RESUMO: O presente artigo irá tratar, mas sem esgotar o assunto de definições sobre a justiça, suas concepções, a crítica formulada por Hans Kelsen quanto a regra de ouro, o despreparo dos operadores do direito na visão de Rizzato e a consequente injustiça nas suas decisões. Logo, em razão desse despreparo defende-se uma alteração na grade curricular dos cursos de Direito visando haver uma maior vivência prática em contraposição a atuação meramente teórica, resultando em futuras decisões mais justas.

Palavras-chave: Definições, Justiça, Concepções, Hans Kelsen, Regra de ouro, Despreparo.

 SUMÁRIO: INTRODUÇÃO.1 – CONCEITO DE JUSTIÇA. 2 - A REGRA DE OURO DA JUSTIÇA, CRITICADA KELSEN. 3 – CONCEPÇÕES HISTÓRICAS DA JUSTIÇA. 4 - O QUE É JUSTIÇA UMA ABORDAGEM DIALÉTICA. 5 - O DESPREPARO DOS OPERADORES DO DIREITO (RIZZATO).6-CONCLUSÃO.7-BIBLIOGRAFIA.

 INTRODUÇÃO

O tema abordado neste trabalho diz respeito à aplicação da justiça, onde busco conceituar justiça, pertencendo esta ao campo axiológico, em que justiça é um conceito de valor, logo não integrando as ciências normativas.

Também será destacado que sempre se buscou uma justiça que fosse geral e universal, contudo, tal intento foi infrutífero, tendo Hans Kelsen criticado a regra de ouro.

Pertinente às concepções históricas, afirmo que a justiça é estudada sob dois sentidos, como a adequação da conduta do agente a norma, bem como a justiça relacionado a eficiência da norma.

Ainda acrescento o posicionamento crítico de Rizzato quanto a formação acadêmica de muitos operadores do Direito no tocante a concretização da justiça, pois ele defende a mudança da grade curricular de muitos cursos jurídicos para que tenhamos uma maior vivência prática por parte dos aplicadores do direito.

1. Conceito de justiça

Pertinente ao conceito de Justiça, ele é de valor, e não jurídico. Logo se enquadrando na categoria axiológica (valorativa) do saber humano e não deontológica (normativa).

O grande filósofo DEL VECCHIO, destaca que justiça, em sentido lato, indica uma congruência ou uma proporção. Já Aristóteles define a justiça como uma virtude humana, logo ou o sujeito tem ou não tem, assim não poderá atuar de maneira justa em certa situação e em outra atuar de maneira distinta.

A atuação justa dos aplicadores do direito não vem somente do conhecimento teórico, mas também da sua origem e cultura a qual está inserido.

2. A Regra de Ouro da Justiça – Crítica de Kelsen

Sempre se buscou uma justiça que fosse dotada de generalidade e universalidade, porém tal intento foi infrutífero. Cabendo ressaltar que Kelsen criticou a regra de ouro da seguinte forma:

a) Não fazer a outrem o que não quiser para si próprio – destaca que o sujeito antes de praticar algo direcionado a alguém, deve-se imaginar que se estivesse no polo passivo daquela relação aceitaria sem problemas a conduta do sujeito ativo;

b) Dar a cada um o que é seu (sum cuique) – tal questão é desprovida de aplicabilidade, haja vista que não se consegue afirmar o que pertence a determinado sujeito;

c) Age sempre de tal modo que a máxima do teu agir possa por ti ser querida como lei universal - imperativo categórico Kantiano – um sujeito pode querer retirar sua vida, quando esta configurar-se mais sacrifício do que a própria existência, assim o suicídio seria tido como lei universal;

d) O costumeiro é justo - só é correto dentro de comunidades relativamente primitivas;

e) A justiça é o meio-termo entre dois opostos (Aristóteles) – apenas simula o problema do saber o que é mau, o que é vício;

f) O princípio retributivo é o justo (sanção para os infratores e prêmio para os merecedores) – instrumento de vingança do homem, afastando o caráter preventivo geral e especial da pena;

g) O princípio da equivalência entre prestação e contraprestação como norma de justiça (a cada um segundo a sua prestação) – por exemplo, a contraprestação do salário ao trabalho depende das oscilações do mercado e da oferta e procura;

h) Cada um segundo as suas capacidades e a cada um segundo suas necessidades (k. Marx) – é impossível, porque não há dois igualmente iguais;

i) O preceito do amor ao próximo como fundamento da justiça – esse preceito de que Deus tornará infelizes os que agora são injustamente felizes e fará felizes os que agora são injustamente infelizes, representa mais um ressentimento dos mal-aventurados;

j) A justiça deve primar pela liberdade – teríamos um instrumento normativo que afasta a incidência de qualquer norma que busca regular as relações sociais, haja vista a supremacia da liberdade individual;

l) A justiça deve se pautar pela liberdade de tratamento – da democracia liberal – só seria válida num contrato social de deliberação unânime, o que não existe;

m) A justiça é a prática do bem (Platão)- ora, se a Justiça se confunde com o bem, apreendido por uma intuição mística, portanto, que Deus terá confiado a uns poucos eleitos, que tem de permanecer segredo destes;

n) Faz o bem e evita o mal (Aquino) – também é vazia, porque o bem e o mal de cada um pressupõe uma ordem divina de justiça; o bem e o mal de cada um e de cada tempo são fluidos.

3. Concepções históricas da Justiça

Historicamente, a Justiça é estudada sob dois sentidos:

a) conformidade da conduta à norma – aqui a o conceito de justiça é empregado quando se trata de julgar a conduta humana ou a pessoa humana segundo a ordem legal posta;

b)  a Justiça constitui a eficiência de uma norma – empregado para julgar as normas que regulam o comportamento humano. Cabe aqui uma longa discussão sobre a natureza das normas. Com efeito, há normas estatais, naturais e morais. Justa é a conduta conforme à lei. Mas qual lei? Poderá a lei estatal conflitar com a lei natural etc.

a1) Para Aristóteles, a conduta conforme à lei é a Justiça como virtude inteira e perfeita: inteira porque compreende todas as outras: perfeita porque quem a possui pode servir-se dela não somente em relação a si mesmo, mas também em relação aos outros (Et. A Nic., V, 1129). Depois, divide a Justiça particular em comutativa e distributiva ou corretiva.

Ulpiano define Justiça como a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu. É uma justiça legal, porque pressupõe que o seu de cada um é o assegurado por lei. Kelsen entende tautológica essa definição, porque não delimita o seu de cada um. Anatole France eronizava que essa regra significa ao rico a riqueza e ao pobre a pobreza.

Kant critica a fórmula, pois seria contra-senso dar o que cada um já possui. Entende que o correto seria: “entra numa sociedade tal que a cada um possa ser assegurado o seu contra qualquer outro”.

Para Kelsen, Justiça significa a manutenção de um ordenamento positivo mediante a sua conscienciosa aplicação. É justiça segundo a lei. Kant também resume a Justiça ao respeito a uma norma já estabelecida.

Hobbes entende que Justiça consiste na manutenção dos pactos, através da força do Estado.

Há quem defenda que a Justiça é uma tentativa constante de justificar um determinado sistema de valores e, portanto, excluem da teoria científica do Direito.

b2) Justiça segundo o julgamento das normas – a injustiça faz nascer entre os homens ódios e lutas, enquanto a justiça produz acorde e amizade. Sócrates (República, 351, c-d).

Diz Platão que, até que os homens não tiveram a arte política, que consiste no respeito recíproco e na justiça, não puderam reunir-se na cidade e eram destruídos pelas feras.

Uma norma para ser justa tem que adequar-se a um sistema qualquer de valores (Perelman, A Justiça). Entretanto, os fins aos quais tem-se recorrido são: a) a felicidade; b) a utilidade; c) a liberdade; d) a paz.

a)  os Filósofos têm recorrido mais à felicidade. Aristóteles diz que justas são as coisas que de alguma forma procuram ou mantém a felicidade. São Tomaz vincula a felicidade à beatitude.

Aristóteles eleva a felicidade à condição superior, porque “achar-se-á no homem feliz tudo aquilo que se procura, e ele será tal durante toda a vida; pois que sempre ou então com preferência a qualquer outra coisa, encaminhará a obra e a mente às ações virtuosas e suportará galhardamente os azares da fortuna, em tudo e por tudo como convém”. O homem feliz jamais se tornará miserável. E a felicidade do homem realmente virtuoso está na atividade contemplativa.

Porém, a felicidade não pode ser vista só como valor, mas também como a consequência da atuação de valores. Trata-se do bem mais desejado, como também o menos considerado apreendido, porque o desejo humano é infinito. John Rawls salienta que, “alguém é feliz quando seus planos vão indo bem, suas mais importantes aspirações estão sendo satisfeitas, e ele se sente seguro de que sua boa sorte irá perdurar”.[1]

No entanto a captação do valor dos bens depende do grau evolutivo do contemplador, pois quanto mais complexo o ser, mais refinado é o respectivo bem, consequentemente, a atribuição de valor aos bens, razão por que Heráclito, o obscuro, ironizava: “para os burros a palha é superior ao ouro”.

Aristóteles vai além, afirmando que o bem e a felicidade das pessoas dependem da vida que levam, pois o bem é algo de seu possuidor: a) as mais rudes acham que o bem e a felicidade concentram-se no prazer, e por isso amam a vida dos gozos; b) para os homens de negócio, o bem consiste no lucro e na compulsão de ganhar dinheiro; c) as pessoas finas e ativas põem o bem e a felicidade na honra, onde buscam justificar-se a si mesmas de que são boas; d) e os filósofos encontram o bem e a felicidade na vida contemplativa (Ética a Nicômaco, Livro I).

b)  Utilidade – os Sofistas. Hume, na modernidade, diz: “a utilidade e o fim da Justiça é o procurar a felicidade e a segurança conservando a ordem na sociedade”;

HUME, David. Uma Investigação sobre os Princípios da Moral: “A utilidade é apenas uma tendência à obtenção de um certo fim, e é uma contradição em termos que alguma coisa agrade como um meio para um certo fim se esse próprio fim não nos afeta de modo algum. Assim, se a utilidade é uma fonte do sentimento moral, e se essa utilidade não é invariavelmente considerada apenas em referência ao próprio sujeito, segue-se que tudo o que contribui para a felicidade da sociedade recomenda-se diretamente à nossa aprovação e afeto”, p. 84.

Jeremy Bentham (1748-1832), utilitarista inglês, não dissocia o econômico do axiológico. Assim, utilizando a fórmula empregada inicialmente por César Beccaria, defende que o grau de valor do bem está no grau de prazer, “na máxima felicidade dividida no maior número de pessoas”. (Principles of Morales and Legislation, 2^a ed., 1823, nueva ed., Oxford University Press, 1892).

c)  Liberdade – Kant. “Uma sociedade em que a liberdade sob leis externas esteja unida, no mais alto grau possível, a um poder irresistível, isto é, uma constituição civil perfeitamente justa é o dever supremo da natureza com relação à espécie humana.” O Iluminismo fincou as bases para a progressiva eliminação dos obstáculos à liberdade.

d)  Paz – Hobbes diz que justo é o ordenamento jurídico que garante a paz entre os homens. A primeira lei deve ser a que retira o homem do estado de guerra. Há uma tendência de vincular a Justiça à sua capacidade de evitar os conflitos.

4. O que é Justiça – uma abordagem dialética (Roberto A. R. de Aguiar)

Começa dizendo que a Justiça não é neutra – ou está do lado dos mandatários ou do lado dos oprimidos.

Uma justiça dialética passa pela transformação social e econômica, pela derrubada de poderes discricionários em favor dos dominados. Em seguida, compara a Justiça a uma dançarina com a qual todos querem dançar. E ela vai passando de mão em mão no curso da história, cada um censurando-a quando ela muda de lado. E ela sobrevive a todos os ritmos e a todos os pares, porque se julga acima de todos os ritmos e de todos os pares.

 “E aqueles que nunca tiveram em suas mãos essa mulher, não querem mais um ser acima de todos, mas o que está inserido na luta daqueles que se empurram e gritam para que seus ritmos e músicas sejam ouvidos: os ritmos e músicas da vida, da alegria, do pão e da dignidade.”

 “Essa justiça é irmã da esperança e filha da contestação. Essa nova justiça que não tem a virtude da distância nem a capa do equilíbrio, se veste com a roupa simples das maiorias oprimidas.”

Daí, as seguintes imagens que faço da justiça: justiça legal x justiça ideal:

a) uma senhora conservadora e distante dos homens;

b) uma mulher leviana, que engana a todos;

c) uma dama hipócrita, que censura mas oculta seus erros;

d) uma jovem revolucionária, idealista, sem preconceito.

 5.  O despreparo dos operadores do Direito (segundo Rizzatto)

Rizzatto começa afirmando que o maior problema é que os operadores do Direito não estão preparados para a realização da Justiça, em face da grave alienação em que se encontram mergulhados.

Muitos cursos de Direito são criados visando apenas a formação teórica dos universitários, sem a vivência prática destes, tendo como consequência a formação extremamente legalista de juristas, que passam a atuar na aplicação estrita da lei ao caso, deixando de valorar se esse instrumento normativo seria justo, bem como se atende a necessidade das partes.

Traz o registro de Lenio Luiz Streck, segundo o qual há uma baixa constitucionalidade e ineficiência do texto brasileiro sobre garantias individuais e sociais.

Narra o caso do comprador de um bilhete de festa com um cheque roubado de 60 reais. O bilhete custava 6 reais. O Promotor de justiça pediu a prisão preventiva.

Eu conto o caso do Garotinho, cidadão do campo que foi preso vendendo rolinhas em uma gaiola. Cumprida a pena, retornou enlouquecido. Em pouco tempo, assassinou a esposa grávida a facadas. Hoje, perambula pelo interior do Ceará. Grande Justiça!

Um cidadão ficou recolhido ao xadrex, por prisão preventiva por seis meses, acusado de furtar uma garrafa de vinho e alguns metros de mangueira. Foi libertado em recurso, por falta de prova.

Outro foi preso preventivamente e ficou recolhido por dez meses acusado de haver furtado um cheque de 130 reais.

Dois cidadãos foram condenados a dois anos de reclusão por haverem subtraído nove traíras de um açude, avaliadas em 7,50, no Rio Grande do Sul.

A Justiça de Tubarão aplicou 60 dias de prisão a um acusado de furto de uma cédula de 10 reais, que nunca foi encontrada.

Conta de um cidadão deficiente que requereu o benefício da LOA. O INSS fez as contas e o pai dele recebia por mês 169,20, para sustentar cinco pessoas, o que dava 33,84 per capita, acima de 25%. Ele recorreu e a Junta de Recursos do DF, proveu o recurso. Mas a Previdência recorreu para a instância superior, que reformou a decisão, sob o fundamento de que “a família do autor não é miserável, ou seja, incapaz de prover a manutenção de pessoa portadora de deficiência.”

Conto também de um cidadão que se casou com uma mãe solteira e registrou o filho dela como filho dos dois. O Promotor de Justiça, no Paraná, tomando conhecimento do fato, denunciou-o e o Juiz o condenou. Ora, até onde um gesto de tamanha nobreza deve ser objeto de punição?

No Piauí, o MPT obrigou a ECT a desconstituir o convênio que mantinha com uma entidade representante de deficientes, mediante o qual empregava muitos deficientes. Por conta da pressão do MPT, foram todos para a rua. Pessoas humildes, que nunca terão condição de ingresso no serviço público mediante concurso público. Até porque a cota dos deficientes será ocupada pelos deficientes de classes média e alta que recebem uma educação dirigida.

São casos concretos de injustiça judiciária e política, que provocam indignação e despesas para o Erário. Esses bem remunerados servidores públicos, na verdade, prestam um grande desserviço. Custam aos cofres públicos e criam mais ônus ao Erário. A quem eles servem?

6. CONCLUSÃO

O tema do presente trabalho é bastante complexo, não havendo de forma uníssona um conceito determinado de justiça, variando de acordo com o momento histórico de cada sociedade, isso em razão de sua carga valorativa.

Muitos filósofos buscaram definir o que seria justiça, como Del Vecchio e Aristóteles, aquele afirmando que justiça estaria na atitude proporcional ou congruente do aplicador, já este defende que justiça seria uma virtude humana, em que o sujeito possui ou não possui.

Assim, embora tivéssemos inúmeros conceitos iniciados por estudiosos dos mais diversos ramos acerca de justiça, podemos observar que ao longo da história a justiça era utilizada em prol de determinadas classes sociais mais favorecidas, visando justificar os seus direitos, deixando de lado os mais oprimidos.

Hodiernamente talvez a justiça não seja aplicada na sua plenitude, tendo em vista à formação universitária extremamente teórica em contraposição a vivência prática de muitos aplicadores do direito, gerando em diversos casos  decisões desprovida de justiça. Logo, torna-se necessário uma mudança na formação acadêmica dos juristas, visando à formação de operadores que atenda a realidade concreta de maneira justa. 

7. BIBLIOGRAFIA

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NOTAS:

[1] RAWLS. John. Uma Teoria da Justiça, p. 452, onde ele detalha que, “podemos considerar uma pessoa feliz quando está a caminho da execução (mais ou menos) bem-sucedida de um plano racional de vida, traçado em condições (mais ou menos) favoráveis, e está razoavelmente confiante de que seu plano pode ser realizado”.