciação entre o precedente invocado e o caso sob julgamento é substancial, a ponto de afastar objetivamente a aplicação da jurisprudência paradigmática.

Por óbvio, para que a distinção seja consistente, o órgão julgador deve compreender com precisão o comando normativo extraído do precedente, tendo, ainda, o cuidado para não incorrer no clássico erro hermenêutico de confusão entre texto e norma.

Já as distinções inconsistentes – ou drawing of inconsistent distinctions, como são chamadas no direito estadunidense –, remetem a um conceito dado aos casos onde o tribunal aplica a técnica da distinção dissociado de parâmetros sólidos, isto é, sem um alicerce argumentativo plausível.

Sobre as distinções inconsistentes, é pertinente, mais uma vez, ressaltar os apontamentos doutrinários de Marinoni, Mitidiero e Arenhart (2015, p. 875):

“Nesses casos, a Corte distingue o caso, negando em parte o precedente, sem, contudo, apresentar critérios seguros para tanto. Normalmente, a elaboração de distinções inconsistentes serve para mostrar que o órgão jurisdicional está em dúvidas sobre o acerto da solução contida no precedente e que provavelmente o superará em breve. Nesse sentido, a técnica das distinções inconsistentes funciona como sinalização de um movimento esboçado pela Corte a respeito da solução de determinada questão. No fundo, porém, é certo que uma distinção inconsistente consubstancia-se em uma efetiva afronta ao precedente e, portanto, é vedada perante a ordem jurídica brasileira.”

Conforme se colhe do trecho acima, é de se notar que apenas as distinções consistentes podem, de fato, serem consideradas como distinções autênticas ou propriamente ditas, uma vez que sua definição corresponde ao conteúdo das normas processuais brasileiras que tratam do distinguishing.

Ao revés, as distinções inconsistentes podem levar, na verdade, em um método de burla aos precedentes judiciais, circunstância que certamente o legislador buscou evitar com a edição no Novo Código de Processo Civil.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a utilização, cada vez mais frequente, de institutos próprios do sistema jurídico common law, o estudo aprofundado da teoria dos precedentes judiciais tornou-se imprescindível ao operador do Direito brasileiro.

A adesão formal ao sistema do stare decisis, assim como o tratamento da jurisprudência positivado pelo Código de Processo Civil de 2015 só reforçam essa nova realidade, ao passo que fornece importantes balizas normativas para a formação, aplicação e modificação dos entendimentos produzidos pelos tribunais pátrios, especialmente as Cortes Superiores.

Muito antes do advento do Novo CPC, já era possível notar uma tendência do Poder Judiciário em adotar as técnicas da superação (overruling) e da distinção (distinguishing) dos precedentes. Isso porque, esse fenômeno processual já havia recebido tratamento normativo quando da incorporação ao Direito nacional dos institutos da súmula vinculante e da repercussão geral em recurso extraordinário e, como visto, já era perceptível da análise de vários julgados dos tribunais país afora.

Mais do que uma mera importação de técnicas decisórias, a valorização dos precedentes judiciais como fonte do Direito se impôs a fim de que fosse possível, também, dar maior concretude aos postulados da segurança jurídica, da igualdade e da celeridade processual, uma vez que a observância aos precedentes, sobretudo os vinculantes, confere racionalidade e confiabilidade ao sistema jurídico.

Conquanto as mudanças implementadas pelo Código de Processo Civil de 2015 ainda estejam em fase de amadurecimento – especialmente pelas Cortes Superiores –, a aplicação dos institutos correlatos ao stare decisis tende a promover um aprimoramento paulatino do nosso sistema processual, de modo a aperfeiçoar, ainda mais, a entrega da prestação jurisdicional.

REFERÊNCIAS

DIDIER JR., Fredie. Curso de Processo Civil. Volume 2, Teoria da prova direito probatório, teoria do precedente judicial, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. – 5. ed. rev. atual. e ampl. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2010.

FERREIRA FILHO, Roberval Rocha; VIEIRA, Albino Carlos Martins; COSTA, Mauro José Gomes. Súmulas do STF organizadas por assunto, anotadas e comentadas. – 8. ed. rev., ampl e atual – Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.

FERREIRA FILHO, Roberval Rocha; VIEIRA, Albino Carlos Martins. Súmulas do STJ organizadas por assunto, anotadas e comentadas. – 7. ed. rev., ampl e atual – Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista do Tribunais, 2013.

______. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. – 10. ed. rev., ampl e atual – Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio da coisa julgada e o vício de inconstitucionalidade. In: ______. Constituição e Segurança Jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. – 2. ed. rev. e ampl. – Belo Horizonte: Fórum, 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. Petrópolis, 2008. Disponível em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/artigo_Ingo_DF_sociais_PETROPOLIS_final_01_09_08.pdf> Acesso em 18.12.2016.

NOTAS: