RESUMO: O presente artigo tem como objeto o crime de manter casa de prostituição, previsto no artigo 229 do Código Penal. O objetivo é demonstrar a inconstitucionalidade do referido delito em face dos princípios do ordenamento jurídico brasileiro. Esta análise foi elaborada através do método dedutivo e da pesquisa bibliográfica, utilizando-se, primordialmente, de fontes secundárias, tais como: livros, códigos, sites de internet e outras literaturas afetas ao tema. Em um primeiro momento, destacou-se a permanência do delito após a edição da Lei n° 12.015/2009. Em um segundo plano, analisou-se a compatibilidade do tipo penal com os princípios penais e constitucionais. Depois, foi feita uma explanação sobre o entendimento jurisprudencial. Por derradeiro, verificou-se a flagrante violação aos princípios da adequação social, da intervenção mínima, da fragmentariedade, da lesividade, da exclusiva proteção de bens jurídicos e da dignidade da pessoa humana, culminando na inconstitucionalidade material da norma em apreço.

PALAVRAS-CHAVE: Princípios. Casa de Prostituição. Crime. Inconstitucionalidade.

ABSTRACT: The purpose of this article is the crime of maintaining a house of prostitution, provided for in article 229 of the Penal Code. The objective is to demonstrate the unconstitutionality of said crime in face of the principles of the Brazilian legal system. This analysis was elaborated through the deductive method and the bibliographical research, using, mainly, secondary sources, such as: books, codes, internet sites and other literature related to the theme. At first, it was highlighted the permanence of the crime after the publication of Law no. 12,015 / 2009. In a second, the compatibility of the criminal type with the criminal and constitutional principles was analyzed. Then, an explanation was made on the jurisprudential understanding. Lastly, there was a flagrant violation of the principles of social adequacy, minimal intervention, fragmentation, harmfulness, exclusive protection of legal rights and the dignity of the human person, culminating in the material unconstitutionality of the norm under consideration. 

KEYWORDS: Principles. House of prostitution. Delicti. Unconstitutional. 

SUMÁRIO: Introdução. 1. A Lei n° 12.015/09 e a permanência do crime de manter casa de prostituição; 2. Confronto do art. 229 do Diploma Repressivo com os princípios penais e constitucionais; 2.1. Princípio da adequação social; 2.2. Princípio da intervenção mínima; 2.3. Princípio da fragmentariedade; 2.4. Princípio da lesividade; 2.5. Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos; 2.6. Princípio da dignidade da pessoa humana; 3. O entendimento jurisprudencial. 3.1. As decisões conflitantes dos Tribunais de Justiça; 3.2. A posição do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como tema o crime de manter casa de prostituição, previsto no artigo 229 do Código Penal.

Dentro dessa seara, pretendemos buscar a resposta para o seguinte questionamento: O delito do artigo 229 do Código Penal é inconstitucional?

No tocante ao problema, é importante destacar que o artigo se restringe à análise das situações em que o comércio carnal é praticado entre pessoas maiores e capazes, e o proxeneta (quem mantém casa de prostituição) não se utiliza de fraude, violência ou grave ameaça contra àquele que se prostitui em seu estabelecimento.

Para uma melhor explanação, várias questões foram levantadas: Quais as alterações advindas ao tipo penal incriminador em virtude da introdução da Lei n° 12.015/2009 no ordenamento jurídico-penal? Quais os princípios que fundamentam a inconstitucionalidade? Qual o posicionamento da jurisprudência acerca do assunto?

Baseado nesses questionamentos, temos o objetivo geral de demonstrar a inconstitucionalidade do artigo 229 do Diploma Repressivo diante dos princípios penais e constitucionais, quando a prostituição é praticada por pessoas maiores e capazes, fora do contexto de fraude, violência ou grave ameaça.

Objetivando cumprir o papel metodológico, a pesquisa em tela tem os objetivos específicos: investigar as alterações introduzidas pela Lei n° 12.015/2009 em relação ao artigo 229 do Código Penal, explicar quais os princípios que fundamentam a inconstitucionalidade, explanar acerca do entendimento jurisprudencial.

É justificada a feitura da presente monografia, primeiramente, por se tratar de um tema por demais complexo e palco de acaloradas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Depois, é patente a atual ausência de uniformidade entre os julgados, gerando, por conseguinte, a insegurança jurídica e o tratamento desigual entre os infratores. Evidentemente que os jurisdicionados não podem permanecer ao arbítrio desse ou daquele entendimento, razão pela qual, o ideal para a sociedade seria o esclarecimento da questão no mundo jurídico.

Através da realização de diversas pesquisas e da construção de uma análise construtiva e crítica acerca do tema, foi constatada a inconstitucionalidade do crime de manter de casa de prostituição, por ofensa aos princípios da adequação social, da intervenção mínima, da fragmentariedade, da lesividade, da exclusiva proteção dos bens jurídicos e da dignidade da pessoa humana.

Tal quadro, no entanto, pode ser modificado através da declaração de inconstitucionalidade do tipo penal pelo Supremo Tribunal Federal ou por meio da descriminalização da conduta pelo Poder Legislativo.

Impende ressaltar que os métodos de abordagem e de pesquisa utilizados no desenvolvimento da pesquisa foram o dedutivo e o bibliográfico, respectivamente.

Quanto ao procedimento, pautou-se nos métodos histórico e comparativo.

Já no que diz respeito à abordagem, foi empregada a pesquisa qualitativa e exploratória.

O presente artigo foi elaborado em três capítulos, seguidos de uma conclusão.

No primeiro capítulo, destacou-se a irrelevante alteração introduzida pela Lei n° 12.015/09 ao tipo penal incriminador, bem como a permanência do crime no Código Penal.

O segundo capítulo, tratou do confronto entre o crime de manter casa de prostituição e os princípios penais e constitucionais.

No terceiro capítulo, foi analisado o entendimento jurisprudencial.

Por fim, a conclusão.

1. A Lei n° 12.015/09 e a permanência do crime de manter casa de prostituição

A Lei n° 12.015/09 introduziu diversas alterações no Título VI da Parte Especial do Código Penal, agora sobre a rubrica Crimes contra a Dignidade Sexual. Dentre elas, destaca-se a reformulação do art. 229 do Código Penal.

Antes da vigência da referida lei, os preceitos primário e secundário do art. 229 estavam assim grafados: “manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado, a encontros para fins libidinosos. Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa”.

Com a implantação da lei, o tipo penal incriminador passa a ter a seguinte redação: “manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa”.

Essa alteração, entretanto, suscitou grandes debates e discussões entre os doutrinadores.

“A grande questão passa a ser, afinal, qual o sentido que o legislador quis atribuir ao vocábulo exploração sexual, em substituição à milenar prostituição, ou, se preferirem, “casa de prostituição””. (BITENCOURT, p. 184, 2017).

Para a doutrina majoritária, não houve mudança em relação ao crime. O vocábulo prostituição seria apenas um sinônimo do termo exploração sexual.

Bitencourt defende:

“(...) Não mudou nada, na verdade, mas, provavelmente, não lhe agrada, hipocritamente, em falar em prostituição (...) A conduta incriminada é representada pelo verbo nuclear manter, que significa sustentar, conservar ou custear a antiga casa de prostituição, modernizada, pela Lei n. 12.015/09, para “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”. Em outros termos, o crime consiste em manter esses locais – seja sob a terminologia tradicional (casa da prostituição), seja com a nova terminologia “estabelecimento onde ocorra exploração sexual” – explorá-los ou dirigi-los, exatamente para o fim mencionado no tipo penal, qual seja para que “ocorra exploração sexual”. Aliás, além de haver “esquecido” o nome juris da infração penal, a única “grande mudança” no texto legal desse dispositivo foi substituir “casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso” por “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”. Na realidade, pode-se afirmar, como diria um famoso dirigente esportivo, “mudou-se para continuar tudo igual, ou seja, nada mudou! Em outros termos, mudou-se o rótulo, mas a substância é a mesma” (p. 184, 2017).

Nucci compartilha da mesma ideia, vejamos:

“Trocar a expressão casa de prostituição por estabelecimento em que ocorra exploração sexual não propicia nenhuma mudança real” (p. 79, 2009).

Já para a parcela minoritária da doutrina, o novo termo empregado seria mais abrangente. Por conseguinte, a modificação teria provocado a ampliação do tipo penal, de forma a abranger todas as formas de exploração sexual, inclusive a prostituição.

Sobre a questão, dispõe Capez: “Com o advento da Lei n° 12.015/2009, haverá a configuração típica se o agente mantiver estabelecimento em que ocorra qualquer forma de exploração sexual, que não só a prostituição. Trata-se, portanto, de expressão mais abrangente” (p. 142, 2014).

Corrobora Rogério Sanches:

“A profunda inovação introduzida pela Lei 12.015/2009 foi substituir casa de prostituição ou lugar destinado a encontro para fins libidinosos por estabelecimento em que ocorra a exploração sexual, expressão muito mais pertinente (para o fim de incriminação da conduta), permitindo abranger não só os prostíbulos, mas qualquer espaço que venha a servir de abrigo habitual para a prática de comportamentos contra a dignidade sexual de alguém, ou seja, comportamentos que denotem “exploração sexual”” (p. 497, 2016).

Rogério Sanches não só reitera o entendimento esposado, como também nos traz um conceito de exploração sexual e enumera as suas espécies:

“A exploração sexual, de acordo com o primoroso estudo de EVA FALEIROS, pode ser definida como uma dominação e abuso do corpo de crianças, adolescentes e adultos (oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas vezes, em rede de comercialização local e global (mercado), ou por pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pago (demanda), admitindo quatro modalidades: a) prostituição – atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de pagamento, não apenas monetário; b) turismo sexual – é o comércio sexual, bem articulado, em cidades turísticas, envolvendo turistas nacionais e estrangeiros e principalmente mulheres jovens, de setores excluídos de Países de Terceiro Mundo; c) pornografia – produção, exibição, distribuição, venda, compra, posse e utilização de material pornográfico, presente também na literatura, cinema, propaganda etc.; e d) tráfico para fins sexuais – movimento clandestino e ilícito de pessoas através de fronteiras nacionais, com o objetivo de forçar mulheres e adolescentes a entrar em situações sexualmente opressoras e exploradoras, para lucro dos aliciadores, traficantes” (p. 396, 2016).

Ocorre que, independentemente da posição adotada, constitui crime a conduta de manter casa de meretrício, ainda que a prostituição ocorra entre pessoas maiores e capazes e livre de qualquer fraude, violência ou grave ameaça. Tal fato, conforme se verá adiante, é inadmissível diante de vários princípios de ordem penal e constitucional.

2. Confronto do art. 229 do Diploma Repressivo com os princípios penais e constitucionais

2.1. Princípio da adequação social

Pelo princípio adequação social, uma conduta somente pode ser criminalizada, se afrontar os preceitos da sociedade. Caso seja aceita ou tolerada, não poderá ser sancionada, sob pena de inconstitucionalidade.

Desse modo, é notória a lesão ao referido princípio, vez que os locais de meretrício encontram-se banalizados pela sociedade, não sendo mais objeto de reprovação social. Trata-se de fato consentido, divulgado e, por vezes, estimulado pelos meios de comunicação (principalmente pela televisão).

Outrossim, é nítida a proliferação dos serviços de telesexo, da indústria pornográfica, das redes de motéis, boates e casas noturnas, onde o comércio sexual é promovido publicamente, com a autorização e licença do poder público e também, com o aval da coletividade.

As denominadas casas de prostituição já são tão comuns em meio à sociedade, que, atualmente, também são chamadas de casas de tolerância. Assim, nessa conjuntura, é hipocrisia condenar os proprietários desses estabelecimentos. E, além disso, constitui um retrocesso para o Estado Democrático de Direito.

A criminalização dessa conduta, conhecida e aceita pela sociedade (ou, ao menos, tolerada), apenas torna o artigo letra morta e traz descrédito para o sistema punitivo estatal.

Rogério Greco salienta a sua insatisfação:

“A existência de tipos penais como o do art. 229 somente traz descrédito e desmoralização para a Justiça Penal (Polícia, Ministério Público, Magistratura, etc.), pois que, embora sendo do conhecimento da população em geral que essas atividades são contrárias à lei, ainda assim o seu exercício é levado a efeito com propagandas em jornais, revistas, outdoors, até mesmo em televisão, e nada se faz para tentar coibi-lo” (p. 825, 2016).

Nucci também manifesta sua indignação em brilhantes palavras:

“Se a prostituição não é crime e nem toda forma de exploração sexual é delito, qual é o sentido de se punir quem mantenha lugar onde possa ocorrer qualquer dessas situações? Puna-se o rufião, que escraviza a prostituta. Puna-se o proxeneta que engana o adolescente. Porém, é preciso um forte choque de autenticidade para o legislador deixar de lado a feitura de leis inúteis, que, em grande parte, trocam termos ou expressões, mas redundam em lugares comuns. São essas alterações desacreditadas que geram a desconfiança do cidadão e o descrédito do sistema punitivo estatal.

Em lugar de descriminalizar o óbvio, eliminando do cenário do Código Penal o art. 229, altera-se uma expressão por outra análoga, gerando-se a expectativa de aplicação da norma, o que, fatalmente, não ocorrerá. Se a prostituição tanto incomoda, somente para argumentar, cria-se o tipo penal apropriado, criminalizando-a. Somente assim teria sentido buscar a punição por quem a pratica ou quem mantém lugar destinado à prática desse crime. Porém, não constituindo delito de nada importa existir uma infração penal, pretendendo punir o dono de um lugar onde ocorra ato não criminoso” (p. 80, 2009).

O legislador ordinário, todavia, amparado em um pensamento conservador e injustificável, hodiernamente, persiste em tornar ilícita a conduta.

Nucci explora sua convicção:

“A Lei 12.015/2009 alterou a redação do art. 229, retirando os termos “casa de prostituição” e “lugar destinado a encontros para fim libidinoso”, para inserir, em seu lugar, a expressão “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”. Não houve nenhum avanço, nem melhora positiva na redação. Ao contrário, mantém um tipo penal vetusto e, com o novo texto, bizarro. A exploração sexual é o gênero do qual se extrai a prostituição. Por outro lado, torna-se necessário lembrar que a prostituição não é crime, razão pela qual deveria haver um lugar onde ela fosse desenvolvida sem qualquer obstáculo. Entretanto, o legislador brasileiro, embora não criminalize a prostituição, pretende punir quem, de alguma forma, a favorece. Não consegue visualizar que a marginalização da pessoa prostituída somente traz maiores dramas. Sem o abrigo legal, a pessoa prostituída cai na clandestinidade e é justamente nesse momento que surgem os aproveitadores. É evidente haver casas de prostituição de todos os moldes possíveis, com fachadas inocentes, mas onde a autêntica exploração sexual pode acontecer. Afinal, a pessoa prostituída vive na obscuridade, pois o Estado não pode puni-la, mas quer acertar contas com outras pessoas, as fornecedoras de qualquer auxílio à prostituição” (p. 106, 2017).

Levando-se em consideração que a sociedade há tempos deixou de considerar a manutenção de casas de prostituição como ofensivas à sua moralidade, deve, portanto, ser reconhecida a atipicidade material da conduta e afastada a sua ilicitude, em virtude do princípio da adequação social.

2.2. Princípio da intervenção mínima

De acordo com o princípio da intervenção mínima, considerado um dos pilares do Estado Liberal, o legislador só deve criminalizar uma conduta, se for imprescindível para a proteção do bem jurídico. O Direito penal deve intervir o mínimo possível na vida dos cidadãos, deve ser a ultima ratio. Isto é, a última instância em matéria de repressão estatal,

No Brasil, infelizmente, o legislador se esquece do referido princípio e pune cada vez mais condutas desnecessárias, que prescindem da atuação do Direito Penal.

Sem dúvida, é o que ocorre com o crime do art. 229 do Código Penal, onde o Estado pune aquele que mantém estabelecimento destinado à prostituição, invadindo demasiadamente a esfera de privacidade e intimidade do indivíduo, ao invés de “restringir sua atuação aos atos violentos e ameaçadores, capazes de comprometer a segurança e a tranquilidade dos cidadãos” (NUCCI, p. 108, 2017).

A criminalização da conduta, quando o comércio carnal é realizado livremente (sem fraude, violência ou grave ameaça) entre adultos, por óbvio, é desnecessária, desarrazoada e ilegítima, já que tem objetivo exclusivamente moral no âmbito da sexualidade humana.

Nucci aponta a inconstitucionalidade do artigo:

“Pelo fundamento de ser excessiva a intervenção estatal no campo da vida privada e íntima dos cidadãos, o tipo incriminador do art. 229 ofende o princípio constitucional da intervenção mínima. Eis por que seria inaplicável, pois inconstitucional” (p. 949 e 950, 2010).

Nucci ainda sustenta:

“Vivemos em época diversa do tempo em que foi editado do Código Penal (1940), razão pela qual os atuais legisladores precisam dar-se conta dos avanços advindos. Não é crível que, até hoje, persista a cantilena de preservar os bons costumes, sem nem mesmo definir quais sejam, colocando o Direito Penal na procura pelo impossível. (...) Por isso, a intervenção mínima é desrespeitada. (...) Punir o rufião, explorador de prostitutas, sob ameaças variadas, é desejável. No entanto, prever punição para quem auxiliar a prostituição, de modo pacífico e consensual, torna-se invasivo e intolerante. Entretanto, o Judiciário, no Brasil, carece de força suficiente para declarar inaplicável (ou inconstitucional) o tipo penal incriminador, considerado excessivo ou invasor da privacidade ou da intimidade do indivíduo. Por isso, ainda estamos na dependência de uma maior sensibilização do Poder Legislativo para, realmente, modernizar a legislação penal brasileira” (p. 108/109, 2017).

2.3. Princípio da fragmentariedade

Segundo o princípio da fragmentaridade, o Direito Penal deve tutelar somente uma parcela dos bens jurídicos, mais especificamente àqueles considerados essenciais à coletividade. Todos os demais devem ser resguardados por outros ramos do Direito.

Entretanto, ao incriminar a manutenção da casa de prostituição, o Estado está resguardando a moralidade sexual e os bons costumes, valores que não são tidos pela sociedade como indispensáveis. Logo, não devem ser protegidos pelo Direito Penal, mas sim, caso necessário, por outro ramo do Direito.

Ademais, como é possível resguardar o bem jurídico por meio de outro ramo do Direito, dispensável é a tutela Penal. O Direito do Trabalho, além de apto, seria mais eficiente para tratar das relações entre os profissionais do sexo e os donos de casas de prostituição. Esta ramo, inclusive, é o único capaz de garantir a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos sociais mínimos em relação àqueles que se prostituem.

No tocante à desnecessidade do Direito Penal para a regulação da conduta, ensina Nucci:

“Quanto a persistência desse tipo penal, cremos dispensável. É preciso não fechar os olhos à realidade, pois a prostituição, queiram alguns setores da sociedade ou não, está presente e atuante, além de existirem vários locais apropriados para o seu desenvolvimento. Com o nome de motel, casa de massagem, bares ou cafés de encontros, saunas mistas, dentre outros, criaram-se subterfúgios variados para burlar a lei penal. Robora-se a permissividade diante do princípio da legalidade, pois os tribunais pátrios não vêm condenando os proprietários desses estabelecimentos sob o pretexto de que não são lugares destinados, exclusivamente, à prostituição, vale dizer, não são casas de prostituição, mas moteis, bares, sauna ou casas de massagem que podem abrigar condutas configuradoras da prostituição. Não se critica a jurisprudência; ao contrário, deve-se censurar a lei, persistindo em impingir um comportamento moralmente elevado - ou eleito com tal - à coletividade através de sanções penais. Os que forem contrários aos locais de prostituição devem buscar sanar o que consideram um problema através de campanhas de esclarecimento ou educação moral, mas jamais se valendo do direito penal, que há muito tempo mostra-se ineficaz para combater esse comportamento. Por outro lado, já que a prostituição não é, penalmente, proibida, não há razão para o tipo penal do art. 229 subsistir. Se, porventura, o local destinado a encontros libidinosos provocar desrespeito a direito alheio – algazarra com perturbação do sossego, congestionamento no trânsito, exposição ofensiva ao pudor etc –, merece ser sanada a questão por outros mecanismos, abolindo-se a polícia de costumes, especialmente no estágio de liberdade atingido pela sociedade” (p. 950, 2010).

Nesse trilhar, manifesta-se Greco:

“Acreditamos que o controle social informal, praticado pela própria sociedade seria suficiente para efeitos de conscientização dos males causados pela prática de determinados comportamentos que envolvem a prostituição, não havendo necessidade de sua repressão por parte do Direito Penal, que deve ser entendido como extrema ou ultima ratio” (p. 826, 2016).

2.4. Princípio da lesividade

Os donos ou gerentes de estabelecimentos destinados à prostituição, somente por administrarem esses locais, não oferecem qualquer dano à Administração Pública ou a sociedade. Aliás, até colaboram, ao evitar que os profissionais do sexo ofereçam seus serviços em trajes mínimos nas ruas da cidade.

Assim, o artigo 229 do Código Penal está em confronto com o princípio da lesividade – ou ofensividade, como também é denominado –, para o qual é indispensável que haja um mínimo de perigo concreto, real e efetivo de dano em relação a um bem jurídico protegido.

Acerca da evidente lesão ao mencionado princípio, destaco as palavras de Nucci:

“A prostituição é fato concreto e, mais, fato penalmente irrelevante. O estabelecimento que abrigue a prostituição nada mais faz do que um favor às pessoas que assim agem. Inexiste qualquer ofensividade a bem jurídico, merecedora de tutela penal” (p. 108, 2017).

Além do mais, é melhor para todos (sociedade, Estado, gerentes e donos de prostíbulos, pessoas que se prostituem) que o comércio carnal se realize em local fechado, pois, dessa forma, a coletividade não se escandalizaria com o oferecimento dos serviços sexuais em meio à rua, o Estado poderia recolher tributos dessa atividade a serem revertidos em prol da sociedade, haveria a diminuição da corrupção, os donos dos locais estariam livres de condenação, e, ainda, os prostituídos estariam menos suscetíveis à violência de seus clientes ou de terceiros.

Depois, é ingenuidade pensar que a criminalização do fato irá promover o controle ou a prevenção dessa conduta que perdura há séculos. Isso apenas manterá a atividade na clandestinidade, sem o devido controle. Razão pela qual, a intervenção penal, neste caso, além de ineficiente é contraproducente, já que não resolve o problema e ainda gera danos a coletividade, ao Estado, aos gerentes e donos de prostíbulos, e àqueles que se prostituem.

Nessa seara, afirma Nucci:

“É evidente ser necessária a punição do rufião, agressor e controlador da pessoa prostituída, atuando com violência ou grave ameaça. No entanto, se alguém mantém lugar para o exercício da prostituição, protegendo e abrigando a pessoa prostituída, menor mal causa à sociedade. Retirar-se-ia da via pública a prostituição, passando-a a abrigos controlados e fiscalizados pelo Estado” (p. 106, 2017).

Greco preleciona:

“Nas poucas oportunidades em que se resolve investir contra os empresários da prostituição, em geral, percebe-se, por parte das autoridades responsáveis, atitudes de retaliação, vingança, enfim, o fundamento não é o cumprimento rígido da lei penal, mas algum outro motivo, muitas vezes escuso, que impulsiona as chamadas blitz em bordeis, casas de massagem e similares. Nessas poucas vezes que ocorre essas batidas policiais, também o que se procura, como regra, é a descoberta de menores que se prostituem, demonstrando, assim, que não é o local em si que está a merecer a repressão do Estado, mas sim o fato de ali se encontrarem pessoas que exigem a sua proteção.

O Estado, no entanto, não está acostumado a abrir mão da força, deixando-a de reserva para "alguns momentos oportunos". Entendemos que a revogação de alguns delitos que giram em torno da prostituição de pessoas maiores e capazes contribuiria para a diminuição da corrupção existente no Estado, pois que a licitude de determinados comportamentos hoje tidos como criminosos impediria solicitações ou, mesmo, exigências indevidas por parte de determinados funcionários públicos, que fazem "vista grossa" quando obtêm alguma vantagem indevida e, ao contrário, retaliam, quando seus interesses ilegais não são satisfeitos” (p. 825, 2016).

2.5. Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos

A prostituição não constitui infração penal. Contudo, o legislador insiste em punir a conduta de manter casas de prostituição. Tal atitude, além de ilógica, somente se justifica em razão do moralismo anacrônico do legislador ordinário.

Ocorre que, a moral e o Direito não se confundem, e o Estado deve se utilizar do Direito Penal somente quando estritamente necessário. O Direito Penal não pode ser utilizado para resguardar questões de ordem meramente moral, ética, ideológica, religiosa, política ou semelhantes, sob pena de ofensa ao princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos.

Assim sendo, não deve o Estado punir àqueles que mantém casas de prostituição sob o único fundamento de que eles estariam ofendendo a moralidade pública. Se o comércio carnal é livremente desejado entre as partes envolvidas, e estas são maiores e capazes, inexiste qualquer bem jurídico a ser protegido, pois, conforme visto, a moral não constitui bem jurídico apto a justificar a intervenção estatal no campo penalista.

A respeito, assevera Bitencourt:

“A proibição do art. 229 tem a pretensão de proteger a moralidade sexual pública, objetivando, particularmente, evitar ou restringir o incremento e o desenvolvimento da prostituição. Trata-se, a nosso juízo, de um falso moralismo, que não é privilégio do legislador atual, o qual apenas não tem coragem de enfrentar a questão com a racionalidade que os tempos atuais exigem, separado moral, direito e religião, e de secularizar o Direito Penal. A exploração da prostituição, no entanto, é um dos comportamentos mais degradantes e moralmente censuráveis que a civilização ao longo de sua história não conseguiu eliminar. Contudo, não será criminalizado as condutas que a sociedade conviverá melhor com essa verdadeira chaga da humanidade, um mal que aflige todos os países do mundo, ricos e pobres, democráticos e totalitários, sem exceção” (p. 182, 2017).

O legislador, sem dúvida, errou ao manter a tipificação do crime em comento. Em um Estado Democrático de Direito não cabe ao Direito Penal resguardar valores de índole moral, que afetam única e exclusivamente o campo interno da consciência individual.

Bitencourt tece críticas a essa postura do legislador e nos deixa clara a sua indignação:

“Mas aqui o legislador confunde moral e direito, e criminaliza um comportamento puramente moral, qual seja, “explorar”, no sentido de empresariar, uma atividade perfeitamente lícita, que é a prostituição, pois, a despeito de tudo, continua sendo lícita, legal, permitida: ninguém comete crime algum ao prostituir-se, isto é, ao exercer a prostituição como atividade (ou profissão), lucrativa ou não. Se a prática da prostituição fosse, em si mesma, crime, estaria justificada, isto é, politicamente legitimada a criminalização de manter estabelecimento ou casa de prostituição. Criminalizar a manutenção de casa de prostituição (ou qualquer outro nome mais pomposo que queira se dar) é, como tem repetido a doutrina especializada, condenar as prostitutas (ou os prostituídos) à degradação moral, expondo aos rufiões e a exercitarem-se nas ruas e nos guetos, sempre perigosos, insalubres e escandalosos. Enfim, continua-se a enfiar a cabeça na carapuça, e a vida prossegue como se tudo se resumisse a um “baile de máscaras”: no dia seguinte tudo volta à normalidade, e é vida que segue. Consagra-se, assim, o denominado “país do faz de conta”!” (p. 182 e 183, 2017).

É oportuno transcrever, ainda, as seguintes críticas feitas por Nucci:

“Não constituindo delito, de nada importa existir uma infração penal, pretendendo punir o dono de um lugar onde ocorra ato não criminoso. Se a prostituição é prática imoral, lembremos que corrupção também é, aliás, além de imoral é crime. E não consta existir tipo penal punido quem mantenha estabelecimento onde ocorra corrupção. Esse é o desatino não mais compatível com o moderno direito penal brasileiro” (NUCCI, p. 80, 2009).

Diante do exposto, é clara a ofensa ao princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos.

Urge destacar que em momento algum defendeu-se a inconstitucionalidade da manutenção de casas de meretrício, quando a prostituição evidenciar a prática de fraude, violência, ou grave ameaça, ou ainda em se tratando de prostituição infantil ou de vulneráveis.

A prostituição em contexto de fraude, violência ou grave ameaça tem como bem jurídico a integridade física e a liberdade sexual, já na prostituição de menor ou vulnerável, protege-se a livre formação da personalidade do menor, a sua inocência e a maturidade sexual, bens que, sem dúvida, merecem ser resguardados. Desse modo, deve o dono do estabelecimento responder pelo crime, se comprovada uma dessas situações.

2.6. Princípio da dignidade humana

Além de afrontar o Direito Penal, conforme já visto, a incriminação da manutenção de locais onde ocorra a prostituição também ofende a Constituição.

Primeiro, não pode o Estado criminalizar pessoas somente por manterem locais destinados à prática de atividades lícitas (no caso, a prostituição). Além disso, a tipificação da conduta descrita no art. 229 do Código Penal, restringe, indevidamente, o exercício de direitos fundamentais protegidos pela Lei Maior, são eles: o livre exercício profissional, a dignidade sexual e suas expressões máximas (a autodeterminação sexual, a integridade sexual e a liberdade sobre a disposição do próprio corpo)

Ora, o ser humano deve ter o direito de: exercer livremente a sua profissão, onde e como queira, ainda que desvalorizada ou tachada de imoral (direito ao livre exercício profissional); de manifestar livremente as diversas formas de seu potencial sexual, desde que desvinculadas de quaisquer formas de exploração, coerção ou abuso (direito à liberdade sexual); de tomar decisões acerca da sua própria vida sexual num contexto de ética pessoal e social (direito à autonomia e integridade sexual); e ainda, de ter prazer e liberdade para se manifestar e dispor do seu próprio corpo como queira (direito à liberdade sexual, e de disposição do próprio corpo).

Tais direitos, somente devem sofrer limitações em situação excepcionais, previstas no ordenamento jurídico brasileiro – como por exemplo, em casos de violência ou ausência de consentimento. Do contrário, nega-se um direito fundamental com base em valores exclusivamente morais, o que é inaceitável em um Estado Democrático de Direito.

Sobre a questão, defende André Estefam:

“Com o advento da Constituição Federal e a alteração do valor protegido nos arts. 213 a 234, que agora passam a ser crimes contra a “dignidade sexual”, não mais se justifica a própria subsistência do tipo penal. Num Estado Democrático de Direito, calcado na dignidade da pessoa humana, que pressupõe a liberdade de autodeterminação, não se pode considerar criminosa uma atividade que, em seu bojo, não envolve práticas ilícitas (somente imorais). Lembre-se, uma vez mais, que a prostituição não constitui delito (ou mesmo ilícito algum)” (p. 219, 2015).

Arremata Nucci afirmando:

“Demanda-se, no Estado Democrático de Direito, uma intervenção estatal abrandada, na esfera penal, de modo a preservar valores mais relevantes do indivíduo, tais como intimidade e vida privada. O Direito Penal agigantado, buscando intervir na vida de todos e em inúmeros conflitos sociais, é totalitário e incompatível com a dignidade da pessoa humana” (p. 108, 2017).

Desse modo, havendo fraude, violência, ou grave ameaça, é justificável, e conforme a Constituição, a punição do agente que mantém casa de prostituição, já que resguarda-se a liberdade sexual. Todavia, fora desse contexto, é inconcebível e inconstitucional a tutela penal, por restringir, indevidamente, as garantias constitucionais acima apontadas.

3. O entendimento jurisprudencial

3.1. As decisões conflitantes dos Tribunais de Justiça

A questão não é pacífica entre os Egrégios Tribunais de Justiça dos diversos Estados da Federação. Enquanto alguns Tribunais sustentam a tipicidade da conduta, outros defendem a sua atipicidade, vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL. MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO. Absolvição da ré que se impõe, pois a conduta a ela imputada é atípica, em razão da adequação social do fato. APELO PROVIDO. POR MAIORIA. (TJRS, Apelação Criminal nº 70065345324, SEXTA CÂMARA CRIMINAL, Relator (a): VANDERLEI TERESINHA TREMEIA KUBIAK, Julgado em 11/12/2015, Publicado no DJ no dia 21/01/2016) (sem destaque no original)

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME DE FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL QUALIFICADO PELO EMPREGO DE VIOLÊNCIA, GRAVE AMEAÇA OU FRAUDE, COM O FIM DE LUCRO E CRIME DE CASA DE PROSTITUIÇÃO (ART. 228, §§ 2° E 3° E ART. 229 AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DAS DEFESAS.   ABSOLVIÇÃO (APELANTES M. E J.). ATIPICIDADE DA CONDUTA. INVIABILIDADE. CARACTERIZADO O TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 228, §§ 2° E 3° DO CÓDIGO PENAL. APELANTES QUE IMPEDIAM OU DIFICULTAVAM QUE AS MULHERES QUE SE PROSTITUÍAM NA DENOMINADA "BOATE STILING" ABANDONASSEM O LOCAL. PRIVAÇÃO DE LIBERDADE TANTO FÍSICA QUANTO PSICOLÓGICA. UTILIZAÇÃO DE ARMAS DE FOGO, DE APARELHO DE CHOQUE E TONFAS PARA INTIMIDÁ-LAS. MULHERES QUE APENAS RECEBIAM COMO CONTRAPRESTAÇÃO COMIDA, ROUPAS, FRALDAS E CUIDADOS PARA OS FILHOS. TAMBÉM CARACTERIZADO O TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 229 DO CÓDIGO PENAL. EVENTUAL TOLERÂNCIA SOCIAL COM A ATIVIDADE NÃO É CAUSA DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. (...).   RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n° 2012.082479-9, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Relator (a): MARLI MOSIMANN VARGAS, Julgado em 06/08/2013, Publicado no DJ no dia 14/08/2013) (sem destaque no original)

APELAÇAO CRIMINAL ART. 229 C/C 1º DO ARTIGO 230 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE PROVAS E ATIPICIDADE DA CONDUTA. REFORMA DA R. DECISAO MONOCRÁTICA. APELO PROVIDO. Acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do delito previsto no artigo 229, trata-se de atipicidade material. Assim, a conduta em comento, não enseja mais punição, visto que lhe falta tipicidade material. (...). A absolvição se impõe. Apelo provido. (TJES, Apelação Criminal n° 12069000490, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Relator (a): ADALTO DIAS TRISTÃO, Julgado em 24/10/2007, Publicado no DJ no dia 10/01/2008) (sem destaque no original)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO (ARTIGO 229, DO CP). TESE DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REDUÇÃO PARA O MINIMO LEGAL QUE SE IMPÕE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FIXAÇÃO NO PRIMEIRO GRAU EM VALOR ELEVADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUANTUM ARBITRADO DE FORMA IRRAZOÁVEL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (TJSE, Apelação Criminal nº 201500319379, CÂMARA CRIMINAL, Relator(a): ELVIRA MARIA DE ALMEIDA SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA), Julgado em 10/12/2015, Publicado no DJ no dia 11/12/2015) (sem destaque no original)”

Convém destacar, a existência de decisões conflitantes dentro do mesmo Tribunal. A título de exemplificação, transcrevo abaixo os acórdãos dos Egrégios Tribunais de Justiça dos Estados de Mato Grosso do Sul, Minas Gerais e do Paraná, que ora se posicionaram pela atipicidade, ora pela tipicidade do tipo penal.

“APELAÇÃO CRIMINAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. RECURSO DEFENSIVO PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO. CONDUTA ATÍPICA. RECURSO PROVIDO. Aplica-se o princípio da intervenção mínima do direito penal, para afastar do crivo do judiciário as condutas que, embora típicas, não produzam efetiva lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora. (TJMS, Apelação Criminal (Réu Preso) n° 2011.034060-9/0000-00, SEGUNDA TURMA CRIMINAL, Relator (a): CLAUDIONIOR MIGUEL ABSS DUARTE, Julgado em 05/12/2011, Publicado no DJ no dia 08/12/2011) (sem destaque no original)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE A TOLERÂNCIA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA LEI PENAL. MANTIDA A ABSOLVIÇÃO, POR FUNDAMENTO DIVERSO. AUSÊNCIA DE PROVAS DO DELITO IMPUTADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Representante Ministerial insurgiu-se contra a sentença de absolvição do delito de exploração sexual, proferida pelo magistrado com fundamento no princípio da adequação social. Impossibilidade. A tolerância social a um delito não afasta a incidência da lei penal. (...). (TJMS, Apelação Criminal (Réu Preso) n° 2012.005588-2/0000-00, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Relator (a): DORIVAL MOREIRA DOS SANTOS, Julgado em 23/07/2012, Publicado no DJ no dia 13/06/2014) (sem destaque no original)

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. ADEQUAÇÃO SOCIAL. CONDUTA ATÍPICA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO OU MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. POSSE FORA DO PERÍODO DA ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. PORTARIA Nº 797/11 QUE APENAS ESTABELECE NORMAS ADMINISTRATIVAS PARA DEVOLUÇÃO DOS OBJETOS E INDENIZAÇÃO. CONDUTA TÍPICA. TRÁFICO DE DROGAS. BENESSE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REGIME. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. INCABÍVEL. - A mera manutenção de casa de prostituição constitui, hoje, conduta atípica, com fulcro na Teoria da Aceitação Social. (...). (TJMG, Embargos Infringentes e de Nulidade n° 1.0607.11.003911-4/002, SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL, Relator (a): CÁSSIO SALOMÉ, Julgado em 05/06/2014, Publicado no DJ no dia 11/06/2014) (sem destaque no original)

APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. MANUTENÇÃO DE ESTABELECIMENTO PARA FINS DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. PROVAS CONTUNDENTES. ILICITUDE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. - Sendo o contexto do caderno processual amplo e suficiente à constatação da manutenção de casa de prostituição de forma habitual, a condenação é medida de rigor. - Eventual adequação social de determinada conduta tipificada como delito deve ser aferida pelo Poder Legislativo, sob pena de violação dos princípios constitucionais da reserva legal e da independência dos Poderes. Portanto, uma conduta tipificada como crime, assim permanece até ser abolida pelo ordenamento jurídico estabelecido pelo legislador. Ademais, esta eventual tolerância social não exclui o objetivo da norma, que é tutelar a dignidade sexual da pessoa e os bons costumes.  (TJMG, Apelação Criminal n° 1.0024.11.275224-1/001, SEXTA CÂMARA CRIMINAL, Relator (a): JAUBERT CARNEIRO JAQUES, Julgado em 14/10/2014, Publicado no DJ no dia 24/10/2014) (sem destaque no original)

APELAÇÃO CRIMINAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. ART. 229 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. LOCAL SITUADO NA ZONA DE MERETRÍCIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. Não se caracteriza o delito de casa de prostituição, quando a boate destinada a encontros amorosos funciona na chamada zona do meretrício, com pleno conhecimento e tolerância das autoridades administrativas, bem como da sociedade local. (TJPR, Apelação Criminal n° 352174-4, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Relator (a): ANTÔNIO MARTELOZZO, Julgado em 19/10/2006, Publicado no DJ no dia 10/11/2006) (sem destaque no original)

APELAÇÃO CRIMINAL. MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO E SUBMISSÃO DE ADOLESCENTE À EXPLORAÇÃO SEXUAL (ART. 229 DO CÓDIGO PENAL E ART. 244-A DA LEI Nº 8069/90). ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO CRIME POR ATIPICIDADE DA CONDUTA (ART. 386, III, CPP). ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO CRIME POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO (ART. 386, II, CPP). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PUGNANDO PELA CONDENAÇÃO DA ACUSADA POR AMBOS OS DELITOS. DESPROVIMENTO. ATIPICIDADE AFASTADA. TOLERÂNCIA DA SOCIEDADE QUE NÃO AFASTA A FORÇA SANCIONADORA DA NORMA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL E DO STJ. MANUTENÇÃO, PORÉM, DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 229, CP, POR FUNDAMENTO DIVERSO (ART. 386, VII, CPP). DECRETO ABSOLUTÓRIO DO CRIME DO ART, 244-A DO ECA TAMBÉM MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR, Apelação Criminal n° 949746-7, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Relator (a): BENJAMIM ACACIO DE MOURA E COSTA, Julgado em 30/01/2014, Publicado no DJ no dia 12/02/2014) (sem destaque no original)”

3.2. A posição do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal

O Superior Tribunal de Justiça, vem entendendo reiteradamente, na maioria das vezes por unanimidade, que o fato é típico. Segundo esse Tribunal, a tolerância da sociedade e das autoridades quanto à manutenção de casas de prostituição não seriam suficientes para elidir as disposições legais ou excluir a responsabilidade penal do agente, conforme se verifica dos acórdãos transcritos abaixo.

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, não se aplica o princípio da adequação social aos crimes de favorecimento da prostituição ou manutenção de casa de prostituição. (...) III- Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1508423/MG, SEXTA TURMA, Relator(a) Ministro(a): ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJe no dia 17/09/2015) (sem destaque no original)

RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. 1. O princípio da adequação social é um vetor geral de hermenêutica segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida, não se pode reputar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador. 2. A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em caráter excepcional, porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão descriminalizadas. 3. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que eventual tolerância de parte da sociedade e de algumas autoridades públicas não implica a atipicidade material da conduta de manter casa de prostituição, delito que, mesmo após as recentes alterações legislativas promovidas pela Lei n. 12.015/2009, continuou a ser tipificada no artigo 229 do Código Penal. 4. De mais a mais, a manutenção de estabelecimento em que ocorra a exploração sexual de outrem vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo incabível a conclusão de que é um comportamento considerado correto por toda a sociedade. 5. Recurso especial provido para restabelecer a sentença condenatória, apenas em relação ao crime previsto no artigo 229 do Código Penal. (STJ, REsp n° 1435872/MG, SEXTA TURMA, Relator(a) Ministro(a): SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Relator(a) p/ Acórdão Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Julgado em 03/06/2014, Publicado no DJe no dia 01/07/2014) (sem destaque no original)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DO ART. 244-A DA LEI N.º 8.069/90 E DO ART. 229 DO CÓDIGO PENAL.  INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES EMBASADAS NAS PROVAS DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. MANTER CASA DE PROSTITUIÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRISÕES CAUTELARES. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, DENEGADO. (...) 4. A eventual tolerância da sociedade não implica na atipicidade da conduta prevista no art. 229 do Código Penal ("manter casa de prostituição"), por incidência do princípio da adequação social. 5. Constatado o trânsito em julgado das condenações dos sentenciados, resta prejudicada a análise de suas prisões provisórias. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, denegada. (STJ, HC n° 214.445/SP, QUINTA TURMA, Relator(a) Ministro(a): LAURITA VAZ, Julgado em 17/09/2013, Publicado no DJe no dia 25/09/2013) (sem destaque no original)”.

É importante transcrever trechos dos votos vencidos dos Ministros Arnaldo Esteves Lima e Sebastião Reis Júnior, relativos aos Recursos Especiais n° 820.406/RS e n° 1435872/MG, julgados em 05/03/2009 e 03/06/2014, respectivamente:

“Em um exame valorativo/normativo, próprio da tipicidade material, tenho que a conduta descrita na peça inaugural acusatória, tal como ali narrada, não supera o óbice do princípio da aceitação social/irrelevância social do fato (tolerância). Isso porque, diversamente dos tipos penais insertos nos arts. 228 (favorecimento da prostituição) e 230 (rufianismo), ambos do Código Penal, e no art. 244-A do ECA (submeter criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual) – aos quais a sociedade expressa total repugnância –, a só conduta de manter estabelecimento comercial para encontros ou agendamento de encontros sexuais, a chamada "casa de prostituição", é, se não totalmente aceita, certamente tolerada pela sociedade. (destaque nosso)

É cabível a absolvição do acusado por atipicidade material pela conduta de manter casa de prostituição, nos termos do artigo 229 do Código Penal. Isso porque essa conduta não é mais dotada de reprovação social, sendo inclusive tolerada pelas autoridades locais e consentida, estimulada e divulgada pela mídia. Ademais, o direito penal obedece ao princípio da intervenção mínima, agindo sempre como "ultima ratio", não podendo o legislador realizar uma incriminação de ordem moral, muito menos um crime que não apresenta vítimas. Cumpre salientar que a adequação social afasta a tipicidade material, e, portanto, afasta a incidência do tipo penal”. (destaque nosso)

Depreende-se do exposto, que os referidos Ministros manifestaram-se a favor da atipicidade da conduta elencada no art. 229 do Código Penal, com base nos princípios da adequação social e intervenção mínima.

A 1° Turma do Supremo Tribunal Federal, por seu turno, em 2011, afastou a alegação de ofensa aos princípios da adequação social e da fragmentariedade e concluiu pela ilicitude da conduta de manter estabelecimento destinado à prostituição (informativo 615, do STF):

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado. (STF, Habeas Corpus n° 104467, PRIMEIRA TURMA, Relator(a):  Ministro(a): CÁRMEN LÚCIA, Julgado em 08/02/2011, Publicado no DJe no dia 09/03/2011) (sem destaque no original)”

Por fim, o pleno do Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou acerca da (in)constitucionalidade do art. 229 do Código Penal. Enquanto isso, vários Tribunais decidem contra ou a favor da tipicidade do fato, não havendo uniformidade entre os julgados, o que, consequentemente, compromete a segurança jurídica.

CONCLUSÃO

O legislador ordinário, pautado em um moralismo anacrônico, insistiu em manter no ordenamento jurídico penal a conduta descrita no art. 229 do Diploma Repressivo (manutenção de casas de prostituição).

Agiu de forma equivocada, por destoar da dogmática jurídico-penal e da nova ordem constitucional, em pleno descompasso com as transformações sociais e o redimensionamento dos valores coletivos e individuais, aos quais o Direito Penal não pode se afastar.

A criminalização dessa conduta, quando a prostituição ocorre livremente (sem fraude, violência ou grave a ameaça) entre adultos (pessoas maiores e capazes) nesses estabelecimentos, é fragrantemente inconstitucional, por ofensa aos princípios da: adequação social, intervenção mínima, fragmentariedade, lesividade, exclusiva proteção dos bens jurídicos e dignidade da pessoa humana.

Dentro desse contexto, e levando-se em consideração as decisões conflitantes sobre o caso, o melhor seria a análise da matéria pelo pleno do STF, a fim de decretar a inconstitucionalidade do tipo penal e garantir a segurança jurídica e a isonomia entre os julgados; ou, ainda, a descriminalização do fato pelo Poder Legislativo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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