RESUMO: O pensamento moderno já não abarca, acriticamente, o positivismo de outros tempos. Os direitos sociais são exigidos constantemente no mundo contemporâneo, de modo que cabe ao Estado cada vez mais adimplir, positivamente, os direitos sociais conquistados a partir do século XIX. Entretanto, como conseguir cada vez mais efetivação para os direitos sociais se as pessoas que mais necessitam deles não tem acesso aos meios eficazes para atingir esse objetivo? Desse modo o papel da Defensoria Pública se mostra importante ferramenta para a verdadeira implementação pelos necessitados dos direitos que lhe são garantidos pela Constituição Federal. Dessa forma o presente trabalho começa desenvolvendo essa passagem de um positivismo radical para um pensamento neoconstitucionalista, em que o papel da Constituição é elevado a uma posição central, dotada de imperatividade. Após é abordada a constitucionalização dos direitos sociais, suas dimensões, sua capacidade de gerar efeitos, a teoria restritiva da reserva do possível e a teoria do mínimo existencial como garantidora do acesso a dignidade humana. No último capítulo se faz presente o papel desempenhado pela Defensoria Pública em nosso Brasil, seus aspectos legais, sua constitucionalização, as perspectivas futuras e seus meios de atender a camada mais sofrida da população em busca da real efetividade dos direitos sociais constitucionalmente garantidos.

Palavras-chave: neoconstitucionalismo – constituição – direitos sociais – dimensões – direito à educação – direito à saúde – direito à moradia– reserva do possível – mínimo existencial – defensoria pública.

RÉSUMÉ: La pensée moderne ne correspond plus aveuglément , le positivisme d'autre fois. Les droits sociaux sont constamment requis dans le monde contemporain, de sorte que l'état de plus en plus positive adimplir droits sociaux acquis depuis le XIXe siècle. Cependant, la façon d'atteindre de plus en plus efficace pour les droits sociaux si les gens qui ont le plus besoin n'ont pas accès à des moyens efficaces pour atteindre cet objectif? Ainsi, le rôle de Dèfense Publique révèle outil important pour la mise en œuvre réelle pour les nécessiteux des droits qui lui sont garantis par la Constitution. Ainsi, la présente étude de ce passage commence à se développer un positivisme radical de la pensée “neoconstitucionalista”, dans lequel le rôle de la Constitution est élevé à une position centrale, dotée de caractère impératif. Après s'adresse constitutionnalisation des droits sociaux, ses dimensions, sa capacité à produire des effets, la théorie restrictive de réserve pour éventualités et la théorie de l'accès minimum existentiel en tant que garant de la dignité humaine . Dans le dernier chapitre est présent le rôle du Défenseur Public dans notre Brésil, ses aspects juridiques, sa constitutionnalisation, perspectives d'avenir et les moyens de répondre à la plupart couche de la population souffert en quête de l'efficacité réelle des droits sociaux garantis par la Constitution.

Mots-clés: neoconstitucionalismo – constitution – droits sociaux – dimensions – droit à l'éducation – droit à la santé – droit au logement– réserve pour éventualités – l'accès au minimum existentiel – dèfense publique.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO.10 1. Do neoconstitucionalismo.11 2. Dos direitos fundamentais sociais.18 2.1. Alguns aspectos dos direitos sociais e sua eficácia.20 2.2. Do direito à saúde.27 2.3. Do direito à moradia.30 2.4. Do direito à educação.31 2.4. Da reserva do possível.35 2.5. Do mínimo existencial.37 3.Do papel da Defensoria Pública.40 3.1.Da Defensoria Pública.42 Conclusão.52 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.54

INTRODUÇÃO

Com a queda do positivismo jurídico ascende no pensamento jurídico o neoconstitucionalismo. Através dessa nova visão a Constituição passa a ter um papel de centralidade em todo o ordenamento jurídico, dotada de imperatividade e irradiação de suas normas para todo o ordenamento jurídico.

No presente trabalho apresentaremos os marcos teórico, filosófico e histórico do neoconstitucionalismo propostos pelo Ministro Luís Roberto Barroso, bem como os marcos propostos por Ana Paula de Barcellos.

Com o surgimento do neoconstitucionalismo temos as diferenciações entre normas e princípios, em que normas são aplicadas através do conceito de tudo ou nada e os princípios que admitem uma ponderação entre eles.

Avançando um pouco mais entraremos no tema dos direitos sociais. Falaremos das três dimensões dos direitos fundamentais e concentraremos a maior parte do tempo em torno dos direitos sociais, sua aplicabilidade, sua titularidade, sua eficácia, bem como a problemática de se aceitar os direitos sociais como sendo um direito subjetivo de aplicação direta e imediata.

Deteremos maior atenção ao analisarmos três direitos sociais, o direito à saúde, o direito à educação e o direito à moradia, todos constitucionalmente consagrados. Em outro ponto analisaremos as teorias da reserva do possível e do mínimo existencial.

O último capitulo é dedicado a falar sobre a Defensoria Pública e seu papel de fomentadora da cidadania ao levar as demandas dos necessitados a apreciação do judiciário propiciando uma nova interpretação constitucional com um maior acesso dos cidadãos as escolhas feitas pelo judiciário.

Para fins de conclusão do estudo do objeto que foi apresentado, foram utilizadas, principalmente, pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais. Também foram utilizadas as legislações pertinentes e entendimentos majoritários da doutrina competente.

Quanto a pesquisa bibliográfica, foi-se usada de forma seletiva e analítica a doutrina de entendimento dominante para embasar conceitos; do mesmo modo os entendimentos legais. Para propor um melhor alcance do objeto aqui desenvolvido se achou pertinente que se focasse em apenas três direitos sociais para que o objeto conseguisse ser melhor delimitado e analisado, assim, por sua pertinência, foram escolhidos os direitos à saúde, à moradia e à educação.

A abordagem do objeto se deu de forma diversificada e o método de procedimento do estudo teve como fonte principal o analítico, analisando modelos a partir da análise dos aspectos essenciais do fenômeno. Também, teve caráter funcionalista, visto que procurou enfatizas as relações jurídico-sociais e como elas se fomentam.

1.      Do neoconstitucionalismo.

Até a metade do século XX o pensamento jurídico dominante, que se pautava em um Estado Legislativo de Direito[1], considerava e dava maior importância à lei infraconstitucional, dando a ela um status de centralidade em todo o ordenamento jurídico vigente.

O positivismo jurídico buscou criar uma ciência do direito, trazendo para o direito os meios utilizados pela ciência em geral, e buscava uma objetividade cientifica através da observação da realidade e não através de especulações, com isso separou o direito da filosofia, da moral e dos valores[2]. O auge dessa corrente veio através do seu ilustre defensor Hans Kelsen no livro Teoria Pura do Direito[3].  

A ciência do direito postulada pelos positivistas devia se basear em juízos de fato e não em juízos valorativos, para essa corrente o direito não seria o meio adequado para se debater questões como legitimidade e justiça.

Assim, Barroso[4] nos traz algumas características essenciais do positivismo jurídico:

“(i) aproximação quase plena entre Direito e norma;

(ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é uma e emana do Estado;

(iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficiente e adequados para a solução de qualquer caso inexistindo lacunas;

(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo”

A decadência desse modelo de ciência jurídica se iniciou com a derrota dos movimentos fascista e nazista europeus, já que esses movimentos eram legitimados com base na lei, viviam perante um quadro de legalidade, mas praticavam a barbárie desmedida. Barroso comenta que os principais acusados desses crimes bárbaros contra a humanidade usaram em sua defesa, perante o Tribunal de Nuremberg, o estrito cumprimento legal de normas emanadas de uma autoridade competente.

Após o fim da Segunda Guerra Mundial o mundo já não conseguia abranger um ordenamento jurídico desvinculado dos valores da moral e da ética e uma lei que desprezasse um sentido material para se abrigar somente no agasalho do formalismo técnico.

Com isso emerge o neoconstitucionalismo que é o termo que vem sendo utilizado pelos doutrinadores da atualidade para se referirem ao atual estágio do direito constitucional[5]. Ele vai trazer uma modificação da posição ocupada pela Constituição até então e trazer à superfície a influência do direito constitucional, além disso vai resgatar a aproximação entre o direito, a moral e os valores éticos, a função social, saindo do formalismo exacerbado.

Passaremos a analisar o neoconstitucionalismo a partir dos três marcos propostos pelo Ministro Roberto Barroso: o primeiro é o marco filosófico que vai nos dizer que o novo direito constitucional é pós-positivista, ou seja, abandona a técnica de se buscar uma teoria pura do direito para um conjunto difuso e abrangente de ideias[6], assim vai dar normatividade aos princípios e suas relações com os valores e as regras e desenvolver uma teoria dos direitos fundamentais.

O marco histórico[7] é o constitucionalismo do pós-guerra, a reconstitucionalização europeia trouxe a Constituição para o centro do ordenamento fazendo crescer a influência desse ramo do direito nas instituições. A proximidade entre Constituição e a democracia fez surgir uma forma de organização que conhecemos como Estado constitucional de direito.

No marco teórico[8] houve três grandes mudanças: a) o reconhecimento da força normativa da Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional. Uma das grandes novidades trazidas no pós-positivismo foi o remanejamento da Constituição para a centralidade do ordenamento jurídico com caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. A Constituição deixou de ser encarada como uma carta de intenções para ser dotada de imperatividade e com isso ter meios próprios de cumprimento em caso de não observância de seu texto. O controle de constitucionalidade vem na esteira da expansão da jurisdição constitucional, já que no modelo anterior havia a supremacia do poder legislativo, ou seja, se uma norma cumprisse todos os requisitos para sua edição ela era considerada válida por si só. A experiência constitucional americana influenciou essa nova onda constitucional com a supremacia da Constituição, com esse princípio os direitos fundamentais constitucionalizados ficavam imunes às vontades majoritárias de ocasião do legislativo e seu controle passava para a esfera do judiciário.

A nova interpretação constitucional traz consigo uma ideia de hermenêutica jurídica, a antiga ideia de que a Constituição era uma carta política deixa de existir, e passasse a reconhecer que as normas constitucionais são normas jurídicas. Entretanto os juristas têm entendido que os meios cotidianamente usados no direito para a solução de conflitos normativos infraconstitucionais, a saber: o hierárquico, o temporal e o especial, não conseguem atingir os objetivos pretendidos quando estamos diante de normas constitucionais. Esses meios tradicionais de solução de conflitos não conseguiriam explicar, apenas a título de exemplo já que pelo princípio da unidade da constituição não há antinomias entre normas constitucionais, um suposto conflito entre normas constitucionais provenientes do poder constituinte originário. Assim, com o avanço do direito constitucional o sistema de interpretação passou a ser: (i) quanto ao papel da norma[9], se enxergou que o abstrato relato da norma não é suficiente, devendo-se olhar o caso em sua realidade e concretude; (ii) quanto ao papel do juiz, ele sai de uma posição passiva de mero aplicador normativo do texto legal, para um papel de criação do direito, complementando o trabalho do legislador, ao realizar escolhas entre as soluções possíveis.

Nesse novo modelo de constitucionalismo os princípios ganham destaques. Enquanto no positivismo tínhamos as regras aplicadas mediante subsunção[10], ou seja, tinha-se a norma em abstrato e o juiz diante do caso apresentado apenas tinha o esforço de aplicar a norma ao caso concreto, apenas se enquadrava o fato relatado na regra jurídica existente; já os princípios não são como as regras, eles são dotados de alta carga valorativa, assim o intérprete tem uma alta dose de discricionariedade ao aplicar tais princípios.

Assim os princípios passam a ser a síntese dos valores propagados pelo ordenamento, eles são espelhos da ideologia da sociedade, seus postulados básicos, os fins almejados pela Carta. Eles têm o condão de atenuar os confrontos normativos dando unidade e harmonia a todo o sistema.

Devemos com isso distinguir os princípios das regras, estas são aplicadas sobre a formula de tudo ou nada[11], se os fatos contidos na regra acontecerem ele deve ser aplicado, a regra é objetiva com um comando a ser aplicado pelo interprete, é a já citada subsunção, não há como ocorrer conflito de regras.

 Já nos princípios há uma maior carga de abstração, uma maior carga valorativa, pela própria concepção do sistema vai haver conflito entre os princípios, fazendo parte da dialética, a aplicação dos princípios se faz, como já citado, pela ponderação.

Então se estivermos diante de duas normas de igual hierarquia, como o caso das normas constitucionais, o interprete terá que se utilizar de meios de ponderação[12]. Através dessa ponderação o interprete fará a concessão entre as duas normas em conflito procurando manter o máximo de cada uma delas e em concreto fará a aplicação da norma que mais se aproximar da vontade constitucional, o instrumento chave para essa aplicação é o princípio da razoabilidade.

Toda norma deve ter uma atuação sobre a realidade existente, assim toda norma se destina a ter eficácia jurídica, não sendo diferente com os princípios. Quanto à eficácia dos princípios teremos três possibilidades[13]: a eficácia direta, a eficácia interpretativa e a eficácia negativa.

Pela eficácia direta o princípio atuaria do mesmo modo que uma regra, ou seja, seria aplicado na situação concreta que ensejasse a sua aplicação. Na eficácia interpretativa os sentidos das normas levariam em conta os valores e fins preceituados pelos princípios, seria o meio de auxiliar o interprete para que diante do caso concreto ele empregue os princípios que melhor materializem os fins e valores constitucionais. Por fim na eficácia negativa teremos a negativa de uma norma ou de um ato jurídico que se encontra em desconformidade com os princípios constitucionais.

No Brasil o marco histórico foi a Constituição de 1988, a constituição cidadã[14], que protagonizou e iniciou o maior tempo de democracia do nosso país. Nossa Constituição nos fez sair de um estado ditatorial autoritário para um Estado democrático de Direito. No marco filosófico temos também a centralidade advinda com a Constituição dos direitos fundamentais, deixamos de ter o velho Código Civil como centralizador do ordenamento jurídico para termos a Constituição, hoje ela está no centro do sistema de onde irradia toda a sua força normativa. No marco teórico o sentimento constitucional só chegou ao Brasil ao longo da década de 80[15], já que com o autoritarismo das décadas de ditadura militar esse sentimento foi esfacelado. Apesar do controle de constitucionalidade, de modo concreto, existir desde a nossa primeira Constituição republicana de 1891 ele só passou a ser democraticamente utilizado, na via abstrata, a partir da Constituição de 1988, já que em todas as constituições anteriores o único legitimado para a propositura era o Procurador Geral da República, o que limitava sobremaneira a sua atuação e efetividade, além disso foi nela que se aumentaram os mecanismos de controle, com a introdução da Ação Declaratória de Constitucionalidade, via emenda de número 3, e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, através da Lei 9.882/99.

Com a maturidade da Constituição de 1988 o texto constitucional passou a desfrutar não apenas de uma supremacia formal, mas também uma supremacia material, com a abertura do sistema jurídico como um todo e pela normatividade dos princípios. Assim, a Constituição não passa apenas a ser um fim em si mesmo, mas ela irradia toda a sua normatividade, princípios, para todo o direito infraconstitucional.

O direito é lido e interpretado a partir da Constituição, é a chamada filtragem constitucional[16], que é o modo pelo qual o direito infraconstitucional realiza os valores consagrados na Lei Maior.

Uma outra forma de organizar as características apresentadas pelo neoconstitucionalismo foi apresentada por Barcellos, em que ela dividiu as características em dois grupos: um que congrega os elementos metodológicos-formais e outro que reúne elementos materiais.

Do ponto de vista metodológico-formal teríamos três premissas fundamentais[17]:

“(i) a normatividade da Constituição, o reconhecimento que as normas jurídicas são dotadas de imperatividade;

(ii) a superioridade da Constituição sobre o restante da ordem jurídica;

(iii) a centralidade da Carta nos sistemas jurídicos, por força do fato de que os demais ramos do direito devem ser compreendidos e interpretados a partir do que dispõe a Constituição.”

Faz-se interessante perceber que essas três características metodológicas-formais estão abarcadas no marco teórico do Professor Barroso aqui já citado, o reconhecimento da força normativa da Constituição é o mesmo que o item (i) citado acima, já os outros dois itens citados estão abarcados pela expansão da jurisdição constitucional citada no marco teórico, já que é através da jurisdição constitucional que garantiremos a superioridade da Carta e que controlaremos e faremos a filtragem constitucional dos demais ramos do direito para que estes estejam adequados aos valores e princípios imanados pela Lei Maior.

Do ponto de vista material teremos[18]:

“(i) a incorporação explicita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais;

(ii) a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional. ”

A incorporação explicita de valor se fez necessário diante da realidade em que se viveu boa parte da primeira metade do século XX, que foi palco de diversos regimes que praticaram a barbárie, como os já citados nazismo, fascismos e ditaduras militares. Com a superação desses regimes foi necessário incluir no texto constitucional elementos relacionado a valores e direitos fundamentais que garantissem um mínimo a ser observado pela maioria. A inclusão dessas medidas nos textos constitucionais se faz presente em virtude da supremacia constitucional. Assim, a partir do momento em que essas normas foram constitucionalizadas se passou a buscar métodos que dotassem tais normas de eficácia jurídica.

Quanto a expansão dos conflitos específicos, Barcelos[19] explica que eles acontecem pelo próprio reflexo do texto constitucional que tende a conviver e querer harmonizar os diferentes anseios de uma sociedade plural, desse modo haverá conflitos, colisões, entre diferentes comandos constitucionais. Já os conflitos gerais se dividem um substancialistas e procedimentalistas, aqueles sustentam que cabe à Constituição enunciar ao poder político um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais; já os procedimentalistas acreditam que fica a carga do poder político majoritário a definição dos valores e opções políticas, sendo a Constituição a garantidora do sistema democrático.

Entretanto é interessante notar que tanto os procedimentalistas quanto os substancialistas concordam que os direitos fundamentais formam um consenso mínimo que pode ser requerido à qualquer grupo político que esteja no poder.

Diante disso, podemos concluir que o neoconstitucionalismo trouxe ideias já consagrados no constitucionalismo americano, ou seja, a supremacia da Constituição, e se apoderou dos valores de tradição europeia que diante de regimes autoritários se viu obrigada a incluir os direitos fundamentais.

Da fusão desses dois ideais se cria um modelo em que o Estado pode ser cobrado para que seja efetivado os valores expostos no texto da Lei Maior através do poder judiciário que é quem vai ter a palavra final sobre a Constituição.

Daí se faz mister ressaltar o papel de transformação social que a Defensoria Pública assume nesse cenário, já que é ela que está incumbida de defender a camada da sociedade que mais é sensível a não observância dos direitos sociais pelo ente estatal, disseminando cidadania e promoção de inclusão social.

2.      Dos direitos fundamentais sociais.

Com a edição da Constituição de 1988 o constitucionalismo brasileiro ganhou uma vertente voltada ao bem estar social, já que se seguiu o modelo americano, de supremacia da Constituição, e o modelo europeu de fortalecer os direitos fundamentais no texto da Carta, prezando assim por uma Lei Maior dirigente, programática e que busca a transformação social.

Por ser dirigente, a Carta de 1988 estabelece os rumos e trilhas a serem seguidas pelo Estado para que se consiga concretizar a justiça social, promover a dignidade da pessoa humana[20], construir uma sociedade justa, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos sem qualquer forma de discriminação[21]. Assim, cabe à Administração Pública efetivar esses preceitos constitucionais através de ações e programas que deem concretude e vida, no “mundo real”, a essas determinações. Esse conjunto de atividades e ações realizadas pela Administração dá-se o nome de “políticas públicas”.[22]

Aos direitos fundamentais se atribuem, basicamente, três gerações[23]. Entretanto se faz necessária abrir um espaço para se falar sobre a crítica doutrinária quanto à utilização da palavra geração, já que o emprego deste termo levaria a uma ideia de que uma geração mais contemporânea se sobrepesaria em relação a uma geração mais antiga, dando uma ideia de abandono de gerações mais ancestrais. Com isso a doutrina prefere a utilização do termo dimensão, que conseguiria traduzir a ideia de que uma dimensão mais moderna abrigaria uma dimensão anterior, passando a mensagem de que os direitos fundamentais, em suas diferentes dimensões, se acumulam e não se separam. Contudo ressalta-se que a discordância da doutrina é apenas quanto a nomenclatura a ser utilizada, já que quanto ao conteúdo das dimensões dos direitos fundamentais há consenso[24].

 Assim a teoria dimensional dos direitos fundamentais traz o caráter de cumulação e indivisibilidade entre todas as dimensões, ou seja, elas somam-se no processo evolutivo sem se deixar que se perca os direitos conquistados pela dimensão anteriormente formulada. Feito referência a essa divergência doutrina adotaremos a nomenclatura de dimensões ao falar dos direitos fundamentais.

A primeira dimensão dos direitos fundamentais advém do pensamento liberal burguês e é marcado pelo pensamento individualista, pela ideia de um não fazer, de uma abstenção do Estado perante o cidadão. São apresentados como direitos de cunho “negativo”[25] justamente por determinarem uma prestação negativa do Estado, uma ação de não intromissão estatal nas garantias do homem. São exemplos dessa primeira dimensão dos direitos fundamentais: o direito à vida, a liberdade, igualdade.

Com a industrialização crescente no final do século XIX e início do século XX os problemas sociais acarretados por ela houve um crescente movimento para que fossem reconhecidos direitos que atribuíssem uma postura ativa do Estado. A partir disso se cria a segunda dimensão dos direitos fundamentais que trata dos direitos sociais, ou seja, aqui não se espera que o Estado tenha uma posição negativa de não interferência, mas sim que o Estado promova a igualdade material de todos os cidadãos. Nas palavras de Ingo Sarlet[26]: “não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado”.

Com a crise dos Estados Liberais, que pregaram uma mínima intervenção estatal em troca das leis invisíveis do mercado, os direitos sociais surgiram como uma busca para a realização da justiça social, os direitos fundamentais sociais nasceram abraçados pelo princípio da igualdade[27] e para o pleno desenvolvimento da dignidade da pessoa humana.

Desse período de florescimento dos direitos sociais é importante destacar as Constituições do México de 1917 e a Constituição da Alemanha de 1919 que trouxeram em seus textos a consagração dos direitos sociais[28]. No plano nacional a Constituição de 1988 trouxe consagrada em seu texto os direitos sociais dentro do Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, mas como veremos mais adiante não somente nele e sim em todo o texto constitucional encontraremos os direitos sociais sendo mencionados pela Lei Maior.

Apesar de amplamente divulgados como direitos de prestação positiva, os direitos sociais também podem ter um cunho negativo, podendo ser denominadas de “liberdades sociais”[29], como por exemplo o direito à liberdade de sindicalização, do direito de greve, e de direitos fundamentais dos trabalhadores. Esses direitos não necessitam, pelo menos a primeira vista, uma atuação de cunho positivo e sim de cunho negativo do Estado perante o trabalhador, garantindo a liberdade do mesmo.

Os direitos fundamentais de terceira geração vem com o intuito de proteger os grupos humanos, com direitos em que a titularidade se dá de forma difusa, coletiva. Ao contrário das duas outras dimensões de direitos fundamentais, a terceira tem como titularidade o coletivo e não a pessoa individual. Os exemplos citados na doutrina são: o direito à paz, à autodeterminação dos povos[30], ao meio ambiente conservado.

Por fim, quanto aos direitos fundamentais é necessário distinguirmos todos os status[31] que os direitos fundamentais requerem do Estado. Temos um status negativo em que o cidadão está livre de qualquer atuação estatal, é a não atuação do ente estatal que vai garantir a liberdade do cidadão. Temos o status passivo em que o cidadão está na esfera de obrigações, em sujeição ao Estado. Também temos o status positivo que garante que o cidadão exija do Estado alguma prestação para a garantia do seu direito fundamental, aqui que se insere o objeto desse trabalho, os direitos sociais. E por último o status ativo que é aquele no qual o cidadão recebe competências para participar do Estado, com a finalidade de dar possibilidade para que se forme a vontade estatal.

2.1 Alguns aspectos dos Direitos Sociais e sua eficácia.

A presente monografia focará sua pesquisa em três direitos sociais consagrados no texto constitucional, o direito a saúde, a educação e a moradia, todos presentes no caput do artigo 6 da Constituição Federal. Essa delimitação se faz necessária para que seja dada maior intensidade na pesquisa e como forma de delimitar o objeto a ser analisado para buscar uma melhor sistematização.

Uma primeira abordagem que teremos que fazer é quanto à titularidade dos direitos sociais. Há uma discussão sobre se dos direitos sociais são titulares o coletivo ou a pessoa individualmente considerada. Ingo Sarlet[32] entende que a nossa Constituição, em vários momentos e não só no capítulo referente aos direitos sociais, atribuiu a titularidade desses direitos a toda e qualquer pessoa.

Os direitos sociais por seu forte vínculo com o princípio da dignidade da pessoa humana foram concebidos para que a sua titularidade seja considerada como individual. Os direitos sociais surgiram pela luta histórica dos movimentos sociais organizados, mas como direito garantido a pessoa individualmente considerada. Mesmo os direitos de associação sindical e de greve “não são tidos como direito exclusivamente coletivos, mas sim, direitos individuais de expressão coletiva[33]”.

Assim é possível afirmar que a titularidade individual dos direitos sociais não impede o fato de que o exercício do direito venha a ser realizado na esfera coletiva, elas não se limitam, pelo contrário as duas dimensões podem coexistir[34].

Nessa mesma linha argumentativa temos o entendimento do Supremo Tribunal Federal na suspensão de tutela antecipada 268-9, Rio Grande do Sul, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, in verbis[35]:

“(...) (1) direito de todos:

É possível identificar na redação do artigo constitucional tanto um direito individual quanto um direito coletivo à saúde. Dizer que a norma do artigo 196, por tratar de um direito social, consubstancia-se tão somente em norma programática, incapaz de produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observadas pelo poder público, significaria negar a força normativa da Constituição. (...)” (grifos nossos)

Dessa forma o que se faz importante destacar é que os direitos sociais são direitos à pessoa individualmente considerada, é ela, já que sua dignidade é individual, quem tem a titularidade sobre esse direito de segunda geração. Conforme já mencionado, tanto de modo individual quanto a busca pela efetivação na forma coletiva são aceitáveis e alcançam o objetivo se salvaguardar a dignidade da pessoa humana, repita-se, elas coexistem e não são antagônicas.

Importante anotação é que os direitos sociais são assim denominados, não porque são de titularidade coletiva, mas sim porque foram, na sua origem, criados para se buscar a justiça social. O marco temporal de criação dos direitos de segunda geração, já citados nesse trabalho, são de extrema importância para se identificar essa qualificação dos direitos sociais. À época de sua criação ele teve como fundamento não a coletividade, em primeira análise, mas sim a busca pela dignidade da pessoa humana que estava sendo descartado pelo Estado liberal burguês.

Foi preciso que esses direitos fossem criados para que o Estado tivesse o dever de compensar as desigualdades vistas na realidade e garantir o acesso a bens e serviços por parte da população que mais necessitava dessas garantias, ou seja, os socialmente mais vulneráveis.

Quem busca refutar a tese de que os direitos sociais são de titularidade individual, faz com o intuito de não permitir que tais direitos sejam buscados de forma individual perante o judiciário, ou seja, tem o intuito de dizer que esses direitos não seriam verdadeiros direitos subjetivos, restringindo a intervenção judicial a demandas coletivas[36].

Passaremos agora a analisar a eficácia desses direitos sociais. Primeiro temos que analisar o artigo 5, § 1º que diz:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. ”

Em relação aos direitos de primeira dimensão não existem maiores problemas doutrinários quanto à possibilidade de serem considerados diretamente aplicáveis, um dos argumentos a seu favor é que esses direitos não precisariam de recursos por parte do Estado já que eles têm um cunho de prestação negativa. No entanto essa visão é reducionista porque mesmo esses direitos precisam de recursos para serem garantidos. Tomemos como exemplo o direito a liberdade de ir e vir, neste caso o Estado dispende recursos para que seja garantido a sua liberdade, ou seja, ao mesmo tempo que o Estado dá uma prestação negativa de não interferir na liberdade individual ele age positivamente garantindo a sua liberdade.

Quanto aos direitos sociais partiremos a análise a partir do mesmo ponto defendido por Sarlet[37] de que os direitos sociais, como legítimos direitos fundamentais, tem sua aplicabilidade imediatamente emanada da Constituição, independente da forma de sua positivação, esses direitos estarão sempre aptos a gerar um mínimo de efeitos jurídicos, nem que seja o de revogar normas contrarias a ele e de proibir uma atuação regressiva do Estado. Já quanto à eficácia dos direitos sociais o referido autor defende que ela dependerá da forma com que foi realizada a positivação no texto da Carta bem como das peculiaridades do seu objeto.

Os direitos sociais prestacionais, ou seja, de cunho positivo demandam uma atuação do Estado para que garanta que esses direitos sejam encaminhados aos seus destinatários, tais direitos exigem que seja criada uma prestação que constitui o objeto desse direito, visto que perseguem a realização da igualdade material. Assim o objeto dos direitos sociais prestacionais é de difícil conceituação necessitando de uma análise especifica de cada um desses direitos fundamentais.

Resurreição[38], citando Robert Alexy, ensina que as obrigações positivas do Estado estão vinculadas aos objetivos erigidos no texto constitucional, possibilitando assim que seja possível exigir do ente o cumprimento das obrigações previstas. Alexy faz uma divisão dos direitos prestacionais em sentido amplo em três grupos: a) os direitos a proteção; b) os direitos a organização e procedimento; c) direitos a prestação em sentido estrito[39].

Os direitos a proteção são aqueles em que o indivíduo pleiteia ao Estado para que este o defenda da interferência de terceiros, como por exemplo o direito à vida. O direito a organização e procedimento “podem ser tanto direito à criação de determinadas normas procedimentais quantos direitos a uma determinada interpretação e aplicação concreta de normas procedimentais[40]”, esses direitos também podem ser requeridos perante a administração, suscitando a criação de políticas públicas, também exigem providencias estatais para que se crie organizações para garantir os direitos fundamentais. É nesse sentido que Cunha Junior[41] afirma que no Brasil existe um direito subjetivo a instituição e organização das Defensorias Públicas. É por meio da Defensoria que teremos como fazer com que a população que mais necessita dos direitos sociais consiga instrumentos jurídicos para a realização desses direitos fundamentais. É também dever do Estado prover o fortalecimento, tanto humano, de equipamento e de estrutura, para que as Defensorias consigam realizar de forma concreta e real as atribuições constitucionais.

Os direitos a prestação em sentido estrito são também denominados de direitos fundamentais sociais e são os direitos do indivíduo em face do Estado, tais como o direito à educação, saúde e moradia.

Os direitos sociais previstos na nossa Constituição consistem em uma obrigação por parte do Estado e não de uma esmola, caridade e muito menos uma discricionariedade, são direitos subjetivos tanto do indivíduo quanto da coletividade. Daí ressalta-se novamente a importância da Defensoria Pública com seu papel de poder ajuizar ações no judiciário para ver garantidos tais direitos ou mesmo uma atuação extrajudicial.

A eficácia dos direitos de defesa não encontra na doutrina a mesma dificuldade que os direitos sociais, pois aqueles são tidos como direitos que não necessitariam de realização econômica. A grande dificuldade apontada pela doutrina para que os direitos sociais não tenham sua eficácia e efetivação é que estes direitos gerariam custos para o Estado.

Nesse sentido como os direitos sociais estão previstos na Lei Maior e esta tem uma supremacia perante todo o ordenamento, tais normas são dotadas de imperatividade, impondo uma obrigatoriedade de comportamento do ente estatal, o que se não ocorrer poderá dar ensejo a uma exigência jurídica do poder público.

Eficácia das normas jurídicas versa sobre a aptidão dessa norma produzir os seus efeitos, atingindo a sua finalidade, produzindo efeitos jurídicos no mundo real. A linha que adotaremos é a mesma seguida por Sarlet[42] de que todas as normas constitucionais são eficazes.

O mestre Jose Afonso da Silva[43] também considera que toda norma constitucional tem eficácia jurídica, mas as distingue quanto ao seu grau de efeitos jurídicos. Assim o ilustre mestre divide as normas em: de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada.

As normas de eficácia plena são aquelas que tem o condão de produzir seus efeitos de maneira direta, imediata e integral, não precisando de nenhuma outra norma para que seus efeitos sejam possíveis. As normas de eficácia contida têm aplicabilidade direta, imediata e não integral, essas normas podem produzir seus efeitos desde já, entretanto elas podem sofrer restrições ou depender de alguma regulamentação que limite sua eficácia.

As normas de eficácia limitada por sua vez são aquelas que não produzem, com a sua simples entrada em vigor, todos os seus efeitos jurídicos, o constituinte deixou para o legislador ordinária a tarefa que estabelecer uma normatividade para a norma.

Essa classificação recebeu críticas de Luís Virgílio Afonso da Silva[44] que ensinou que as normas de eficácia plena poderiam sofrer restrições, ao menos no campo dos direitos fundamentais, já que não existiriam normas absolutas. Desse mesmo modo não se faria necessária ter a categoria de eficácia contida já que todas as normas de direito são restringíveis. E por fim não se deveria falar em normas de eficácia limitada porque todas o são, já que dependem de atuações estatais e condições técnicas e jurídicas para se realizarem.

Partilhamos da opinião de que independente do grau de eficácia que se atribua a uma norma da constituição sempre haverá a possibilidade de integração, seja por via legislativa, seja pela via do judiciário[45]. Da eficácia jurídica, sob um contexto neoconstitucionalista, deve se ter uma eficácia social da norma, ou seja, uma materialidade da norma no mundo real, buscando corrigir as injustiças sociais e garantindo cada vez mais a igualdade material da humanidade.

Na clássica divergência entre Lassalle e Konrad Hesse[46], temos que para o primeiro a constituição nada mais é do que o conjunto de fatores reais do poder, enquanto para o segundo a Constituição tem força normativa, tendo o condão de modificar a realidade, não sendo meramente uma folha de papel que tudo aceita e sim sendo um motriz do real desenvolvimento social.

As normas que definem os direitos sociais têm, muita das vezes, caráter programático, o que significa que a Constituição apenas se “limitou a traçar-lhe os princípios para serem cumpridos pelos órgãos visando a realização dos fins sociais do Estado”[47].

Entretanto modernamente não se faz salutar admitir que existam normas constitucionais sem qualquer juridicidade, não se podendo negar o caráter jurídico da norma programática[48]. Assim é possível se extrair que de toda norma programática pode ser extraído um direito subjetivo.

Para José Afonso da Silva[49] as normas constitucionais programáticas não produziriam direitos subjetivos na sua vertente positiva, apenas de cunho negativo, ou seja, proibindo que sejam tomadas atitudes que vão contra os objetivos da norma. Já Cunha Junior[50] divide as normas programáticas em atributivas de direitos sociais e econômicos, que são aquelas que se referem aos direitos sociais diretamente usufruíveis pelos destinatários da norma; e em fixadoras de objetivo e metas puramente políticas, que seriam aquelas que não gerariam direito imediatos, sendo meramente um programa de futuro para a administração.

Por essa classificação teríamos que os direitos sociais dariam direitos subjetivos tanto na esfera positiva quanto na esfera negativa ao passo que as normas que apenas fixassem metas teriam apenas o condão de gerar direitos subjetivos negativos para o destinatário da norma.

Sarlet[51] partilha do entendimento de que as normas programáticas são dotadas de eficácia não podendo ser consideradas apenas meras proclamações de cunho ideológico, sob pena de cair num reducionismo constitucional e de tornar a norma da Constituição em um mero protocolo de intenções.

Tomando como base a concepção aqui apresentada a partir das lições de Alexy[52] não há qualquer incompatibilidade em que se reconheça que os princípios programáticos não terão a mesma eficácia que os direitos fundamentais considerados como direitos subjetivos em si. Tomemos como exemplo o direito à saúde, a nossa Constituição consagrou tal direito tanto como norma programática, ao falar que é dever do Estado garantir mediante politicas publicas a proteção à saúde, tanto como direito subjetivo, ao dizer que a saúde é um direito de todos. Assim, se percebe que há uma convivência harmônica da dimensão programática da norma com o direito subjetivo fundamental.

Passaremos a falar agora da eficácia dos direitos sociais enquanto direitos subjetivos suscetíveis de prestação por parte do ente público. Ser direito subjetivo é determinar que há a possibilidade de se exigir judicialmente do Estado a prestação material do direito social. Ao analisar esse tema estaremos separando os três direitos fundamentais objetos desse estudo para que seja feita uma melhor avaliação sobre cada um deles.

2.2 Do direito à saúde.

É no direito à saúde que vemos com maior clareza que o seu objeto está intimamente ligado à noção da dignidade da pessoa humana e o direito à vida. Além disso também está intimamente vinculado ao direito a integridade física do seu corpo e da sua mente.

O direito a saúde vem no caput do artigo 6 da Constituição Federal, mas não somente nesse artigo, temos nos artigos 196 e seguintes uma maior concretização normativa deste direito social. Uma atenta leitura desses artigos nos faz constatar que neste direito vemos a disposição tanto de normas programáticas, tanto de normas de direito subjetivo.

Assim, o direito à saúde pode ser classificado como um direito de defesa e, ao mesmo tempo, um direito prestacional por parte do Estado. Como direito de defesa ele traz uma proibição para que o Estado não atente de forma contrária aos princípios constitucionais da saúde, sem qualquer agressão a saúde da população, já como direito prestacional exige uma atitude positiva do Estado, ou seja, impõe a execução de políticas públicas que busquem atender a saúde da população, tal como atendimento médico, hospitalar e fornecimento de remédios[53].

No âmbito do direito à saúde como direito de defesa temos que comentar sobre o princípio da vedação ao retrocesso que impede que o “legislador venha a desconstituir o grau de concretização que ele próprio tenha dado às normas da constituição”[54]. Através desse princípio estaria o legislador impedido de retornar a um estágio de piora no tocante aos direitos sociais, não caberia a revogação de uma norma garantidora de direitos sociais para que se voltasse a uma realidade em que estes fossem precários.

Na dimensão da vedação ao retrocesso Rodrigo Brandão[55] leciona que esse princípio somado ao caráter aberto e plural da nossa Lei Maior dá restrição e impedimento as emendas que queiram restringir os direitos sociais em seu núcleo essencial, ou que, embora não o atinjam não sejam justificáveis sob a ótica da proporcionalidade em sua tripla dimensão, a saber, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A proteção à saúde, como direito social, está incluída nas chamadas cláusulas pétreas da Constituição, assim qualquer tentativa de abolir por inteiro seu conteúdo, ou uma alteração que modifique seu núcleo essencial estará claramente fadada a inconstitucionalidade.

Apesar da concepção subjetiva desse direito, na forma de prestação positiva, são poucos os autores que dão eficácia plena para esse direito[56], uma questão sempre colocada é quanto ao perfil de atendimento da saúde, se seria um acesso a nível global, ou posto de outra forma, qual deveria ser o nível dos serviços a serem prestados.

Diante dessa perspectiva nos parece confortável seguir a corrente que concorda com a subjetividade do direito à saúde na sua dimensão positiva, por mais que se argumente a escassez de recursos, ou seja, a observância da reserva do possível ou da incompetência do Poder Judiciário para decidir sobre verba orçamentaria o bem jurídico em jogo parece, inegavelmente, ser de maior valor. O não cumprimento desses requisitos soa como uma pena de morte[57] para o cidadão que necessita do direito social, desvinculado completamente dos fins que a Lei Maior busca alcançar.

Interessante sintetizar a posição do Supremo Tribunal Federal, que na Suspenção de Tutela Antecipada 175, julgada em março de 2010, elencou alguns pontos[58]:

“a) O direito à saúde, na condição de direito subjetivo, assume uma dupla dimensão individual e coletiva, cabível, portanto sua tutela jurisdicional individual, inclusive mediante ação proposta pelo Ministério Público;

b) A responsabilidade do Estado é solidaria, abrangendo todos os entes da Federação;

c) Embora em regra o objeto do direito à saúde deva ser estabelecido pelos órgãos politicamente legitimados, no sentido de que aos cidadãos e assegurado um acesso igualitária e universal às prestações disponibilizadas pelo SUS, em caráter excepcional, notadamente quando em causa o direito à vida com dignidade, o Estado tem o dever de disponibilizar os bens e serviços correspondentes;

d) A desproporcional afetação do sistema de saúde e comprometimento da ordem pública (inclusive das diversas dimensões da reserva do possível) deve ser demonstrada pelo poder público;

e) Há que se distinguir entre medicamento novo e experimental, no sentido de que novo é o medicamente já liberado para comercialização e devidamente testado no país de origem, ao passo que medicamentos experimentais são os que ainda não se encontram em fase de testes e não liberados para a venda. (...) O STF entendeu que o medicamento novo pode ser concedido mediante ação judicial, vedada, todavia, a imposição do fornecimento de medicamento experimental, até mesmo pelo fato de não haver certeza quanto a segurança para o próprio autor. ”

Ademais cabe citar expressamente alguns pontos expostos na citada decisão pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal[59]:

“O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à saúde não podem ser menosprezados pelo Estado (...)

Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no artigo 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa (...)

Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde – que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5, “caput”, e art. 196) – ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razoes de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas”

Embora possamos dar razão aos que alegam a reserva do possível ou a reserva parlamentar quanto a matéria de orçamento, não nos parece que diante de uma situação de emergência o judiciário esteja desobrigado a julgar procedente ao particular um direito subjetivo à saúde. Tais limites fáticos ao se depararem com o direito à saúde, a dignidade da pessoa humana e o direito à vida devem ser relativizados a luz da proporcionalidade, já que o bem jurídico da vida se sobrepõe sobre todos eles. Não custa lembrar que nosso ordenamento veda a pena de morte e a tortura, de modo que ao não se considerar como um direito subjetivo o direito à saúde, é, por via transversa, decretar a pena de morte ao cidadão.

2.3 Do direito à moradia.

Enquanto o direito à saúde e o direito à educação são provenientes do constituinte originário, o direito à moradia foi acrescentado pelo constituinte derivado reformador através da emenda constitucional número 26 no ano 2000. Antes dessa inclusão a doutrina já considerava o direito à moradia como sendo um direito social já que o artigo 7 da Constituição determina que o salário mínimo, dentre outras atribuições, deveria atender as necessidades básicas de moradia.

O direito à moradia não deve ser confundido com direito à propriedade[60], aquele é um direito autônomo com seu próprio âmbito de proteção e objeto próprio. Sendo um direito autônomo, e em virtude de sua vinculação ao princípio da dignidade da pessoa humana, ele tem que ter parâmetros mínimos de aplicabilidade para uma vida digna do cidadão, ao passo que deve deter do legislador ou da jurisprudência a atenção necessária, ou até mesmo de padrões de proteção de âmbito internacional, como a ONU. Apenas título de exemplo exporemos os padrões básicos estabelecidos pela Comissão da ONU para Direitos Econômico, Sociais e Culturais[61]:

“a) Segurança jurídica para a posse, independentemente de sua natureza e origem.

b) Disponibilidade de infraestrutura básica para a garantia da saúde, segurança, conforto e nutrição dos titulares do direito (acesso à água potável, energia para o preparo da alimentação, iluminação, saneamento básico, etc.)

c) As despesas com a manutenção da moradia não podem comprometer a satisfação de outras necessidades básicas.

d) A moradia deve oferecer condições efetivas de habitabilidade, notadamente assegurando a segurança física aos seus ocupantes.

e) Acesso em condições razoáveis à moradia, especialmente para os portadores de

Deficiência.

f) Localização que permita o acesso ao emprego, serviços de saúde, educação e outros serviços sociais essenciais.

g) A moradia e o modo de sua construção devem respeitar e expressar a identidade e

diversidade cultural da população. ”

Aqui também podemos notar que existe tanto uma dimensão negativa, como direito de defesa, quanto uma dimensão positiva, de direito prestacional. O Estado agirá negativamente ao não violar a moradia ou impedir que terceiros invadam a moradia do cidadão, aqui também enxergaremos a vedação ao retrocesso.

Já na sua dimensão positiva temos uma atuação exigível perante o Estado, ou seja, o Estado tem que prestar positivamente o direito à moradia ao seu habitante. Um exemplo dessa atuação positiva por parte do Estado é o artigo 183 da Constituição que diz[62]:

“Aquele que possuir como sua área urbana de ate duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente, e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”

Trata-se da usucapião especial urbana para fins de moradia que foi regulamentada pelo chamado Estatuto da Cidade. Este estatuto foi erigido pelo poder público para que se tornasse um instrumento que tivesse como finalidade impedir o incorreto uso do espaço urbano sem a destinação social preceituada pela nossa Carta.

Ter função social significa que a propriedade tem que ser adequada e eficaz dentro da sistemática social preconizada pela Lei Maior[63]. Desse modo a propriedade que não cumprir com sua função social poderá ser objeto de usucapião urbano nos termos do Estatuto da Cidade.

2.4 Direito à educação.

O direito à educação também vem elencado no caput do, aqui já citado, artigo 6 da Constituição Federal. Além desse caput, temos também no capítulo da ordem social, mais precisamente dos artigos 205 a 214 da mesma Carta, uma maior regulamentação quanto a esse direito fundamental de segunda geração.

Concordamos com a posição adotada por Sarlet[64] que nos expõe que será nos artigos 205 ao 208 da Lei Maior que encontraremos o núcleo fundamental desse direito, tanto material quanto formal.

Serão nesses artigos que encontraremos as normas que dizem que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, neles que serão elencados os princípios e diretrizes a serem seguidos para a implementação do direito à educação, a obrigatoriedade e gratuidade da educação básica e talvez o mais importante que vem elencado no artigo 208, § 1º que se pronuncia assim: “O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. ”[65]

Já nos artigos 209 ao 214 da Carta de 1988 encontraremos normas de cunho organizacional e procedimental.  Dos artigos 209 ao 211 ficam estabelecidas as condições de organização e estrutura das instituições públicas e privadas de ensino. O artigo 212 expõe regras de financiamentos à educação pelos três entes federados. O artigo 213 estabelece diretrizes e prioridades para a aplicação de recursos, e por fim o artigo 214 institui o Plano Nacional de Educação[66] de prazo decenal.

No artigo 205 temos claramente uma norma programática ao o direito à educação como sendo de contribuição de todos, seja o Estado ou seja a sociedade como um todo, então a princípio não poderíamos reconhecer tal artigo como sendo um direito subjetivo.[67] Em contraposição o artigo 207, ao garantir autonomia didático-cientifica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial as universidades, traz claramente uma norma de plena eficácia, sendo um direito de defesa, já que espera uma atitude negativa do Estado, que este não infira em seus processos de autonomia.

No mesmo contexto o artigo 206 também se fez plenamente eficaz e diretamente aplicável, o seu inciso primeiro vai garantir a igualdade de condições de acesso, o inciso segundo traz a liberdade de ensino e de aprendizagem, já seu inciso IV prevê a gratuidade do ensino público. Assim, diante de tais evidencia podemos afirmar que o direito à educação, pelo menos em sua esfera de defesa, é sim um direito subjetivo.

O artigo 208 já no seu primeiro inciso combinado com o seu parágrafo primeiro nos traz a norma de que a educação básica obrigatória e gratuita é direito subjetivo[68]. Trata-se portanto de um direito prestacional à educação em que o cidadão tem o direito subjetivo de pleitear juridicamente a sua composição.

Aqui não cabe invocar a reserva do possível nem mesmo o princípio da separação dos poderes como justificativa contraria à subjetividade de tal direito, a reserva do possível não é cabível porque o próprio texto constitucional estipulou porcentagem a serem aplicadas por cada ente federado para que se pudesse garantir o acesso à educação básica obrigatória.

Luís Roberto Barroso[69] traz entendimento mais avançado no sentido de que se forem inexistentes ou insuficientes os recursos apresentados pelo ente estatal para que disponha do direito à educação para seu povo, é cabível a sua condenação para que construa uma escola ou mesmo que realize a matricula do aluno em uma escola particular paga com o dinheiro público. A garantia do ensino fundamental claramente se situa como garantia ao mínimo existencial.

Maior resistência teremos ao falar do ensino médio e superior. Quanto ao ensino médio o artigo 208, II apenas ditou como dever do Estado a progressiva universalização desse ensino médio gratuito. Embora não tão claro quanto ao se referir ao ensino fundamental, não nos parece razoável entender que em pleno século XXI, com um mundo complexo e marcado pelo uso da tecnologia, o direito ao ensino médio gratuito não seja um direito subjetivo que possa ser buscado pelo cidadão.

Após 25 anos de Constituição não podemos nos entrincheirar na palavra “progressiva” utilizada no texto, o direito ao ensino médio é um direito garantidor de autonomia do ser, de liberdade de aprendizagem, sendo um exercício ao direito de livre desenvolvimento da personalidade, garantindo meios para uma futura profissão do seu usuário. O desenvolvimento da nossa nação passa pela educação, bem como o ensino é um dos meios de se buscar os objetivos fundamentais elencados no artigo 3 da Lei Fundamental, de construir uma sociedade justa, livre, garantindo o desenvolvimento e erradicando a pobreza, a marginalização e as desigualdades.

Assim não parece forçoso propor que houve mutação constitucional no artigo 208, II, para que seja lido tal inciso como obrigatoriedade de universalização do ensino médio, nos mesmos moldes do já consagrado ensino básico, sendo portanto um direito subjetivo plenamente possível de judicialização para a sua realização.           

No mais, poderia ser usado aqui o mesmo raciocínio utilizado pelo Ministro Barroso quanto ao ensino básico, ou seja, que comprovada a falta de acesso a tal direito, poderia o Estado ser condenado na obrigação de fazer uma escola ou de realizar a matricula em uma instituição privada com as custas sendo bancadas pelo Estado.

Caso mais difícil ainda é o referente ao direito ao ensino superior. O artigo 208, V nos diz apenas que é dever do Estado garantir o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.

Sobre esse tema nos valeremos dos ensinamentos de Sarlet[70] que traz uma comparação com o direito alemão. O Tribunal Federal Constitucional alemão constatou que a liberdade de escolha de profissão não teria valor algum caso não existisse condições realmente fáticas para a sua fruição, ou seja, de nada adiantaria a Constituição garantir a escolha de profissão se o Estado não garantisse os meios para que se fosse possível obter um grau para seguir uma ocupação.

Assim o tribunal, por meio da liberdade da escolha da profissão, bem como pelo princípio da igualdade e do postulado do Estado Social, entendeu como sendo garantido um direito de acesso ao ensino superior a todos que preenchessem os requisitos subjetivos para tal ingresso.

Em nosso país não temos um acesso irrestrito ao ensino superior nos mesmos moldes da educação básica. No entanto, o governo federal brasileiro criou o PROUNI, Programa Universidade para Todos, que consiste em conceder bolsas de estudo para estudantes que tenham cursado o ensino médio em escola pública ou que tenham cursado em escola particular mas com bolsa integral. Trata-se, pelo menos em uma visão superficial, da utilização da proposta já exposta aqui nas palavras do Ministro Barroso, de que o Estado garanta a matricula do aluno as suas custas.

Chegamos ao fim desse capitulo explanando um bom-senso formulado pelo jurista suíço Wildhaber[71] no sentido de que se deve retirar dos direitos sociais o seu cunho emocional e ideológico, e ressalta que os direitos sociais não são soluções imediatas nem pré-fabricadas, mas sim a busca pelo meio-termo e da justa medida.     

2.5 Da reserva do possível.

A teoria do reserva do possível é uma teoria que foi concebida pela jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional alemão. Essa teoria é usada como limitadora da efetividade dos direitos sociais prestacionais[72].

No caso alemão ela foi utilizada como paradigma para a limitação do acesso ao nível superior em determinados cursos em função da limitação de vagas existentes. Em tal decisão o tribunal alemão fez uma diferenciação entre dois direitos: “ um direito a “participar” nas instituições educativas existentes e um direito a criação de novas vagas[73]”.

Para Daniel Sarmento[74] a reserva do possível pode ser desmembrada em dois elementos: um fático e um jurídico. O elemento fático estaria intimamente ligado a real disponibilidade de recursos econômicos referentes a satisfação da prestação social requerida, já o elemento jurídico estaria relacionado a autorização orçamentaria do estado para cobrir os custos decorrentes do atendimento do direito social prestacional.

O citado autor vai além ao destacar que os recursos estatais são escassos e que a plena composição dos direitos sociais dependem de custo por parte do ente estatal, de tal modo que não seria possível, à luz da realidade, deixar de se levar em conta a aplicação da reserva do possível, e mais a escassez obriga o Estado em muitos casos a confrontar-se com verdadeiras “escolhas trágicas”, pois, diante da limitação de recursos, vê-se forçado a eleger prioridades dentre várias demandas igualmente legitimas[75].

Ingo Sarlet[76] destaca alguns requisitos para que o poder público possa alegar a reserva do possível. Cabe ao ente público comprovar a efetiva indisponibilidade, total ou parcial, de recursos, o não desperdício dos mesmos e, por fim a eficiente aplicação dos recursos.

Ricardo Lobo Torres[77], traz entendimento diametralmente oposto aos aqui já expostos e vai mais além ao propor a diferenciação entre os direitos fundamentais e os direitos sociais. O autor propõe que quanto aos direitos sociais não haveria sequer a possibilidade de judicialização, sendo estes claramente limitados através da utilização da reserva do possível.

Torres leciona que os direitos sociais estão subordinados a reserva do possível e que dependem de lei instituidora de políticas públicas, da reserva de lei orçamentaria e do empenho da despesa por parte da administração. Ao fazer essa distinção entre direitos fundamentais e direitos sociais, ele prega que aqueles são garantidos até mesmo se não contemplados por políticas públicas, enquanto estes estão sujeitos a reserva do possível, isto é, a reserva de políticas públicas e de verbas orçamentarias[78].

Avançando mais em seu entendimento Torres[79] critica Sarlet e indica que este autor deu novo sentido à reserva do possível, classificando-a apenas como reserva do possível fática, em contraste com a reserva do orçamento, que seria jurídica.

Após toda essa exposição nos parece mais correto compartilhar do entendimento apontado por Lucas Ressureição ao defender que tal teoria foi importada do direito alemão de forma acrítica[80] pelos doutrinadores brasileiros. Tal importação não considerou as diferenças sociais existentes entre os dois países, falar de reserva do possível em um país mais desenvolvido socialmente é completamente diferente de se falar na mesma reserva em um país que foi colônia de exploração.

No mais, a utilização da teoria da reserva do possível confronta com a Constituição social adotada por nosso país no ano de 1988, já que consegue encobrir os erros estratégicos do Estado sob um manto da falta de recursos e de orçamento. Conforme já mostrado nesse trabalho, todo direito exigível perante o Estado requer um custo, um aporte financeiro por parte do ente, de modo que só usar tal limitação perante os direitos sociais soa como um cinismo segregador por parte de seus utilizadores.

Enquanto tentarmos utilizar conceitos para evitar a eficácia direta e imediata dos direitos sociais estaremos nos distanciando dos valores e fins pregados com a Carta cidadã e tirando da responsabilidade do Estado a realização de planejamentos, programas e políticas públicas para a verdadeira efetivação da nossa dignidade humana.

Alegar a reserva do possível em seu viés jurídico é, por via transversa, reconhecer que o ente público ao não realizar no orçamento os preceitos constitucionais, esta confessadamente a buscar um caminho paralelo ao que se deseja seguir com a fiel reprodução do texto constitucional.

Um orçamento que não concretize os direitos sociais constitucionalmente estabelecidos dá ensejo para a atuação da Defensoria Pública, que é quem tem a função de prestacionar o acesso da população pobre ao judiciário, de determinar que sejam alocados os recursos estabelecidos na Lei Fundamental.

Por fim, Sarlet[81] defende que se o titular da prestação social que não se enquadrar na categoria de hipossuficiente, a atuação estatal, ai sim, estará condicionada ao que for razoável se exigir do ente. O autor defende esse entendimento por entender que a prioridade da atuação do Estado deve ser com a retirada de pessoas da situação de marginalização da sociedade.

Ele continua defendendo que seja exigida do autor da demanda uma comprovação da sua condição de necessitado, sendo este um requisito indispensável para a atuação do poder judiciário no controle das políticas públicas.

2.6 Do mínimo existencial.

O direito a um mínimo existencial consiste em satisfazer uma necessidade básica da autonomia humana[82], sendo tal direito também uma construção do Tribunal Constitucional alemão.

O entendimento da corte alemã reconheceu a existência de alguns direitos mínimos em que o ente estatal está obrigado a prestar a cidadãos marginalizados socialmente para que suas situações de vulnerabilidade se extinga.

Ana Paula de Barcellos[83] defende que o direito ao mínimo existencial é um direito a um mínimo básico do princípio da dignidade da pessoa humana, assumindo um caráter de regra e não mais de princípio.

Ingo Sarlet[84] vai nos trazer a concepção de que o direito a um mínimo existencial deve ser um conceito aberto e não fechado, assim sendo possível extrai-los dos direitos à saúde, à moradia e à educação. Ele defensa que o direito a um mínimo existencial não abrangeria somente as garantias a sobrevivência física, mas também a garantia a uma sobrevivência sociocultural.

Assim o direito a um mínimo existencial parte do pressuposto de que o Estado tenha que agir positivamente para garantir a dignidade da pessoa humana, ao passo que não ocorrendo tal fato é perfeitamente cabível o ingresso no judiciário para que tal direito seja garantido. De sorte que aqui o papel das Defensorias se mostra verdadeiramente importante já que é ela quem tem o condão de levar o marginalizado a buscar a concretude de seu direito.

Quanto ao direito a um mínimo existencial não se poderia alegar nem mesmo uma improvável reserva do possível[85]. Por outro lado, ao insistirmos na efetividade do mínimo existencial não estamos condicionando a oferta dos direitos sociais apenas em sua capacidade mínima, pelo contrário estamos defendendo que a partir do mínimo se comece uma progressiva melhora até atingirmos um máximo possível.

Faz-se importante trazer a este trabalho o brilhante voto proferido pelo Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal que analisou a questão da reserva do possível e do mínimo existencial ao apreciar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 45[86], colacionaremos aqui algumas partes do voto proferido pelo Ministro:
“ADPF 45-9 – Distrito Federal

Relator: Min. CELSO DE MELLO DJ DATA-04/05/2004 P -00012

ARGTE.(S): PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA - PSDB

ADV.(A/S): GUSTAVO ARTHUR COELHO LOBO DE CARVALHO E OUTRO(A/S)

ARGDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Julgamento: 29/04/2004

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO)

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. (...)

Cumpre advertir, desse modo, que a clausula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, como a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...)

“O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentarias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível” (BARCELLOS, Ana Paula de. “A eficácia jurídica dos princípios constitucionais”, p. 245 – 246, 2002, Renovar) Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clausula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implementação sempre onerosa – traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetiva as prestações positivas dele reclamadas. (...)

No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. ”

Torres[87] critica o voto do Ministro Celso de Mello ao dizer que este confundiu os direitos sociais com os direitos fundamentais, dando à reserva do possível uma interpretação extensiva e mais abrangente, de modo que o Poder Judiciário possa ultrapassar essa barreira.

Seguindo a linha apresentada pelo voto do Ministro, se faz importantíssimo o papel desempenhado pelas Defensorias Públicas já que uma de suas principais atribuições é de levar o direito do necessitado socialmente a apreciação do poder judiciário, para que se possa através da efetividade das normas de direitos fundamentais de segunda geração, se chegar a diminuição das desigualdades sociais e se buscar a justiça social.

3.      Do papel da Defensoria Pública.

O papel desempenhado pelo judiciário na concretização dos direitos sociais prestacionais se dá por meio da participação dos cidadãos nos processos judiciais, assim, o papel da Defensoria, como instituição dotada de força constitucional para representar judicialmente os necessitados, é de vital importância para a verdadeira e concreta efetivação dos direitos sociais com busca na igualdade material e justiça social.

A visão de Habermas[88] vai nos afirmar que “democracia se baseia em um consenso travado entre os atores sociais”. A partir do momento em que o cidadão se torna um ser participativo política e socialmente, manifestando suas opiniões, aumentam as possibilidades dessas vozes serem ouvidas e influenciar o judiciário em suas escolhas e sentenças.

São os cidadãos quem tem o condão de construir o direito, a soberania é popular, então se negarmos o direito à efetividade dos direitos sociais, estaremos negando o próprio direito à soberania popular, estaremos indo contra a vontade constitucional que foi erigida pelo povo ao eleger seus representantes para a constituinte[89].

É através dessa visão habermasiana que defenderemos que o aperfeiçoamento estatal se dá através da participação popular, através de discussões, deliberações, mas também através de acesso ao judiciário, concretizando um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Aí que se mostra a força da Defensoria Pública, já que através dela os hipossuficientes terão sua voz levada até os tribunais para que seus direitos sejam ouvidos e determinados.

Para um verdadeiro exercício da cidadania, dependemos da atuação da Defensoria, sendo essa instituição importantíssima para o fortalecimento das instituições nacionais, visando promover a cidadania, efetivando a participação social nas decisões jurídicas, e diminuindo as desigualdades sociais.

Peter Härbele[90] defende uma sociedade aberta dos interpretes constitucionais. Para ele um modelo correto de sociedade seria um em que ela fosse aberta e pluralista, em que a atividade de interpretação não seria puramente estatal, mas sim de todos aqueles que vivem cotidianamente a Constituição, ou seja, a sociedade como um todo.

Partindo desse entendimento teríamos que a interpretação judiciaria não seria a única cabível, havendo um círculo aberto de interpretes que contribuiria para um ativismo judicial que buscasse a realização dos direitos sociais prestacionais possibilitando uma realidade para a Lei Fundamental.

Assim, a atuação dos verdadeiros destinatários dos direitos sociais na esfera pública social, através do debate interpretativo, daria consequente legitimidade para a atuação perante os órgãos jurisdicionais fazendo com que sua visão fosse a preponderante perante os interpretes.

No entanto, essa interpretação pelos necessitados dos direitos sociais só se faz possível se eles forem dotados de condições básicas para ter tal acesso ao judiciário, de tal forma que mais uma vez temos o brilhante papel desempenhado pela Defensoria Pública de levar esses atores sociais ao centro do debate, fazendo com que suas opiniões, interpretações e vontades sejam ouvidas, debatidas, e concretizadas, buscando cada vez mais um aperfeiçoamento constitucional dos direitos fundamentais sociais.

3.1 Da Defensoria Pública.

Temos como noção primitiva de cidadania o conceito greco-romano em que cidadão era o homem livre que participava do processo decisório da sociedade. No período medieval a participação do indivíduo na vida pública dependia do seu status social. Já com a consolidação das monarquias europeias se abandonou o conceito de cidadania como poder de participação nas escolhas popular para se centralizar todo o poder na figura do monarca[91].

Com o surgimento das revoluções liberais houve a pregação da igualdade entre todos os seres humanos. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão distinguiu as categorias de direito civil e direitos políticos. Os direitos civis eram atribuídos a qualquer pessoa, independentemente de qualquer classificação social, já os direitos políticos seriam atribuídos aos cidadãos, ou seja, aqueles que poderiam participar da vida política do Estado.

Partindo desse paradigma histórico temos que analisar as ondas de acesso à justiça proposto por Cappelleti[92]. A primeira onda se concentra na assistência judiciaria gratuita; a segunda se refere a direitos difusos e a terceira onda tem enfoque na ampliação do acesso à justiça. Na visão exposta pelo Defensor Público Cleber Alves[93] o direito de acesso à justiça em sua primeira onda se enquadraria como um direito civil e não como um direito social.

A Constituição Federal de 1988 inovou ao trazer no rol dos direitos fundamentais a garantia de que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita as hipossuficientes na forma do artigo 5, LXXIV:

“Artigo 5 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”

Assistência jurídica integral compreende um leque muito maior de ações do que apenas o ajuizamento de ações perante o judiciário, engloba também “o aconselhamento, a consultoria, a informação jurídica e também a assistência aos carentes em matéria de atos jurídicos extrajudiciais[94]. ”

Nessa onda renovatória proposta pela Carta de 1988 algumas instituições foram consideradas como essenciais à Justiça e dentre elas está consagrada a Defensoria Pública, no artigo 134 da referida Carta:

“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)”

Assim é papel da Defensoria oportunizar o amplo acesso à justiça, provocando, se for preciso, o judiciário, mas não somente através disso. Consolidando a cidadania o papel da Defensoria é promover a difusão e conscientização dos direitos sociais propiciando uma democrática e real participação do cidadão mais necessitado no processo de decisão judicial a partir da visão de Habermas.

Nessa visão esta sedimentada que o papel da Defensoria vai muito além de peticionar ações em prol dos cidadãos necessitados, já que, constitucionalmente determinada, ela tem de promover a assistência jurídica integral, promovendo a inclusão das classes marginalizadas na sociedade efetivando seus direitos fundamentais.

Tal conceituação, de difusora de cidadania está exposta literalmente na Lei Complementar n. 80 de 1994 que dispõe sobre as Defensorias Públicas:

“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

III - promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico. ”[95]

A promoção das informações jurídicas acerca dos direitos que cada cidadão possui traz, além do fortalecimento do sentimento de cidadania, a consciência da plenitude de direitos que cada pessoa tem no âmbito da sociedade e consequente diminuição da litigância já que com o conhecimento acerca de seus direitos pode se respeitar o direito dos outros[96].

A existência da Defensoria Pública faz parte do regime democrático e através dela conseguiremos fomentar e aumentar os índices de desenvolvimento social e a constante busca para um aprimoramento da dignidade da pessoa humana de nossos conterrâneos.

Nessa linha não podemos recair no equívoco de que o papel desempenhado pela instituição seja um mero papel de cunho social, assistencialista, quando na verdade o papel é o de efetivo exercício da cidadania que não pode ser restringido por questões orçamentarias[97]. Não cabe ao Estado alegar a reserva do possível para não implementar e manter a Defensoria Pública, somente com uma instituição forte é que se conseguirá promover os valores esculpidos no texto constitucional e funcionar, verdadeiramente, como uma difusora da cidadania.

Ana Paula de Barcellos[98] nos diz que o conceito de mínimo existencial engloba o acesso à justiça, de tal sorte que o Estado é compelido a atuar positivamente para dar real efetividade para esse acesso à justiça, o que na forma da Constituição se dá através do fortalecimento e ampliação das Defensorias, sob pena de ser compelido de forma judicial, o que nos mostra que o direito de acesso à justiça trata-se de um direito subjetivo.

A doutrinadora nos traz seu entendimento de que os dois maiores obstáculos físicos que separam o judiciário do indivíduo no Brasil são o custo e a desinformação. Quanto ao custo a Constituição brasileira procurou eliminar os obstáculos consagrando a assistência jurídica gratuita aos necessitados, via Defensoria Pública. Quanto a organização da Defensoria, bem como seu adequado aparelhamento, é preciso reforçar que é um dever constitucional da administração, não lhe cabendo decidir sobre sua conveniência ou oportunidade[99].

Cleber Alves, em recente entrevista ao site jurídico Conjur[100], defendeu, sem se desgrudar da realidade fática, o modelo de Defensoria Pública adotado por nosso país, alegando que nosso sistema permite a igualdade de tratamento, mesmo com uma escassez de recursos.

A tese defendida por Alves[101] é de que a Defensoria Pública não deve ser considerada como um órgão integrante do poder executivo, mas sim uma entidade com autonomia funcional, administrativa e financeira. Partindo desse entendimento de autonomia das Defensorias Públicas de todo o país, tivemos recentemente valorosas mudanças legislativas com a promulgação da Emenda 74 de 2013 e, mais recentemente, da promulgação da Emenda 80 de 2014, que veremos cronologicamente a seguir.

No ano de 2013 foi editada a Emenda Constitucional de número 74 que concebeu autonomia funcional e administrativa à Defensoria da União, deixando esta instituição desvinculada do Ministério da Justiça.

Desse modo o artigo 134 da Constituição ganhou um terceiro parágrafo:

“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013)”

Tal emenda demonstra um grande avanço institucional conseguido pela luta da Defensoria Pública como um ente autônomo e concretizadora da dignidade da pessoa humana e da cidadania plena. Na visão do professor Cleber Alves[102] a Defensoria da União deveria manter um vínculo de total independência perante a Presidência da República, nos mesmos moldes do Ministério Público, salvo apenas a nomeação do Defensor Geral que seria feita pelo chefe de governo.

A independência funcional da Defensoria não importa apenas a seus assistidos especificamente, mas a toda a sociedade, já que uma Defensoria forte, atuante e independente é capaz de otimizar o seu trabalho alcançando maiores resultados na busca de um desenvolvimento do Brasil e na inclusão de todos em uma sociedade mais justa, fraterna e consciente de seus direitos fundamentais.

Diante do cenário brasileiro de constante omissão dos entes estatais ao cumprir os comandos erigidos pela Constituição, o papel da Defensoria se mostra como um valoroso meio de se buscar a transformação social e a verdadeira integração dos direitos fundamentais a realidade do dia a dia do nosso povo, de modo que o acesso à justiça preconizado pelo papel desempenhado pela Defensoria faz chegar ao judiciário as demandas das camadas mais carentes e excluídas de nossa sociedade.

Desse modo uma Defensoria forte e atuante é um órgão capaz de buscar a transformação e inclusão social, não cabendo ao ente estatal estabelecer limites a sua atuação, orçamento e autonomia, tanto funcional quanto administrativa.

Mais recentemente, em 04 de junho de 2014, foi promulgada a Emenda Constitucional de número 80, de autoria dos deputados Mauro Benevides (PMDB-CE), Alessandro Molon (PT-RJ) e André Moura (PSC-SE), que trouxe significativas alterações no papel desempenhado pela Defensoria bem como no aumento efetivo do número de Defensores em todo o país.

Além disso foram constitucionalizadas algumas garantias já defendidas nesse trabalho, vejamos as alterações que se deram com a promulgação da Emenda:

“Seção IV

Da Defensoria Pública

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)

A promulgação da Emenda 80 trouxe mais protagonismo para as Defensorias ao incluir uma seção IV, dentro do título das funções essenciais à justiça, especialmente para essa instituição, bem como incluir o parágrafo quarto em que expressamente é citado a independência funcional da Defensoria.

Tal emenda fez grande avanço ao permitir a independência funcional bem como consagrar a Defensoria como uma instituição permanente e promotora dos direitos humanos, a Defensoria agora atua mais fortalecida já que seu papel não será diminuído por ingerências descabidas dos entes estatais, podendo promover de forma digna suas atribuições constitucionais.

Um outro acréscimo que veio com a promulgação da Emenda 80 é o dever de que a lotação dos Defensores Públicos ocorrerá atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e de maior densidade demográfica. O ADCT passou a contar com mais um artigo, nos seguintes termos:

“Art. 98.

O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população.

§ 1º No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo.

§ 2º Durante o decurso do prazo previsto no § 1º deste artigo, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. ” (Grifos nossos)

Os entes federados terão oito anos para que dotem todas as comarcas de Defensores Públicos, já que segundo estudo elaborado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea)[103], apenas 59% dos cargos de Defensor estão providos, cobrindo 28% das comarcas e somente 38% dos cargos de Defensor Público federal estão ocupados, atendendo a somente 22% das seções judiciarias.

Assim ficou consagrado constitucionalmente que a Defensoria tem que buscar cada vez mais a sua inserção nas camadas mais pobres da população, pois é atuando nesses rincões que estará promovendo a cidadania dos excluídos e buscando integra-los a sociedade como verdadeiros cidadãos providos de direitos fundamentais.

Analisaremos a importante decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direita de Inconstitucionalidade n.2903 – PB[104], em que foi reforçado o importante papel desempenhado pela Defensoria Público no cenário nacional, sendo um vital instrumento na orientação jurídica e na defesa das pessoas necessitadas, vejamos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.903-7 PARAÍBA

(...) O exame deste litigio constitucional impõe que se façam algumas considerações previas em torno da significativa importância que se reveste, em nosso sistema normativo, e nos planos jurídicos, político e social, a Defensoria Pública, elevada à dignidade constitucional de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e reconhecida como instrumento vital à orientação jurídica e à defesa das pessoas desassistidas e necessitadas. (...) É por esse motivo que a Defensoria Pública foi qualificada pela própria Constituição como instituição essencial ao desempenho da atividade jurisdicional do Estado.

(...) Cumpre, desse modo, ao Poder Público, dotar-se de uma organização formal e material que lhe permita realizar, na expressão concreta de sua atuação, a obrigação constitucional mencionada, proporcionando, efetivamente, aos necessitados, plena orientação jurídica e integral assistência judiciaria, para que os direitos e as liberdades das pessoas atingidas pelo injusto estigma da exclusão social não se convertam em proclamações inúteis, nem se transformem em expectativas vãs. A questão da Defensoria Pública, portanto, não pode (e não deve) ser tratada de maneira inconsequente, porque, de sua adequada organização e efetiva institucionalização, depende a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas – que sofrem inaceitável processo de exclusão que as coloca, injustamente, à margem das grandes conquistas jurídicas e sociais.

(...) É preciso reconhecer, desse modo, que assiste, a toda e qualquer pessoa – especialmente quando se tratar daquelas que nada têm e que de tudo necessitam -, uma prerrogativa básica que se qualifica como fator de viabilização dos demais direitos e liberdades.”

Dessa forma a Defensoria Pública possui a oportunidade de alterar o status quo em nossa sociedade e introduzir no pensamento dominante as carências sofridas diariamente pelos necessitados. É através dessa instituição que conseguiremos descolonizar[105] a justiça e atingirmos um nível democrático e pautado pela solidariedade entre toda a sociedade de forma igualitária e justa.

O papel institucional defendido pela Defensoria deve ser a de cumprir sua missão institucional ultrapassando as barreiras do positivismo jurídico, que ainda detém ranços em nosso ordenamento, em consonância com os movimentos sociais ou com os necessitados que não estejam organizados, para que consigamos atingir os níveis desejados de dignidade humana[106].

 Defensoria Pública conta com diversos instrumentos para que seja garantida a implementação dos direitos sociais estabelecidos constitucionalmente. A sua legitimidade se dá tanto num âmbito individual quanto no coletivo.

A doutrina tem priorizado a defesa das ações de natureza coletiva vista que seria um meio de distribuir mais igualitariamente os bens tutelados pelos direitos sociais, de modo a abranger o maior número de pessoas em uma mesma demanda e assim diminuir os custos da litigância.

Ingo Sarlet[107] defende a via coletiva já que através dela seria possível assegurar um tratamento isonômico e racional, evitando assim possíveis inseguranças jurídicas ocasionadas pela litigância individual de massa.

Sarmento[108] também defende a atuação pela tutela coletiva já que estas seriam uma alternativa mais adequada para o controle de políticas públicas em matéria de direitos fundamentais sociais. Sem obstar a possibilidade de tutela individual dos direitos sociais, Sarmento critica o Poder Judiciário aduzindo que este seria mais generoso nas ações individuais do que nas coletivas, o que geraria um prejuízo da tutela dos mais necessitados.

Assim a doutrina entende que as ações coletivas conseguem influenciar muito mais nas políticas públicas do Estado já que seus efeitos são erga omnes ao passo que nas ações individuais teríamos apenas efeitos inter partes. Desse modo a tutela coletiva se mostra mais célere na busca pela real efetividade dos direitos sociais no âmbito de toda a sociedade já que tem o condão de influenciar, pelo menos mais rapidamente, as diretrizes de políticas públicas adotadas pelo ente estatal.

Antes de continuarmos a desdobrar sobre as ações coletivas se faz importante demonstrar, até para afastar eventual ambiguidade, o pensamento de Sarlet[109], que embora reconheça as vantagens das ações coletivas, não menospreza a importância das ações individuais como forma de real concretização da cidadania e participação do cidadão no controle de políticas públicas.

Desse modo a Defensoria pode se utilizar tanto dos meios coletivos como dos meios individuais para buscar a concretização dos direitos sociais. A título de exemplo tomemos a organização da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro que detém núcleos voltados para a atuação direcionada às questões de cunho coletivo.

Alguns dos núcleos da Defensoria carioca são[110]: o núcleo de defesa do consumidor - NUDECOM, núcleo de terras e habitação - NUTH, núcleo de loteamentos - NULOT, núcleo especial de direitos da mulher e de vítimas de violência – NUDEM, núcleo especializado de proteção ao  idoso – NEAPI, serviço de atendimento e proteção à criança e adolescente – SAPECA, núcleo de atendimento aos portadores de necessidades especiais e deficiências – NUPED, núcleo de defesa da diversidade sexual e direitos homo afetivos – NUDVERSIS, núcleo de defesa da mulher – NUDEM, núcleo do sistema penitenciário – NUSPEN, coordenadoria dos direitos da criança e do adolescente - CDEDICA (menor infrator) e o núcleo de defesa dos direitos humanos - NUDEDH.

Nessa visão coletiva o grande instrumento posto nas mãos dos defensores é a possibilidade de ajuizamento de ação civil pública. Tal mecanismo lhe é garantido pela Lei Complementar 80/94, que nos diz:

“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).”

Por fim, partilhamos do entendimento de que as ações coletivas são um valoroso instrumento nas mãos das Defensorias para que atendam cada vez mais uma maior abrangência de assistidos e que atinjam, cada vez mais, uma real efetividade dos direitos sociais, isso sem deixar de lado os instrumentos individuais que são corolários da cidadania de cada um de nós.

Concluímos esse capitulo reforçando o papel desempenhado pelas Defensorias Públicas brasileiras que são a verdadeira porta de entrada, das camadas mais excluídas, ao judiciário para que sejam garantidos seus direitos. Comemoramos também as recentes alterações na Constituição dotando de maiores garantias e independência as Defensorias de todo o país para que possam cada vez mais abarcar o maior número de assistidos.

Conclusão.

Com a derrota do pensamento positivista e com o surgimento, após a segunda guerra, do pensamento neoconstitucionalista, o papel da Constituição no ordenamento jurídico sofreu grande alteração. Se reaproximou o direito da moral e saímos de um aprisionamento a letra da lei para a construção da interpretação da norma através de princípios.

A Constituição Federal de 1988 veio com esse pensamento ao trazer em seu texto diversos princípios a serem seguidos pelo Estado, e além disso, trouxe em seu corpo uma serie de garantias aos direitos fundamentais.

Nesse prisma a Constituição cidadã trouxe um rol de direitos sociais que podem ser buscados em juízo pelos seus destinatários, dando um papel de prestador positivo ao Estado, já que este tem que garantir, diante da superioridade da norma constitucional, os preceitos estabelecidos em seu texto.

Em nosso modo de ver não cabe alegar a reserva do possível genericamente pelo ente estatal para se escusar do atendimento ao cumprimento de algum dos direitos sociais elencados na Lei Maior. O princípio da dignidade humana se mostra muito superior do que o simples seguimento de um orçamento imposto pelo Estado.

De outro lado se o Estado alega falta de orçamento para o cumprimento de um dos direitos sociais, ele estará confessando o seu desvio constitucional, já que o próprio texto da Lei Fundamental nos diz que é no orçamento devem conter as despesas para a efetividade dos direitos sociais.

Como ficou claro no presente trabalho, o melhor exemplo para se mostrar o absurdo que é defender cegamente a reserva do possível é quanto ao direito à saúde. Não cabe ao Estão alegar falta de recursos quando estamos diante de um cidadão que depende, para viver, da prestação estatal a esse direito. Por outro lado, crer em uma suposta falta de recursos por parte do Estado beira a ingenuidade.

Nessa falta de real efetividade dos direitos sociais por parte do Estado é que emerge a instituição Defensoria Pública, que tem o condão de ser a ponte entre o assistido, carente, e o judiciário para que seu direito seja plenamente concedido.

Assim, fortalecer a Defensoria em nosso país é fortalecer a cidadania e a difusão dos direitos fundamentais aos mais necessitados que muitas das vezes sabem de seus direitos mas não tem meios para exercer a titularidade, já que se encontram em uma posição de subordinação ao Estado.

A Defensoria é a entidade constitucionalmente capaz de dar a cidadania aos habitantes que mais necessitam dela. Desse modo o fortalecimento da Defensoria é questão de honra para que o nosso país consiga, cada vez mais, sair de um estágio de desenvolvimento baixo, para se atingir um maior grau de desenvolvimento com inclusão de todos.

As recentes alterações na Defensoria, como sua maior autonomia, darão um salto de qualidade no trabalho prestado e possibilitará um encontro cada vez maior entre a instituição e seus usuários.

O papel desempenhado pela Defensoria deve ser um papel atuante, ao lado do povo, e cada vez mais desvinculado do poder estatal, já que muitas vezes o seu objetivo encontra obstáculos dentro do próprio Estado.

Sob a análise de todos esses itens, concluímos que a Defensoria é hoje o meio pelo qual os necessitados conseguem a efetivação de seus direitos sociais. É através delas que direitos básicos são garantidos aos mais carentes, dando a essas pessoas a dignidade da vida em comunidade.

De nada adiantará uma Constituição garantidora de direitos se somente alguns dos seus cidadãos tiverem direitos a esses direitos. O papel da Defensoria é justamente de levar a cidadania, os direitos, a dignidade humana, para onde ela tem que ir.

Por fim a Defensoria é difusora da justiça social, e é o caminho que deve ser seguido. A nova sistemática de locação dos defensores, primariamente nos rincões do país, levara a uma profunda mudança na garantia dos direitos sociais garantidos na Lei Fundamental e fará uma verdadeira revolução social.

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