RESUMO: O princípio da extra-atividade da lei quando melhor para o acusado, réu ou condenado, é assegurado constitucionalmente e se trata de um direito subjetivo a ser aplicado mesmo que o evento delituoso tenha sido praticado sob a vigência de outra norma. Ocorre que, como princípio, trata de forma abstrata deixando margem para situações conflitantes que serão apresentadas neste artigo.

PALAVRAS-CHAVE: Extra-atividade. Retroatividade benéfica. Lei Penal.

INTRODUÇÃO: As leis, com o decorrer do tempo, mudam e passam a tratar de forma diferente o mesmo tema e neste ponto, quando houver uma sucessão de leis, é que os princípios previstos na Constituição irão incidir para regular de que forma essas mudanças afetam a sociedade e o individuo que esta sendo processado ou cumpre pena.

O objetivo é sempre de beneficiar o agente, partindo dessa premissa, as leis se movimentam no tempo, podendo ter efeitos de retroação, ou seja, aquele que já responde processo ou condenado terá sua pena revista de acordo com a nova lei; como poderá ser mais prejudicial, então aquele que praticou crime antes dela, responderá ainda de acordo com a lei antiga, sem qualquer tipo de revisão.

Esse princípio da extra-atividade da lei em prol do agente, não visa abrandar as punições aos criminosos deixando a sociedade em segundo plano, o que se busca realmente é evitar incongruências, como duas pessoas que cometem o mesmo crime no mesmo mês, cada uma responder de uma forma, seria no mínimo injusto.

É indiscutível então que a lei deve procurar beneficiar o agente, mas determinadas situações que podem ser benéficas não foram previstas na legislação, deixando dúvidas quando à sua admissibilidade.

São grandes as possibilidades que a extra-atividade da lei traz que não foram explicadas, ficando a cargo dos estudiosos do direito e os tribunais a tarefa de estudá-las e admiti-las ou não.

É o caso dos crimes que se perpetuam até que seja encerrada sua execução, como o sequestro, nesse lapso temporal é perfeitamente possível que surjam leis novas, e então o criminoso teria cometido o delito sob a vigência de duas leis diferentes, porém quando iniciou sua execução, seu dolo era de praticar o crime anteriormente previsto.

Essa confusão no tempo pode ocorrer não só entre crime e leis sucessivas, mas é perfeitamente possível que já no decorrer do processo surja outra lei, ou até outras, ficando o magistrado na sua mão com a possibilidade aplicar uma entre duas, três ou mais leis. E ainda assim, com todo o conhecimento necessário para se tornar um juiz, podem surgir dúvidas sobre qual delas é a que mais beneficia o agente, pois poderão trazer benefícios diferentes.

Não se trata mais da retroação em benefício do réu, pois este assunto é pacifico, a lei deverá sempre retroagir quando for melhor, temos sim problemas de integração de normas, de como aplicar o referido princípio sem violar outros.

Uma das discussões é quanto àquelas leis que são completadas por outros diplomas, como a lei de drogas que deixa a definição de drogas a cargo da ANVISA, resultando em dúvidas, como se esse rol taxativo for modificado, poderia então a administração pública ter o poder de revogar crimes e aqueles que foram condenados, serem soltos? E as leis que tratam do aspecto meramente processual, servem como ferramentas na aplicação do direito penal, devem ter efeitos extra-ativos ou aplicadas de forma imediata?

Poderá também, ser perfeitamente possível, que as duas leis, revogada e revogadora, tragam ao mesmo tempo, pontos que interessem ao agente e outros não, diante desse quadro, surge uma alternativa que pode de fato trazer o máximo beneficio possível ao réu, e que obedeceria à risca o princípio constitucional da extra-atividade da lei quando melhor, que é a fusão delas, o magistrado cumularia o que cada uma trouxer de mais benéfico para só depois tomar sua decisão.

1. PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL

A lei rege os fatos praticados sob sua vigência, não poderia então em tese alcançar fatos ocorridos antes de produzir seus efeitos e nem aqueles ocorridos depois de sua revogação. Acontece que por expressa previsão legal na Constituição Federal, essa regra admite exceções, a lei poderá, sim, atingir crimes ocorridos antes de sua vigência, ou permanecer intocável se surgir uma lei sobre o mesmo tema.

Extra-atividade é, então, a capacidade que a lei penal tem de se movimentar no tempo, diferentemente de outros ramos do direito, quando em benefício do réu. A lei tanto poderá ser ultra-ativa e continuar sendo aplicada mesmo após a edição de uma nova, desde que o delito tenha sido cometido sob a vigência dela; como poderá a lei ser retroativa, atingindo então fatos praticados antes de sua vigência. O princípio da extravidade é então gênero, e a ultra-atividade e retroatividade são espécies.

Hungria salienta que não se pode então falar de direito adquirido nesses casos, o Estado deve abrir mão do seu direito de punir quando ele mesmo editar um novo entendimento a cerca de um crime. E justifica:

Argumenta-se que, a falar-se em direito adquirido do criminoso, ter-se-ia igualmente de reconhecer ao Estado, no caso inverso de maior benignidade da lei posterior, direito adquirido de impor a pena cominada ao tempo do crime, de modo que, logicamente, estaria excluída a retroatividade da lex mitior. Ora, o direito sob pena de incorrer na summa injuria, não pode ser construído sobre critérios de pura lógica abstrata. Para a não ultra-atividade da lex gravior (que é o lado avesso da retroatividade da lex mitior), há uma irrecusável razão de justiça: se a lei nova, afeiçoando-se a uma mudança da consciência jurídica geral ou nova “concepção jurídica” (opinio juris, ponto de vista ético-jurídico-social) em torno de determinado fato, suprime sua incriminação  ou atenua sua punição e eficácia póstuma da lei antiga redundaria numa opressão iniqua e inútil. [1]

O Código Penal Brasileiro só fala em retroatividade, pois se está analisando a aplicação com relação ao tempo em que o crime foi cometido, ou seja, o juiz, no momento da sentença irá aplicar a lei revogada retroativamente, se for a vigente, ou aplicará a nova lei, a depender da que for melhor. A ultra-atividade ficou subentendida então, o que não ocorre em outros países, a exemplo do Código Penal Argentino. 

1.1 SUCESSÃO DE LEIS PENAIS                                                                         

Entre o momento em que o crime é praticado até durante a execução da pena pode surgir uma lei penal nova, ou até mais de uma lei, que tratem do mesmo crime ou simplesmente deixe de tipificar aquela conduta. Em obediência a Carta Magna, estas leis devem ser comparadas, e aplica-se-a que mais favorecer o réu, porém existem exceções e também conflitos doutrinários e jurisprudenciais a cerca de determinadas possiblidades que merecem atenção.

O fenômeno da sucessão de leis, traz consigo quatro possibilidades apresentadas pela doutrina como: novatio legis incriminadora, abolitio criminis, novatio legis in pejus e novatio legis in mellius.

Novatio legis incriminadora é aquela lei que descreve uma conduta como crime que antes não era. Esse tipo de norma é irretroativa, jamais podendo ser aplicada a fatos que antecedam à sua vigência, é uma das consequências jurídicas do princípio da legalidade: nullum crime sine praevia lege.

Abolitio criminis é o contrário, aqui uma conduta deixa de ser para o Estado merecedora de criminalização, o que antes era um fato típico passa a ser considerado atípico, nesse caso a lei irá retroagir para alcançar aqueles que estão processados ou condenados, trata-se de uma exceção ao princípio tempus regis actum.

Por novatio legis in pejus, temos uma lei que não trás um novo crime e nem irá abolir um crime já existente, aqui o que já era considerado crime será tratado com mais severidade, isso poderá ser quanto à quantidade da pena, ao modo de execução dela, são incluídas causas de aumento de pena ou qualificadoras etc.

Nem mesmo quando se tratarem das leis destinadas a explicar pontos duvidosos em outras, ou até para corrigir um ponto duvidoso, poderão retroagir em prejuízo do réu, pois não se pode cobrar do réu que entenda algo que o próprio legislador achou por bem esclarecer ou complementar.

Novatio Legis in mellius ocorrerá quando a lei nova trouxer preceitos benéficos, que não a revogação do crime, poderá consistir em circunstancias atenuantes, causas de extinção da punibilidade ou de antijuridicidade, pena menos rigorosa, permitir a obtenção de benefícios como suspensão do processo ou sursis, e até, em certos casos, se excluir a concessão de extradição.

Pode ocorrer, ainda, que dentro do período em que o crime foi cometido e o fim do cumprimento da pena, entre em vigor não só duas, mas três, ou mais leis, é que se denominam leis intermediárias, de modo que se a que trouxer mais aspectos que interessem ao agente não for nem a da época do crime e nem a última, a lei intermediária será retroativa e ultra-ativa ao mesmo tempo.

Quanto a aplicação da lex mitior, não se discute mais de quem é a competência, fica a cargo do juiz da vara da execuções em que tramite o processo, quando necessário apenas calculo matemático, porém se preciso juízo de valor, apenas com pedido de revisão criminal será possível a modificação. Como prevê a Sumula 611 do Supremo Tribunal Federal:

“transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.

Pode ocorrer ainda dúvida quanto que lei aplicar, o magistrado não saber qual é melhor para o agente. Nesses casos, a doutrina não diverge quanto à solução que é indagar o réu e seu defensor a cerca de qual prefere, com exceção de Nucci que isoladamente, advoga pela competência do magistrado para escolher a melhor lei, pois é função Estatal e não do particular a aplicação da lei. Se não concordar, caberá ao particular recorrer, mas não se pode admitir que o réu que tome essa decisão, pois se trata de um direito indisponível.

Por fim, não se pode ignorar que as medidas de segurança, pois constituem espécie do gênero sanção penal, são direcionadas àqueles que não tenham desenvolvimento mental completo, doença ou retardo mental, que cometam fato tido como crime ou contravenção penal.

Os princípios constitucionais devem ser estendidos às medidas de segurança também, inclusive a retroatividade da lei penal melhor, mesmo as medidas de segurança possuindo um caráter de cumprimento diferenciado.

2.2 LEIS TEMPORÁRIAS E EXCEPCIONAIS

Necessário é determinar a que momento o ilícito penal está consumado, é a partir daí que se definirá qual lei será aplicada. No Brasil, de acordo com o artigo 4° do Código Penal, adota-se a teoria da atividade, pela qual o crime será considerado praticado no momento da ação ou omissão. Além desta, existem outras teorias para o momento da consumação:

Existem, ainda, duas outras teorias que explicam o tempo do crime. São elas a teoria do resultado (do evento ou do efeito), segundo a qual se considera praticado o crime quando da ocorrência do seu resultado (ex: local de óbito) e a teoria mista ou da ubiquidade, que considera crime tanto o momento da ação como da omissão quanto o momento do resultado (ex: local do disparo ou local do óbito).

É perfeitamente justificável a adoção da teoria da atividade, ao contrário do previsto na lei anterior e seguindo o código penal português, já que evita a incongruência do fato ser considerado crime no momento em que o resultado se consuma, quando não era considerado no momento da ação ou omissão.

Da mesma opinião compartilha Bitencourt: se deve levar em consideração o momento em que o indivíduo exterioriza sua vontade violando o preceito proibitivo e não outro. Porém ressalva que há exceções dentro do próprio CP, como o início do prazo para contar a prescrição abstrata, que se dá com o resultado: os crimes permanentes, que se dá quando cessada a permanecia: nos de bigamia, falsificação e alteração do assentamento do registro civil, da data em que o crime se torna conhecido:

Código Penal, Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:  

I - do dia em que o crime se consumou;

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;  

 III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;  

 IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido

Alvo de grande discussão doutrinária, residia no fato do adolescente vítima de violência sexual, e existisse divergência entre a vítima e seu representante, de um lado doutrinadores defendiam que deveria prevalecer a vontade do adulto por já ter o discernimento mental completo, e: de outro lado, aqueles que defendiam que caberia a decisão a criança. Com a Lei 12.650 a discussão foi encerrada, até a vítima atingir a maioridade caberá a seu representante, no momento que completar dezoito anos, se não houver sido ainda proposta, terá ela então o prazo decadencial de seis meses para representar seu interesse:

  Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: 

[...]

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

Esses dois tipos de leis são classificados como intermitentes, pois em ambos os casos, elas deixam de produzir efeitos de forma automática, não é necessário uma nova lei: a temporária quando findo o prazo nela mesmo previsto, e a excepcional quando terminada a situação de anormalidade que lhe deu causa. Masson aduz:

Lei penal temporária é aquela que tem sua vigência predeterminada no tempo, isto é, o seu termo final é explicitamente previsto em data certa do calendário. É o caso da Lei 12.663/2012, conhecida como “Lei Geral da Copa do Mundo de Futebol de 2014”, cujo art. 36 contém a seguinte redação: “Os tipos penais previstos neste capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014”. Lei penal excepcional, por outro lado, é a que se verifica quando a sua duração está relacionada a situações de anormalidade. Exemplo: é editada uma lei que diz ser crime, punido com reclusão de seis meses a dois anos, tomar banho com mais de dez minutos de duração durante o período de racionamento de energia.[3]

André Estefam afirma não se tratar aqui de ultra-atividade dessas leis, elas continuam em vigor após findo o prazo ou encerrada a situação excepcional, porém ficam inaptas a produzir efeitos, dessa forma não há choque de princípios constitucionais.

De qualquer forma, o princípio da retroatividade não é aplicado a estas leis, e não há qualquer inconstitucionalidade, quer incriminem um fato ex novo, quer aumentem a punibilidade de fatos já definidos pela norma ordinária, dessa forma quando cessados os efeitos destas leis, e a ordinária volte a ter vigência, não se deixará de aplicar a pena mais severa ou de ser crime, pelo fato de que quando o criminoso soubesse que a punição seria extinta, tentaria ao máximo evitar a sanção, principalmente quando próximo do termino do seu período de duração ou das suas circustâncias determinadoras.

Essa regra não pode jamais ser absoluta, basta pensarmos na possiblidade de uma lei posterior trazer expressamente menção ao período especial ou lapso temporal regulado por essas leis, se a novatio legis for mais benéfica, deverá então retroagir, pois estará regulando de igual maneira o que havia sido praticado sob a égide da lei temporária ou excepcional.

2. TEMAS DIVERGENTES

Os temas ligados a extra-atividade da lei penal serão tratados separadamente por possuírem controvérsias na doutrina e/ou tribunais, procurando-se analisar as correntes e seus fundamentos.

2.1 CRIME PERMANENTE E CONTINUADO

A doutrina classifica em crimes permanentes aqueles em que sua consumação se prolonga no tempo, como é o caso do sequestro, em que se considera consumado enquanto a vítima não estiver em liberdade. Já o crime continuado não é uma espécie de crime:

O crime continuado é uma ficção jurídica através da qual, por motivos de política criminal, dois ou mais crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem ser tratados, para fins de pena, como crime único, majorando-se a pena. Suponhamos que a funcionária de um determinado supermercado subtraia, por quatro sextas-feiras seguidas, o dinheiro do caixa pelo qual é responsável. Temos furto em continuidade delitiva.[4]

Em ambos os casos, o STF decidiu que (Súmula 711 do STF):

“a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”

Porém, estamos tratando aqui de institutos distintos que estão sendo equiparados com o fim de aumentar a punibilidade de ambos, o que não parece ser a solução mais adequada, já que coloca em risco princípios sagrados do direito penal. O crime permanente se mantém de fato em execução, e se durante este período sobrevier lei nova pior, deverá ser aplicada, já que o crime continua a ser praticado. Não está se falando na verdade de uma lei nova que retroage, mas sim o caráter delituoso que se mantem, e é alcançado pela incidência legal em parte de sua execução, irradiando ao resto. Por sua vez quanto ao crime continuado, a decisão da Suprema Corte recebe duras críticas da doutrina, Bitencourt:

[...] Admitir, como pretende a súmula do STF, a retroatividade da lei penal mais grave para atingir fatos praticados antes de sua vigência, não só viola o secular princípio da irretroatividade da lei pena, como ignora o fundamento da origem do instituto do crime continuado, construído pelos glosadores e pós-glosadores, qual seja, o de permitir que os autores do terceiro furto pudessem escapar da pena de morte. Com efeito, a longa elaboração dos glosadores e pós-glosadores teve a finalidade exclusiva de beneficiar o infrator e jamais prejudica-lo. E foi exatamente esse mesmo fundamento que justificou a o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o infrator. Mão se pretenderá, certamente, insinuar que o enunciado da Súmula 711 do STF relativamente ao crime continuado beneficia o infrator! [5]

Luiz Flávio Gomes também compartilha da mesma opinião e aduz que o Supremo Tribunal Federal nesse caso ao invés de guardião da constituição, tornou-se violador dela. E oferece inclusive uma solução com base no princípio da proporcionalidade:

Quando diante de um problema as soluções extremadas não se ajustam ao razoável, temos sempre que pensar numa terceira via. O correto nos parece o seguinte: o juiz deve fazer a opção por um aumento intermediário (princípio da razoabilidade). Ex: suponha-se dois crimes de furto regidos pela pena de um ano; um terceiro com pena de dois anos. Se o aumento mínimo de  1/6 (v.g.) recair sobre a última pena (dois anos), temos quatro meses, se incidir sobre a pena anterior (um ano) temos dois meses. Dependendo do número de crimes cometidos sob a regência de cada lei, o certo é buscar um aumento proporcional (metade: três meses, v.g). Em matéria de aplicação de pena o princípio da proporcionalidade tem total cabimento. [6]

Além disso, o Código Penal prevê que em se tratando de concursos de crimes, a extinção da punibilidade será aplicada individualmente a cada um deles de modo que se essa Súmula for aplicada, retroagindo para alterar a prescrição de um crime sobre a vigência de outra lei, estará configurada violação ao princípio da reserva legal.

2.2 NOVATIO LEGIS IN MELLIUS E VACATIO LEGIS

Como visto no capítulo dois, o período determinado de vacatio legis é o lapso temporal que a lei leva da sua publicação até entrar em vigência, que de acordo com a Lei Introdução ao Direito Brasileiro será sempre 45 dias, salvo disposição em contrário. É verdade que pode ter aplicação imediata, porém não é recomendável, dada a natureza da lei penal.

A doutrina diverge quanto a aplicação da lei em favor do réu ainda no período de vacância, porém a corrente majoritária é contra, pois se não entrou em vigor, não tem eficácia. Entre os que são contra Cleber Masson, Frederico Marques, Nelson Hungria e Damásio de Jesus. Como bem observa Masson:

Durante o período de vacatio legis, a lei penal não pode ser aplicada, mesmo que ela seja mais favorável ao réu. Com efeito, se a lei já foi publicada, mas ainda não entrou em vigor, ela ainda não tem eficácia, sendo impossível sua incidência no caso prático. É preciso manter coerência. Se a lei em período de vacância não pode ser utilizada para prejudicar o réu, porque ainda não esta apta a produzir seus regulares efeitos, também não poderá beneficiá-lo. [7]

Um exemplo que mostra porque a melhor solução para essa problemática é pela não aplicabilidade, é o Código Penal de 1969, que possuía diversas disposições mais benéficas ao réu se confrontado com o vigente até hoje que é de 1940, embora reformado. Projeto de Nélson Hungria, o novo Código Penal foi sancionado em 1969, devendo entrar em vigor em 1970, porém após sucessivos prolongamentos, isso nunca chegou a acontecer, tendo sido revogado em 1978. Imaginemos, então, os problemas que ocorreriam caso tivesse sido aplicado por estar no período de vacatio legis.

Fernando Capez cita também outro exemplo em seu manual que é o art. 263 da lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) que foi revogado pela Lei de Crimes Hediondos no período de vacância, e não houve retroatividade neste período.

Por outro lado, Alberto Silva Franco defende que o período de vacância é indispensável apenas à norma penal incriminadora ou normas que agravem a situação do réu, não sendo necessário este lapso temporal para que a norma venha gerar efeitos benéficos, estes podem ser aplicados de imediato.

Vinícius de Toledo Piza Peluso também é favorável a aplicação ainda no período de vacância, defende que o legislador já ofereceu a solução para qualquer caso, que será a retroatividade benéfica, sendo indevida e inconstitucional a não retroação dada a natureza do vacatio legis e por não haver fundamentação na Carta Magna, e complementa:

A constituição federal, no § 1º do art. 5º, explicitou que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, a significar que os direitos constitucionais fundamentais se aplicam direta e independentemente da intervenção legislativa infraconstitucional, bem como valem contra a lei infraconstitucional que estabelece eventuais restrições em desconformidade com a própria ratio da Constituição, razão pela qual “não se compreende que um princípio [no caso uma regra] constitucional em relação ao qual inexiste reserva de lei possa sofrer restrições por parte do legislador ordinário. Não há, portanto, como compatibilizar o princípio [regra] constitucional da retroatividade penal elisiva da figura criminosa, redutora da sanção punitiva, ou de qualquer modo beneficiadora do agente, com a lei de Introdução ao Código Civil [hoje LINBD], que cuida da vacatio legis”. [8]

Apesar dos argumentos da corrente a favor da aplicação ainda no período de vacância, prevalece entre a doutrina que não será possível, pois não se pode admitir que uma norma tenha eficácia pra beneficiar os réus mas não tenha aplicabilidade ao resto da sociedade, configuraria afronta ao princípio da isonomia, além disso quando a Constituição trás que a lei deve retroagir em benefício do réu, deve-se interpretar que está se falando do momento em que entra em vigor, tanto para população como para os acusados.

2.3 ALTERAÇÃO DO COMPLEMENTO DA NORMA PENAL EM BRANCO

Como visto acima, as normas penais em branco são aquelas que carecem de um complemento, que poderá ser de natureza legislativa ou administrativa, o que se discute na doutrina é se no momento em que o complemento é alterado poderá haver retroação benéfica.

É debatido na doutrina se quando há alteração do complemento da norma penal em branco, terá efeitos retroativos ou não, visto que a norma se mantém intocada, o que é alterado é apenas o que lhe complementa. Temos quatro correntes doutrinárias sobre admissibilidade ou não.

A primeira corrente, liderada por Paulo José da Costa Junior, defende que o complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir, pois o mandamento constituição da retroação benéfica se aplica sempre que houver dúvidas.

Da mesma opinião compartilha Peluso que defende que o complemento é parte integrante do tipo penal objetivo, devendo ser considerado a própria norma, negar sua retroatividade e ir contra a Constituição Federal. E complementa, advogando pela supremacia das regras constitucionais:

Daí por que imperiosa a superação da análise dogmática meramente infraconstitucional da questão, pois só assim, mediante tal método, é que o interprete dará aplicação direta e eficácia imediata à regra constitucional da retroatividade benéfica, sem quaisquer restrições, maximizando e otimizando a força expansiva e  a máxima eficácia dos direitos fundamentais por ela protegidos e tutelados, e assim, concretizando e efetivando a presunção geral, própria do Estado Democrático de Direito, em favor da liberdade dos cidadãos (favor libertatis), e, pois, as decisões fundamentais do legislador constituinte, especialmente as finalidades estabelecidas pelo valor da proibição de excesso na esfera penal. [9]

A segunda corrente, da qual pertencem Nelson Hungria e José Frederico Silva Marques, entendem que não importa qual seja a alteração no complemento, os efeitos da norma serão sempre irretroativos. Hungria, já em 1976 defendia:

Segundo a incensurável lição de Manzini, as leis penais em branco não são revogadas em consequência da revogação de seus complementos (outra norma legal ou regulamentos, portarias ou editais expedidos pela autoridade administrativa, e condicionantes de sua aplicação). Não obstante a cessação destes, continuam elas em vigor, apenas faltando os elementos ocasionais para sua ulterior aplicação. A circustância de que, com a cessação dos complementos, deixam de ser aplicáveis, somente diz com o futuro. [10]

Ambas as correntes acima tratam o tema de forma extrema, sem admitir exceções. Temos outras duas correntes intermediárias que admitem ou não, à depender das circunstâncias.

Mirabete defende que a norma penal em branco é ultra-ativa, porém se a alteração de seu complemento provocar real modificação na figura abstrata do direito penal deverá retroagir, e da o exemplo:

[...] É o que ocorreria, por exemplo, a respeito da exclusão de moléstia no regulamento que complementa o art. 269 do CP (que trata da omissão de notificação de doença), ao se verificar que a moléstia não é infecto-contagiosa, como se supunha. Não se poderia falar, no caso, em crime, pois nem por presunção se poderia dizer que houve lesão ou perigo de lesão a bem jurídico, ofensa indispensável à caracterização dos ilícitos penais. [11]

Seguindo-se a doutrina de Soler, deve-se fazer uma distinção: o complemento de natureza excepcional ou temporário, terá efeitos ultra-ativos; caso contrário, deve-se aplicar o art. 2º do Código Penal, tendo efeitos retroativos.

Da mesma opinião compartilha Estefam que defende que o complemento integra a norma, tornando-se fundamental e indispensável. De modo que sua revogação resulta em abolitio criminis, exceto quando o complemento tratar de fato transitório ou excepcional.

Por fim, a última corrente, em que se encontra Supremo Tribunal Federal, defende que a norma penal em branco homogênea será sempre retroativa, visto que a norma que a complementa respeitou o processo legislativo; diferentemente das normas penais em branco heterogêneas, que se tiverem caráter excepcional ou trouxerem a sua autorrevogação, deverão ter efeitos ultra-ativos, caso contrário poderão também ter efeitos retroativos.

2.4 ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

  Por entendimento jurisprudencial se entende não as sumulas vinculantes, pois estas tem de fato o poder de vincular as decisões, devendo ser obedecidas, por força constitucional; mas sim as decisões reiteradas a cerca de determinado assunto, como é o caso do significado de “casa” que no Supremo Tribunal Federal modificou-se ao longo dos anos.

Maria Helena Diniz, de forma sucinta e precisa define jurisprudência como o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, que pela sua reiteração se convertem em uma norma geral aplicável aos casos que se assemelhem.

Seria inconstitucional uma pessoa receber um julgamento diferente de outra por motivos de entendimento, pois num caso extremo, poderá acontecer de um individuo ser preso e pouco tempo depois, outro não ser, ambos praticaram o mesmo fato, mas o entendimento modificou-se, ferindo os princípios da isonomia e proporcionalidade.

E de fato, se analisarmos do ponto de vista do acusado, e levarmos em consideração que agiu pensando se tratar de conduta lícita com base no entendimento dos tribunais, que depois foi modificado, não poderá ser ele prejudicado, e se for poderá defender-se arguindo erro de proibição.

Estaríamos aqui diante da possibilidade de duas pessoas que cometam ações reguladas pela mesma lei, serem julgadas e uma ser inocentada e outra condenada, graças à interpretação que se modificou, ferindo assim o princípio da proporcionalidade.

Prevalece, contudo, que a constituição só se referiu a lei, não devendo retroagir a jurisprudência por falta de previsão legal tanto na Carta Magna, como no Código Penal.

Sanches cita ainda a súmula 174 do STJ, em que se autorizava o aumento de pena no roubo por uso de arma de fogo quando esta fosse de brinquedo, porém a referida Súmula foi cancelada e nada se falou quanto àqueles já julgados.

Mas deve-se observar que a modificação dos tribunais inferiores e até o Superior Tribunal de Justiça realmente não tem base constitucional para que seja retroativa a modificação de seus entendimentos, já que não são fontes primordiais do direito, tanto que os juízes podem adotá-las ou não, diferentemente do Supremo Tribunal Federal:

O mesmo já não ocorre com certas decisões e com a jurisprudência cristalizada do Supremo Tribunal Federal, já que este, por expressa legitimação e determinação constitucional, e, portanto, também como produto de outra decisão fundamental do legislador constituinte, apresenta-se como o máximo guardião e intérprete da Carta Política, cabendo-lhe pois, dar a última palavra jurisdicional sobre as normas constitucionais e infraconstitucionais, seja no exercício do controle concentrado, seja no controle difuso de constitucionalidade. [12]

Com relação às Súmulas Vinculantes, que são editadas pelo Supremo Tribunal Federal para dirimir controvérsias acerca de validade, interpretação e eficácia de normas determinadas, por previsão constitucional são equipadas à leis, devendo com estas, retroagir sempre.

2.5 LEIS PROCESSUAIS PENAIS

Por expressa previsão do Código de Processo Penal, em seu art. 2º, a lei de natureza processual penal deve-se aplicar a partir do momento em que entra em vigor, não importando se mais severa ou benigna, respeitando apenas os atos já praticados:

Porém o referido artigo é contestado por parte da doutrina, tendo em vista que algumas normas processuais versam sobre fiança, liberdade provisória e prisão temporária, que se aplicados de forma imediata, prejudicarão a liberdade de locomoção do individuo. São previsões que podem de forma idônea às penais lesar direitos individuais.

Para Peluso esse problema é decorrência da rígida separação entre o Direito Penal e Processual Penal, como se não tivessem relação entre si, devendo-se levar em consideração não o tipo de norma, mas sobre qual matéria versa, pois ambos “jogam a sorte” dos direitos e liberdades dos cidadãos.

As leis processuais podem ser divididas para que não seja o réu prejudicado: existem aquelas que versam somente sobre atos do processo e organização do judiciário, e; as normas processuais que versão sobre direitos ou garantias fundamentais, estas últimas não devem retroagir para prejudicar o réu que está sendo processado. Peluso, no mesmo sentido:

Assim, há normas processuais penais materiais e normais processuais penais formais. As primeiras condicionam a efetivação da responsabilidade penal ou contendem diretamente com os direitos e garantias fundamentais do acusado, enquanto as segundas regulamentam o desenvolvimento do processo, não produzindo efeitos jurídicos-materiais derivados das primeiras. [13]

É a corrente majoritária, tantos entre os doutrinadores como na jurisprudência. Por norma processual penal material entendem-se todas aquelas ligadas ao status libertatis (queixa, perempção, decadência, prisão cautelar, prisão em flagrante); e pelas formais as vinculadas à procedimentos (formas de citação, modo de colheita de provas, mandados, prazos etc), essas ultimas mesmo prejudicando são aplicadas de imediato.

Da mesma opinião compartilha Peluso em que a retroatividade benéfica é regra constitucional material de direito fundamental, e não deve se submeter a uma regra infraconstitucional, pois esta claro que à depender da lei processual o cidadão poderá ter sua liberdade restringida, não podendo então ser retroativa para prejudica-lo, sob pena de violação constitucional.

CONCLUSÃO

Algumas situações tem o entendimento pacífico na doutrina, e pode-se observar que nem sempre o réu será favorecido, como por exemplo, os crimes permanentes, que será aplicado a lei posterior mesmo que prejudique o agente. O que não parece constitucional, visto que é apenas uma modalidade de crime como qualquer outro e deveria ser aplicada a lei que mais interessasse ao agente.

Muito pior é a situação dos crimes em continuidade delitiva, pois aqui se tem nada mais que uma ficção jurídica em busca do benefício do agente, para que este não responda por tantos delitos, e mesmo assim, sendo delitos praticados em vigências de leis distintas, será aplicada a mais grave. Certamente, a Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal será revista nos próximos anos, dada a insatisfação da doutrina e a sua aparente inconstitucionalidade.

Porém, existem pontos pacificados e aceitos, a exemplo do juízo competente para a aplicação da lei mais benigna no caso do condenado cumprindo sentença privativa de liberdade.

Não se pode esperar que num país em que os processos se amontoam e chegam a passar décadas pendentes de julgamento, que todo o procedimento seja revisto se o Juiz da Vara das Execuções pode rapidamente, através de cálculos, rever a pena. Porém, se necessário juízo de valor, nada mais justo que receba, sim, outro julgamento. A discussão reside no fato apenas das situações em que existir dúvida quanto a qual situação será a mais benéfica, pois há quem defenda, com base na doutrina estrangeira que o réu deveria ser capaz de escolher o que lhe parece melhor.

Outro problema pacificado é a questão da lei intermediaria: se deverá sempre ser aplicada a lei mais benéfica ainda que surjam três ou mais leis sobre o mesmo tema, entre o cometimento do crime e o fim da pena.

Mas algumas discussões não foram solucionadas ainda, é decorrência da omissão da lei, deixando para os interpretes a função de resolvê-los, tarefa que não pode ser fácil, pois se está falando de confrontos de princípios constitucionais penais. Não se pode, como defende alguns doutrinadores, fazer com o que o princípio da extra-atividade benéfica seja sempre favorecido diante de qualquer situação.

A Carta Magna prevê que as leis temporárias e excepcionais, não são ultra-ativas, elas simplesmente esgotam seu período de vigência, dado a extinção do prazo ou da situação excepcional, e não poderiam jamais ter seus efeitos penais cessados ou revistos quando isso ocorresse, pois não seriam respeitadas, perdendo assim a sua finalidade.

De igual forma, o legislador constituinte, poderia ter previsto as outras situações em que ficaram duvidosas, pois está se tratando aqui de direito penal, ramo que cuida dos bens mais importantes e que aplica as sanções mais severas. Uma omissão do legislador pode significar anos de prisão para um indivíduo.

É o caso do período de vacância e uma lex mitior, grande número de respeitáveis doutrinadores defende que já poderia ser aplicada a nova lei benéfica pela finalidade desse lapso temporal que é de apenas torná-la conhecida, porém temos casos em que a lei nunca chega a vigorar, como poderia então uma lei que nunca foi vigente produzir efeitos? Não parece nem sequer lógico, ainda pior se levarmos em consideração que nem sempre a lei em vacância entra em vigor, como já ocorreu no antigo Projeto do Novo Código Penal em 1970, obra de Nelson Hungria.

A alteração da norma penal em branco homogênea tem como corrente doutrinária majoritária a que defende que os complementos que passam por todo processo legislativo fazem jus ao efeito retroativo, já os complementos das leis penais em branco heterogêneas de fato não podem ter o mesmo tratamento, devendo-se observar a natureza destes.

Caso emanem do mesmo órgão que editou a norma penal em branco, logicamente merecem efeito retroativo, pois se está respeitando o mesmo processo legislativo, todavia se estivermos diante de um complemento oriundo de outro ramo do Poder, como do Executivo, por exemplo, não será possível lhe conferir eficácia retroativa pois estaríamos deixando a cargo deste Poder a atribuição de criminalizar ou descriminalizar condutas.

NOTAS:

[1] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo I: arts 1 a 10 /por/ Nelson Hungria  /e/ Heleno Cláudio Fragoso. 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976. Pg 114.

[2] SANCHES, Rogério Cunha. Manual de Direito Penal Parte Geral. 3ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Ed. Jus Podivm, 2015. Pg. 98

[3] ESTAFAM, André. Direito penal esquematizado: parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves. São Paulo: Saraiva, 2012.

[4] SANCHES, Rogério Cunha. Manual de Direito Penal Parte Geral. 3ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Ed. Jus Podivm, 2015. Pg. 100

[5] BITECOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt – 17ª ed. rev. amp. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550 de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal: Parte Geral – 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1. Pg. 185

[7] MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral vol. 1 / Cleber Rogério Masson. 4ª ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense : São Paulo : Método, 2011. Pg. 119

[8] PELUSO, Vinicius de Toledo Piza. Retroatividade penal benéfica: uma visão constitucional / Vinicius de Toledo Piza. – São Paulo : Saraiva, 2013. Pg. 171

[9] PELUSO, ot. Cit. Pg. 153

[10] HUNGRIA, ot. Cit. Pg. 137

[11] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal / Julio Fabbrini Mirabete. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2001. Pg. 52

[12] PELUSO, op. cit. Pg. 158

[13] PELUSO, op. cit. Pg. 153

REFERÊNCIAS:

BITECOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt – 17ª ed. rev. amp. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550 de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral : (arts. 1º a 120) / Fernando Capez. — 15. ed. — São Paulo : Saraiva, 2011.

DAMÁSIO, de Jesus. Direito Penal: parte geral / Damásio de Jesus. 1 vol. 21ª edição, revista e atualizada. 1998. Editora: Saraiva.

DELMANTO, Celso. Código penal comentado / Celso Delmanto... [et al]. — 6. ed. atual. e ampl. — Rio deJaneiro: Renovar, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

ESTAFAM, André. Direito penal esquematizado: parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves. São Paulo: Saraiva, 2012.

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte Geral. 6. Ed. São Paulo: RT, 1997. Tomo I, v.1, p. 78.

GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal: Parte Geral – 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal / Rogério Greco. – 14. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo I: arts 1 a 10 /por/ Nelson Hungria /e/ Heleno Cláudio Fragoso. 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976.

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal / José Frederico Marques. Campinas: Bookseller, 1997. v. 2.

MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral vol. 1 / Cleber Rogério Masson. 4ª ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense : São Paulo : Método, 2011.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal / Julio Fabbrini Mirabete. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2001.

NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 15ª ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral : parte especial  / Guilherme de Souza Nucci – 4 ed. rev. atual. e ampl. 3 tir. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008.

http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp <

PELUSO, Vinicius de Toledo Piza. Retroatividade penal benéfica: uma visão constitucional / Vinicius de Toledo Piza. – São Paulo : Saraiva, 2013.

SANCHES, Rogério Cunha. Manual de Direito Penal Parte Geral. 3ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Ed. Jus Podivm, 2015.