Resumo:  Este artigo objetiva realizar algumas ponderações acerca da judicialização das políticas de saúde pública, bem como, sobre a natureza jurídica de direito social fundamental que a saúde ostenta, trataremos da obrigatoriedade que os poderes públicos possuem de atuar a fim de conferir eficácia aos direitos sociais, mas especificamente à saúde, traçaremos considerações sobre o princípio da separação dos poderes, discorremos sobre qual a postura que o judiciário deve adotar diante da inação dos demais Poderes Públicos, nos dedicaremos ao estudo das cláusulas da “reserva do possível” e do  “mínimo  existêncial”  sob  o  enfoque  da  dignidade da  pessoa  humana.  Por fim, teceremos considerações sobre a obrigação que o Poder Judiciário possui de fiscalizar o Executivo e o Legislativo, a fim de impulsioná-los à ação, tendo em vista que atua como guardião da Constituição e protetor dos direitos da população.  

Palavras- chave: judicialização da saúde – direito fundamental social- mínimo existencial- dignidade da pessoa humana.

1-INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por escopo realizar uma investigação sobre a saúde como um direito fundamental social e a judicialização das políticas de saúde, enfocaremos de forma mais específica faceta prestacional desse direito. Para tanto, faz-se mister realizar uma  exegese do texto constitucional, esmiuçando todos os dispositivos que trazem de forma expressa ou implícita alusões a esse direito, tecendo também algumas considerações sobre as normas que consagram o Sistema Único de Saúde.

Assim, pretende-se, através deste estudo, explicitar a importância que tal direito apresenta no que diz respeito a sua estreita ligação com a garantia do direito fundamental à vida. Buscaremos também tornar clarividente a relação desse direito como os princípios da Dignidade da pessoa humana, da Isonomia e da Solidariedade, bem como, seu enlace com a proteção do mínimo existencial, já que, o Texto Constitucional o apregoa como direito fundamental pertencente a todas as pessoas que estiverem em solo nacional, brasileiros ou estrangeiros, determinando também, que todos tenha igual acesso ao sistema de saúde pública.

O tema da judicialização das políticas de saúde pública tem sido alvo de crescente análise, eminente doutrina e jurisprudência tem examinado a questão e se posicionado de forma a proteger os interesses do cidadão conferindo efetividade ao direito à saúde. Contudo, grandes tem sido os questionamentos no que concerne a incidência e amplitude da aplicação das cláusulas da reserva do possível e do mínimo existencial.

  A importância desse estudo está em de um lado, investigar a fundamentalidade do direito à saúde, impondo a obrigatoriedade de sua garantia e promoção da sua eficácia por parte dos poderes públicos e, de outro lado, analisar qual deve ser a forma de atuação do Poder Judiciário, acaso ocorra inadimplemento dessas prestações por parte dos outros poderes, bem como, depreender se sua efetiva ação poderia configurar ingerência indevida nos Poderes Legislativo e Judiciário.

2 DIREITO A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL

O Direito à saúde, como a maioria dos direitos fundamentais, apresenta uma faceta negativa (como direitos de defesa) e uma faceta positiva (como direitos prestacionais). Conforme ensina Sarlet (2010), sob a forma de direito negativo a saúde assume o significado de direito à proteção da saúde, ou seja, visa resguardar a pessoa contra toda sorte de agressões que possam macular a sua saúde, não importa se tais ingerências derivem do Estado ou de terceiros. Já no que concerne a sua faceta prestacional, pode ser entendida como a efetiva prestação, por parte do ente público, de serviços e bens materiais ao titular desse direito, tais como assistência médica, hospitalar e direito a receber medicamentos por parte do Poder Público.

Contudo, como é sabido, a saúde, como a maioria dos direitos sociais, se caracteriza por ser predominantemente um direito que exige prestações positivas a fim de conquistar real eficácia e efetividade. Diante desse fato, com a finalidade de melhor compreendermos esse direito em todas as suas nuances, faz-se mister incialmente trazermos algumas considerações sobre Direitos Sociais enquanto gênero, antes de nos focarmos especificamente no estudo do Direito à saúde.

Ditos direitos são assegurados em nosso Texto Maior e se caracterizam pelo fato de necessitarem de uma atuação positiva por parte do Estado para que venham a produzir efeitos, ou seja, ao contrário dos direitos de defesa, tem como nota distintiva a necessária interferência do ente estatal através de prestações positivas, trazem em seu conteúdo a exigência de ‘ fazer’ ou se ‘dar’. Sarlet, muito bem define a diferenciação da postura do ente público, em relação às duas supracitadas categorias de direitos, afirma que: “Não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado.” (SARLET, 2004, p. 55).

A atuação do Poder Público a fim de concretizar tais direitos, deve ocorrer por meio dos Poderes Legislativo e Executivo. Aquele atua produzindo normas infraconstitucionais que regulamentam a forma de execução desses direitos, provendo-lhes “operacionalidade prática[2]”; já este, age por meio da implementação concreta de Políticas Públicas.

 Os referidos direitos apresentam como nota característica o objetivo de concretização da justiça social, a fim de assegurar a igualdade real entre todos os cidadãos, por esta razão, estão vinculados a realização de políticas públicas por parte do Estado.

Neste ponto, abrilhanta o tema a citação dos ensinamentos de Bonavides (2000, p. 518): “Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.”. Conforme proclama o autor que esses direitos decorrem diretamente do Princípio da Igualdade, consagrado no art. 3[3]º e art. 5[4]º caput, da nossa Carta Magna.

Evidenciando a prioridade da implementação do direito a saúde, citamos as lições de Sarlet (2004, p.322):

O que se pretende realçar, por ora, é que principalmente no caso do direito à saúde, o reconhecimento de um direito originário a prestação, no sentido de um direito subjetivo individual a prestações materiais (ainda que limitadas ao estritamente necessário para a proteção da vida humana), diretamente deduzido da constituição, constitui exigência inarredável de qualquer Estado que inclua nos seus valores essências a humanidade e a justiça.

Concordamos com o entendimento esposado pelo supracitado mestre, diante dessas considerações, passemos a traçar as bases da fundamentalidade do direito saúde, cerne do nosso estudo.

Como se sabe, o Direito à Saúde decorre diretamente do Direito a Vida estando umbilicalmente ligado a este. Á vida, por sua vez, é entendido como “verdadeiro direito a ter direitos[5]”, e, portanto, como condição prévia para o exercício de qualquer direito, inclusive o da Dignidade da Pessoa Humana. Assim se posiciona Sarlet (2004), dito autor, continua afirmando que, o direito à saúde, por sua vez, está intrinsecamente unido à proteção da integridade física, que envolve a higidez corporal e psicológica do indivíduo.

O direito sob exame encontra-se textualmente positivado nos Arts. 6º e 196 º da Constituição Federal, bem como, apresenta regulamentação normativa infraconstitucional por meio das leis 8.142/90 e 8.080/90 (lei do SUS), podemos contemplar, também previsão constitucional implícita para este direito em vários dispositivos constitucionais. Passemos ao estudo pontual de cada um dos artigos citados.

A saúde é consagrada no artigo 6[6]como um Direito Social, ao lado do direito a educação, a alimentação, ao trabalho, a moradia, dentre outros. Como se sabe os Direitos Sociais fazem parte do Título “Dos direitos e garantias fundamentais”, aplicando-se a estes direitos, portanto, a regra positivada no § 1º[7]  do art. 5º da Constituição Federal , que apregoa a autoaplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais, que se dirige a todos os direitos inseridos em nosso texto maior sob esse qualificativo e não  só aos clássicos direitos de primeira dimensão.

Nesse diapasão, posiciona-se Sarlet (2004) ensinando que muito embora, a localização topográfica do dispositivo nos pudesse levar a interpretar de outra forma, qual seja, entendendo que o dispositivo só se aplica aos direitos individuais e coletivos, tal argumento não pode prosperar, posto que, esbarra com a previsão literal expressa no supracitado dispositivo, que se utiliza da forma genérica “direitos e garantias fundamentais”, tal como consagrado no título II, da Carta da República Brasileira.

Já o art. 196 e os seguintes da Constituição se situam no Título da Ordem Social no capítulo da Seguridade Social, Seção II- Saúde, posto que, como se sabe, a saúde é integrante do sistema de proteção da seguridade social, ao lado da previdência e da assistência social. Por se localizar no já citado Título, no entender de Lima (2010), apresenta estreita ligação com do bem-estar social e da justiça social, apresentando-se está última como uma finalidade, se caracterizando em decorrência deste fato, o direito a saúde como um verdadeiro direito de justiça social.

Assim, passemos ao estudo do verdadeiro sistema traçado em nosso texto constitucional a fim de elevar ao plano constitucional as características primordiais a respeito do regime jurídico de proteção à saúde.

O artigo 196[8] CF, traz importantes revelações, vejamos:

“saúde é direito de todos”- estabelece assim seus titulares, qualquer pessoa que esteja no território nacional; é “dever do Estado”- ou seja, o ente público é o principal responsável pela implementação desse direito, contudo, a que ressaltar-se que está previsão não se choca com a do art. 199[9]º CF, que afirma que a saúde pode ser livremente explorada pela inciativa privada;

O artigo continua afirmando que esse direito é “garantido mediante políticas pública e sociais e econômicas que dizem à redução do risco de doenças e de outros agravos.”, ou seja, o Estado administração deve traças políticas públicas de saúde capazes de desenvolver ações de saúde não somente curativas, mas também preventivas, deve prover um acompanhamento completo para a população para que esta apresente uma melhor qualidade de vida; por fim, o ente público deve assegurar o “ acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”, estabelece mais uma vez, o fato de poder usufruir desse direito qualquer pessoa, afirma que a prestação do mesmo deve se dá sem qualquer distinção entre os usuários e especifica, mais uma vez, a forma como deve ser operacionalizada essa política pública.

O art. 197[10]ressalta a importância que as ações e serviços de saúde apresentam para a população, trata também da obrigação que o Poder Público detém de regulamentar, fiscalizar e controlar a execução desses serviços, diretamente ou através de terceiros.

O art.198[11] traça as bases do Sistema Único de Saúde, afirmando que os serviços de saúde “integram uma rede regionalizada e hierarquizada”. Neste ponto se faz referência a participação conjunta dos três entes federados na realização das políticas de saúde pública. Afirma que tem como diretrizes a “descentralização, com direção única em cada esfera de governo”- ressalta, novamente, a responsabilidade da União, dos Estados e municípios na prestação desse serviço; tal sistema deve prestar atendimento integral com predominância para atividades preventivas, sem contudo, se furtar a realizar serviços assistenciais, com isso se reforça a ênfase que a nossa Constituição quer atribuir a prevenção de doenças, e , por fim, visa a participação da sociedade. Nesse ponto, Lima (2010, p.240), comenta afirmando que tal visão é essencial para que : “entenda o direito à saúde como relação e não como poder individual.”

Lima (2010) continua, ensinando que nos parágrafos[12] desse artigo, se traça algumas diretrizes sobre o financiamento do sistema único de saúde, estabelecendo responsabilidades para todos os entes da federação, o que guarda estreita relação com o princípio federativo, como se vê, nos art. 1º, 18º, 60 § 4º, todos da nossa Carta Constitucional.

O Art. 200[13]. Estabelece algumas atribuições que o sistema único possui.

Após termos tratado dos dispositivos que expressamente trazem a positivação constitucional do direito à saúde, averiguemo os artigos que fazem menção implícita a esse direito.

Ao investigarmos o Texto Maior, observamos que existem menções a proteção desse direito desde o preâmbulo[14] que afirma que o Brasil é um Estado Democrático, e que visa assegurar, dentre outros, os direitos sociais e individuais. Ou seja, ao consagrar direitos sociais consagra como consectário lógico, o direito à saúde.

Observamos tal alusão, também ao estudarmos o art. 1º[15] CF, que inaugura o texto constitucional, trazendo a Dignidade da Pessoa Humana com fundamento da República Federativa do Brasil em seu inciso III, bem como, o direito à cidadania inc.II. Como já posto, em linhas acima, a vida é verdadeiro pré-requisito para que se goze de qualquer direito, dentre eles, inclusive a dignidade da pessoa humana, e o direito à saúde aparece no Texto da Constituição a fim de resguardar esse direito maior. De outro lado, a proteção da cidadania, não deve ser entendida apenas sob a faceta política como direito de votar e ser votado, mas também como, a máxima que define quem são os indivíduos que estão atrelados juridicamente a determinado Estado, ou seja, seus cidadão, esses tem o direito de exigir do ente público os direitos postulados na Constituição.

 O Art. 3º[16], traz os objetivos da nossa República, e em seu inciso I, afirma que um deles é constituir uma sociedade “livre, justa e solidária.”, da solidariedade deriva um valor ao mesmo tempo ético e jurídico, surge com a função de reequilibrar o princípio da igualdade e da fraternidade, a fim de proteger aqueles que mais necessitam, impõe. Complementando esse entendimento Baptista (2007) ensina que o fato de nossa Carta Magna prevê os princípios da dignidade humana e da solidariedade nos mostra seu espírito humanitário, e logo, de respeito à vida, que tem a saúde como direito a ela inerente.

Complementando o exposto, Silveira (2009) postula, após estudar os artigos 1º e 3º do Texto Maior que os compromissos constitucionais assumidos nos incisos desses artigos, visam criar condições que estimulem o desenvolvimento integral do cidadão, assim, dando viabilidade à vida, através da “promoção, defesa e recuperação individual e coletiva”. Em decorrência de tamanha importância, foi que a saúde galgou tratamento diferenciado na nossa Constituição, com garantia da prestação de serviços de forma universal e igualitária.

Já no Art. 4º[17] a Constituição agrupou os princípios que deve guardar em suas relações internacionais, em seu inciso II, postula a prevalência dos direitos humanos, Como se sabe, direitos humanos são direitos postulados de forma universal, atemporal e supranacional constituindo ordenações a serem respeitadas por todos os Países, sendo os direitos fundamentais aqueles direitos que cada texto entendeu como mais importantes e positivou em seu ordenamento interno. Sendo assim, posiciona-se Magalhães (2012) afirmando que o direito a saúde é ao mesmo tempo um direito humano e fundamental, pois está fundamentado nas constituições de diversos países, como também possui lastro no direito internacional, a exemplo do que se vislumbra pela análise do artigo 12 do Pacto dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais de 1966.

Silveira (2009) também relembra que o Direito à saúde encontra-se firmado, no art. 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) que se incorporou ao ordenamento nacional com status de norma constitucional, por força do §§ 1º e 2º do artigo 5º da nossa Carta Maior.

Ressaltemos, também, ao Art. 5º “caput”[18] que positiva a inviolabilidade do direito à vida, tal artigo tem seu conteúdo reforçado pelo Art. 60, § 4º, inc. IV[19] que afirma que, nem sequer, será sujeita a deliberação uma emenda constitucional que tenha o objetivo de suprimir direitos e garantias fundamentais.

Conforme já analisado, os direitos sociais, também são direitos fundamentais que foram consagrados como cláusulas pétreas pelo constituinte nacional, por estabelecerem princípios essenciais à ordem constitucional e, portanto, não podem ser extirpados do ordenamento pátrio, sob pena de infração frontal ao princípio da vedação do retrocesso.

O referido princípio, surgiu entrelaçado ao princípio da segurança jurídica tendo dele derivado. Esta, por sua vez, é expressão indissociável do Estado de Direito, ligando-se de forma direta ao princípio da dignidade da pessoa humana, de tal forma que a retirada dos direitos sociais do ordenamento jurídico macularia todos esses princípios significando uma verdadeira retroação. Como o Direito à saúde é um direito social, todas essas considerações também se aplicam a ele.

Por fim, elencamos o Art. 23[20] do Texto maior que em seu inciso II, estabeleceu a competência comum para os três entes federados cuidarem da saúde.

No que concerne ao plano infraconstitucional, Silveira (2009), tece importantes considerações sobre a Lei nº 8.089/90, afirmando que a mesma buscou concretizar o espírito da norma constitucional, afirmando em seu artigo 2º[21] a saúde como “um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.” Esse sistema deve garantir ao cidadão, consultas, cirurgias e demais procedimentos médicos necessários, devendo, também, garantir  as medicações necessárias para realização do tratamento quando o cidadão se encontrar impossibilitado de custeá-la, nesse sentido, o artigo 7º[22] do mesmo diploma, garante a completa assistência pelo SUS até o fim do tratamento.

Depois de discorrermos sobre todos os dispositivos que direta ou indiretamente consagram o Direito à saúde, trazemos à baila o entendimento do  Supremo Tribunal Federal que expressamente postula em um de seus julgados[23] a fundamentalidade do Direito à saúde. Vejamos: “o sentido da fundamentalidade do direito à saúde representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas.”

Como se pode vislumbrar, em nosso País, tanto a doutrina, como a jurisprudência majoritárias já reconhecem a fundamentalidade do Direito à saúde devido a importância do referido direito, bem como, sua ligação como o direito à vida e com os princípios basilares, tais como, o da Dignidade da pessoa humana, o Isonomia e o da Solidariedade no sentido de que todos tem direito a uma igual proteção da incolumidades de suas vidas por meio do acesso igualitário aos serviços de saúde pública.

3  O CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS DE SAÚDE

Questão de crescente importância nos dias hodiernos é justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais,  nos centraremos no direito à saúde, ou seja, a possibilidade desses direitos serem reclamados em juízo. Cabe-nos, investigar qual a posição vem sendo adota pelo Poder Judiciário frente à inação dos Poderes Legislativo e Executivo, e traçar um liame entre a intervenção do Judiciário e o Princípio da Separação dos Poderes.

Como já posto, a obrigação primordial de operacionalizar e adimplir as políticas públicas, dentre elas as da saúde, é dos Poderes Legislativos e Executivo, respectivamente. Contudo, diante da omissão desses Poderes, é função do Poder Judiciário a obrigação de atuar, a fim de salvaguardar os direitos positivados na constituição, preservar os ditames do Estado Democrático de Direito, os princípios constitucionais, a igualdade entre todos os cidadãos. Estes, por sua vez, tem o direito inafastável de “bater as portas do judiciário” para reclamar as suas pretensões, nos termos do inciso XXXV do Art. 5º da Constituição Federal, que assegura que nenhuma lesão ou ameaça a lesão a direitos será excluída da apreciação do judiciário.

A obrigação do judiciário emerge justamente porque não se trata de uma faculdade conferida ao legislador constituinte ou ao administrador público e ao legislador infraconstitucional, há na realidade uma imposição constitucional com o fim de legitimar ações estatais que visam à efetivação de tais direitos fundamentais, não podendo o Judiciário permanecer inerte. Nesse sentido, posicionam-se, Castro et al. (2012). Complementando suas ideias, os autores, afirmam que nesse contexto o Direito à saúde direciona a faceta objetiva dos direitos fundamentais, a qual tem o condão de conferir ao Texto Constitucional caráter dirigente e impor ao ente público o dever de agir, gerando para o Estado o dever permanente de concretizar condições mínimas para garantia desses direitos, sob pena de esvaziar o texto constitucional.

A fim de complementar o exposto, afirmam Piovesan e Vieira (2006) sustentando que em caso de não implementação da norma constitucional, ocorre vício de omissão inconstitucional, o sistema jurídico estabeleceu algumas ações a fim de espancar esse vício, tais como a de Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o Mandado de Injunção e a Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Assim tem se posicionado o STF[24].

Acrescentando a esse entendimento Castro et al. (2012), esclarecem que no caso do particular almejar pleitear que o Estado lhe forneça medicamentos, poderá fazê-lo, por meio de ações de Obrigação de fazer, e do Mandados de Segurança. Registre-se, também, a possibilidade de acionar o Estado por meio de Ação Civil Pública, neste ponto, ressaltasse a atuação do Ministério Público que pode tutelar direitos indisponíveis inclusive de pessoas determinadas, nesse sentido Silveira (2009).

Cumpre ressaltar que tem crescido assombrosamente o número de demandas judiciais envolvendo a busca da efetivação do direito à saúde, Silveira (2009), arquiteta algumas das causas que dão ensejo a esse fenômeno, arrolando, fatores como o empobrecimento da população, que faria com que um grande número de pessoas que antes possuíam planos de saúde, fossem obrigadas a depender do SUS, também, a faceta diametralmente oposta a esse processo, qual seja, o encarecimento dos custos dos serviços e tratamentos na área da saúde em virtude, principalmente, de novas descobertas.

A Fim de decidir como deveria se posicionar diante desses problemas, o Supremo Tribunal Federal conclamou, em Março de 2006, a 4ª audiência da saúde pública que ocorrer em seis dias distintos entre os meses de Abril e Maio, através desta, ouviu especialistas de várias áreas, envolvendo diversos setores da sociedade, dentre eles acadêmicos, entidades e organismos da sociedade civil, gestores públicos, membros de diversas carreiras jurídicas e profissionais da saúde, a fim de decidir sobre a judicialização desse direito.

Magalhães (2012) em interessante dissertação, realizou algumas considerações sobre essa audiência, quais sejam, afirma que Chegou-se a constatação de que grande número das ações judiciais tem como finalidade o adimplemento de Políticas Públicas que já existem, mas que não vem sendo efetivadas por parte do Poder Público, neste caso, o Supremo entendeu que não a qualquer sombra de violação ao princípio da separação dos poderes, tendo em vista que, o judiciário não está criando nova política de saúde pública, mas apenas determinando a efetividade das já existentes.

 O tribunal também decidiu que nos casos em que a parte busca prestações não contidas nas políticas do SUS faz-se mister, observar se a ausência dessa prestação se dá em decorrência de omissão legislativa ou administrativa, ou de alguma decisão do Poder executivo de não fornecê-la, ou, ainda, se há alguma vedação legal contra este fornecimento, por exemplo, em casos de se pleitear medicamentos não registrados na ANVISA ( vedação pela Lei 6.360/ 76, Art. 12)

Outra relevante ilação a que o Supremo chegou, foi a de que, se a parte pleitear um tratamento semelhante ao já concedido pelo SUS, terá que provar a impropriedade ou ineficácia da política de saúde em vigor, em sentido oposto, chegou-se ao entendimento de que é de suma importância que se revejam periodicamente as políticas públicas relacionadas a saúde, a fim de que os tratamentos disponibilizados pelo SUS não se tornem obsoleto em relação ao sistema privada, tal situação seria capaz de ensejar intervenção judicial  com grande produção de provas.

Entendeu, ainda, o Supremo que se mostra indispensável à produção de provas nas demandas de saúde, a fim de que, se consiga uma produção padronizada de ações, respeitando as especificidades do caso concreto. Decidiu também, em relação aos tratamentos experimentais, esse são disciplinados por normas que regulam a pesquisa médica e, assim, o Estado não pode ser obrigados a provê-los.

Por fim, conclui Magalhães (2012), ensinando que referida audiência Pública foi paradigmática, representando um verdadeiro divisor de águas no entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, já que, após a mesma, chegou-se a conclusões capazes de promover uniformização da jurisprudência, e as decisões passam a ser melhor fundamentadas.

Analisada a judicialização da saúde, cumpre-nos responder um questionamento que surge em sentido diametralmente oposto, sempre levantado pelo Poder Público a fim de eximir-se de cumprir as decisões judiciais, estamos a falar do Princípio da separação dos poderes.

O supra referido princípio, criado por Montesquieu, nasceu como forma de se contrapor ao absolutismo monárquico, dessa forma, o mesmo não tem o condão de elidir a fiscalização do judiciário sobre os demais poderes, mas sim, a de impedir o arbítrio e a concentração do poder nas mãos de um só. Nesse sentido, também se posiciona Meireles (2008).

Por um lado, observamos a existência do princípio Majoritário que alega que o Legislativo e o Executivo, por serem eleitos pelo povo, representariam a maioria, afirma ainda, que o Judiciário não teria competência para fiscalizar a atuação desses Poderes, pois seus membros não são eleitos e estariam, em decorrência desse fato, despidos de legitimidade, desta forma, tal intervenção seria considerada indevida ofendendo o Princípio da Separação dos poderes e o Estado democrático de Direito que deve se pautar pela vontade da maioria.

Contudo, o dito princípio não condiz com a conjuntura atual, não se admite mais que a discricionariedade conferida ao Executivo e ao Legislativo, tornando-se arbítrio, seja impeditiva à concretização dos direitos fundamentais. De outro norte, a função precípua do Judiciário, como já dito, é salvaguardar a Constituição e fazer cumprir seus mandamentos e seus princípios, não podendo este se calar diante da verdadeira violação que representa a inação dos demais poderes.

Fundamentando o entendimento exposto, pronuncia-se Clèmerson Merlin Clève (2003, p. 25):

É preciso considerar, no entanto, que democracia, não significa simplesmente governo da maioria. Afinal a minoria de hoje pode ser a maioria de amanhã e o Guardião dessa dinâmica majoritário/contra majoritária em última instância, é, entre nós, o próprio Judiciário que age como uma espécie de delegado do Poder Constituinte. Ou seja, a democracia não repele, pelo contrário reclama, a atuação do Judiciário nesse campo. Demais disso, zelar pela observância dos direitos fundamentais significa, para o Judiciário, no exercício da função constitucional, proteger a maioria permanente (constituinte) contra a atuação desconforme da maioria eventual, conjuntural e temporária (legislatura).

Ratificando a posição por nos adotada, Castro et al. (2012), sustentam que a judicialização das políticas públicas, normalmente se dá no processo de concretização dos direitos fundamentais e não deve ser entendida como uma interferência incomum de um poder em outro. Não é cabível a alegação de que há ofensa ao princípio da separação dos poderes, mas sim, confirma a regra dos freios e contrapesos, por meio dá qual, cada poder intervêm no outro a fim de controlar a realização de suas atribuições.

Em suma, percebemos que o princípio da Separação dos Poderes não pode ter o condão e impedir que o judiciário fiscalize os demais poderes, porquanto este tem a função de tutelar a lei, zelar pelo direito e guardar os ditames da Texto Maior, a fim de fazer cumprir os interesses primeiros da população e não de um determinado poder ou segmento social.

4  Análise Conjugada das Construções Doutrinárias do “Mínimo Existencial” e da “Reserva do Possível” no que Concerne ao Direito à saúde, à Luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

A finalidade precípua do Estado é realizar o bem comum, para tanto, o ente estatal cobra tributos de seus súditos a fim de custear serviços públicos para suprir as necessidades fundamentais dos mesmos.

A elaboração desse elenco de necessidades, conforme proclama Hiyoshi Harada (2005), é realizada pela atuação do Poder Público que formula a política governamental e prevê a implementação dos objetivos nacionais imediatos, dessa forma, fica claro que no setor público, primeiramente, são eleitas as áreas nas quais é primordial a atuação do Estado, e, então, faz-se mister a organização de um orçamento público, uma vez que, por ordenança constitucional (inciso I e II do art. 167 da CF) não poderá ser realizada nenhuma despesa sem que tenha ocorrido previsão orçamentária.

Neste sentido, arrolamos a lição do supracitado autor Hiyioshi Harada (2004, p. 84 - 85), que conceitua o orçamento público.

Classicamente o orçamento é conhecido como uma peça que contém a aprovação prévia da despesa e da receita para um período determinado. Sabemos que, atualmente, o orçamento deixou de ser mero documento de caráter contábil e administrativo para espelhar toda vida econômica da nação, constituindo-se em um importante instrumento dinâmico do Estado ao orientar sua atuação sobre economia (...). No Estado moderno não existe lugar para orçamento público que não leve em conta os interesses da sociedade. Daí por que o orçamento sempre reflete um plano de ação governamental. Daí, também, seu caráter de instrumento representativo da vontade popular, o que justifica a crescente atuação legislativa no campo orçamentário.

Dessa forma, percebemos que a peça orçamentária deve harmonizar as receitas e as despesas públicas, a fim de fazer cumprir os gritantes deveres do Estado, concretizar os anseios da população e resguardar os direitos enunciados na legislação constitucional e infraconstitucional. Assim, desta feita, se conclui facilmente que a execução dos direitos prestacionais, dentre eles a saúde, depende diretamente do orçamento público para serem efetivados, pois aqueles, deste necessitam para atingir concretude prática.

Contudo, diante do contraste entre as crescentes necessidades da população e a escassez dos recursos, surgiu o princípio da “Reserva do Possível”, tal teoria teve origem na Alemanha quando o tribunal desse país decidiu, em face de um determinado caso concreto, que as limitações de ordem econômica poderiam impossibilitar o pleno gozo dos direitos sociais, nesse sentido, decidiu tal corte que algumas prestações estatais estariam submetidas ao que razoavelmente pode ser exigido pela sociedade. Sarlet (2004, p.289) apresenta interessantes informações sobre esse tema, e acrescenta:

(...) mesmo dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. Assim poder-se-ia sustentar que não havia como impor ao Estado a prestação da assistência social a alguém que efetivamente não faça jus ao benefício, por dispor ele próprio dos recursos suficientes para seu sustento.

Ante o exposto, faz-se mister observamos até que ponto a escassez de recursos se constituiria num limite fático impeditivo para efetivação dos direitos sociais fundamentais, bem como, até que ponto o ente estatal poderá furtar-se da obrigação de implementar direitos, principalmente o direito à saúde,  em virtude da falta da verba orçamentária.

Sarlet (2010) faz interessantes ponderações sobre a aplicação desse princípio, o referido autor, afirma que diante da diminuição da disponibilidade de verbas públicas, mostra-se imperativa uma melhor escolha sobre qual deve ser o destino das receitas públicas, sugere que a fim de adotar essa alternativa em sua interessa, faz-se mister o aprimoramento do sistema de orçamento participativo, assim como,  a regular aplicação dos princípios da moralidade e da eficiência, a fim de “administrar a escassez de recursos e otimizar a efetividade dos direitos sociais”[25] com o intuito de minimizar o impacto da reserva do possível.

O já citado autor, também ensina que por mais que a reserva do possível se caracterize por ser uma espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, pode, por vezes, funcionar como garantias dos direitos fundamentais, como por exemplo, no caso de conflitos de direitos quando for invocada a fim de proteger o núcleo essencial de outro direito. Explicita que deve ocorrer o adequado equacionamento pautado no princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, a fim de que essa cláusula (reserva do possível) não funcione como um limite incapaz de ser transposto, mas sim, como um instrumento hábil a garantir direitos sociais.

Complementando o entendimento aqui ventilado, Piovesan e Vieira (2006) ensinam que a nossa Carta Magna não pode ficar à espera do orçamento público, a fim de, em havendo verba orçamentária, efetivar direitos fundamentais. De forma diametralmente oposta à peça orçamentária é que deve ser produzida levando em consideração o que a constituição elegeu como prioritário, como se depreende pela análise do texto maior, essa preferência foi dada aos direitos fundamentais.

Nesse sentido, entende-se que havendo falta de recursos deve ocorrer uma reformulação do orçamento priorizando os direitos fundamentais e depois de alocar recursos capazes de alcançar e proteger ao menos o núcleo essencial de cada um desses direitos fundamentais é que se poderia distribuir os demais recursos orçamentários.

Analisando os esclarecimentos de Sarlet (2010) pode-se depreender que ao permitirmos que a Constituição esteja vinculada ao orçamento (e não este a aquela), invertesse completamente a lógica hierárquica do sistema, tanto em termos jurídico, como em termos axiológicos.

Continua o autor, propondo que o impacto resultante da escassez dos recursos poderia ser diminuído em grande escala, diante do controle jurisdicional sobre as decisões políticas ligadas a alocação de recursos, inclusive no que concerne a transparência das decisões, bem como, sobre a possibilidade de haver controle social sobre as mesmas.

Na mesma esteira, Nogueira (2004) investigando o aspecto tributário como forma de custeio das políticas públicas, afirma que o tributo é a forma de custear a existência do Estado, em decorrência desse fato, urge que sejam corretamente aplicados os princípios que norteiam o gasto público (moralidade, eficiência, economicidade e legitimidade) a fim de que as receitas obtidas possam ser empregadas da melhor forma possível, a fim de atender os anseios da população, visto que, “ o tributo é um direito da sociedade e não do Estado.[26]”

Nesse sentido, se conclui que o tributo pago pelo particular não é se não um investimento que este faz na manutenção do Estado para que o mesmo assegure a integridade, ao menos em um grau mínimo, de seus direitos.

Ratificando a visão exposta, Sarlet (2010) elucida que essa cláusula deve ser encarada com reservas, não por que seja mera falácia a escassez de recursos, mas pelo modo como ela vem sendo alegada pelos poderes públicos de forma genérica, com o intuito de justificar qualquer omissão estatal, sendo usada também como tentativa de impedir, a qualquer custo, a intervenção judicial. Desta forma, com fulcro no art. 5, § 1º, a fim de não esvaziar completamente o conteúdo dos direitos sociais, cabe ao ente estatal que alegar a reserva do possível, provar a falta efetiva de recursos capazes de concretizar determinado direito social.

Assim, apesar dos relevantes argumentos ventilados pela doutrina pátria acerca da teoria da “reserva do possível” a fim de legitimar a inação dos poderes públicos no que concerne a implementação dos direitos de segunda dimensão, não há como fechar os olhos para a importância desses direitos constitucionalmente garantidos, não se pode permitir que esse princípio chegue a tolher a dignidade humana, justamente para evitar tal atrocidade, decidiu-se resguardar ao menos um núcleo essencial mínimo, o também chamado “mínimo existencial” que segundo a lição de Ana Cristina Costa Meireles (2008, pp.426 - 427) representa “(...) em última instância um patamar mínimo de condições materiais abaixo do qual a dignidade humana terá sido violada.”

Infelizmente, esse princípio não foi positivado de forma expressa em nossa constituição, contudo encontra forte embasamento jurisprudencial e não é estranho a várias legislações do direito estrangeiro, além disso, esse princípio decorre diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana, princípio esse que tem sido elevado à condição de informador da ordem jurídica de supra princípio, pois norteia todo o texto entrelaçando-se com os princípios da igualdade e da liberdade legitimando os direitos fundamentais. Neste sentido, não há vida digna sem a garantia dos direitos sociais e de um patamar mínimo de condições materiais. Desta forma, não há como dissociar o mínimo existencial do princípio da dignidade humana, já que, sem aquele esta resta vulnerada.

Para a concretização ao menos do mínimo, faz-se mister a atuação do Estado, desenvolvimento de políticas públicas com o intuito de implementar os direitos fundamentais, principalmente os de segunda dimensão, a fim de conferir aos cidadãos condições essenciais mínimas de saúde, assistência social, educação, segurança, dentre outros, garantindo-lhes assim uma vida digna.

Faz-se mister ressaltar que a intenção do constituinte não é conceder aos seus súditos somente esse mínimo, o propósito quanto aos direitos sociais é, e sempre será pelo Máximo, no entanto, o Máximo possível, porém, se empobrecido, o ente estatal não pode de todo suprir as necessidades de seu povo, ao menos o mínimo ele tem que cuidar em respeitar.

De outro norte, Sarlet(2010) afirma que a previsão implícita de um direito fundamental ao mínimo existencial, atua  concretizando, ainda que minimamente, a efetividade dos direitos sociais, vedando tanto omissões, bem como, medidas de proteção e promoção insuficiente por parte do Poder Público.

O supracitado doutrinador, Sarlet (2010), em excelente trabalho sobre o tema, traçou as ligações entre o mínimo existencial, a reserva do possível e o direito a saúde, arrolemos aqui algumas das conclusões do autor:

 O mestre, colaciona a informação de que a Organização Mundial da Saúde em seu preâmbulo define o Direito à Saúde (OMG) como sendo o “completo bem estar, físico, mental e social” noção que em muito supera a velha concepção de saúde ser a simples ausência de doença. Diante de tão extensão previsão, não se pode, de maneira nenhuma, reduzir a noção de mínimo existencial apenas ao necessário a sobrevivência fisiológica, mas sim, todas as condições necessárias para assegurar a vida digna, aqui especificamente, no sentido de vida saudável.

Esse mínimo constitucional, no caso da saúde, está diretamente atrelado a necessidade de discussão com base em elementos probatórios, no que diz respeito às necessidades de cada um no caso concreto, e demonstração de qual as medidas eficientes para o tratamento.

 O SUS apresenta determinados protocolos aprovados pelo ministério da saúde estabelecendo quais os medicamentos e tratamentos adequados para cada caso, em decorrência desse fato,  se questiona se a simples apresentação de prescrição de médico não credenciado ao SUS receitando medicamento não constante das listas do sistema teria o condão de determinar o fornecimento do referido medicamento pelo Estado. Inicialmente, a corte superior de justiça se manifestava afirmando que o laudo de médico particular não tinha o condão de servir de prova pré-constituída a embasar mandado de segurança com fim de obter o deferimento da medicação, tendo tal laudo que ser, obrigatoriamente, submetido ao crivo do contraditório, recentemente, contudo, o egrégio tribunal de justiça tem apresentado uma postura mais flexível entendendo que o médico que acompanha o doente tem habilidade para determinar qual o fármaco mais adequado para o tratamento do seu paciente, seja ele pertencente ou não aos quadros do serviço público de saúde,  desde que demonstre a necessidade de determinado medicamente não previsto na lista do SUS, e a impossibilidade de sua troca por outro, será deferido o fornecimento da medicação, conforme se vislumbra pela transcrição dos fragmentos de dois recentes julgados.

“PROCESSUAL  CIVIL  E  ADMINISTRATIVO.  AGRAVO  EM  RECURSO ESPECIAL.

MANDADO  DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.LAUDO  MÉDICO  PARTICULAR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA.(...)

2.  O  fato  de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem  o  condão  de  eximir  os entes federados do dever imposto pela ordem  constitucional,  porquanto  não  se  pode  admitir que regras burocráticas,   previstas   em   portarias  ou  normas  de  inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais.

3.  Conforme  reiterada  jurisprudência  desta  Corte  de Justiça, a escolha  do  fármaco  ou  do melhor  tratamento  compete  ao médico habilitado  e  conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser um  profissional  particular  ou  da  rede  pública,  pois  o  que é imprescindível   é   a   comprovação  da  necessidade  médica  e  da hipossuficiência.

4.  A  peculiaridade do caso levou o Tribunal de origem a conceder a segurança  reclamada,  em  face do perigo de agravamento da saúde da paciente  -  acometida  de  grave  crise  psicótica, "com alucinação auditiva, delírio místico religioso e humor constrito" -, entendendo haver  prova suficiente da necessidade do medicamento prescrito pelo seu  médico  particular,  bem como a impossibilidade de troca de tal remédio  por  outro  produto  para "a preservação de sua integridade física e mental". (AgInt no AREsp 405126 / DF julgado em 20/09/2016)

                                              (...) 3.  É  admissível,  em  Mandado  de Segurança, prova constituída por laudo médico elaborado por médico particular atestando a necessidade do  uso  de  determinado  medicamento,  para  fins de comprovação do direito  líquido e certo capaz de impor ao Estado o seu fornecimento gratuito. Precedentes: AgRg no Ag 1.194.807/MG, DJe 01/07/2010; AgRg no  Ag  1107526/MG,  Rel.  Ministro  Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, 29/11/2010. (REsp 1614636 / PI, julgado em 16/08/2016)”

Faz-se necessário analisar essas questões sob as lentes dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, desta forma, o Estado não pode ser obrigado a fornecer tratamentos experimentais, nem ser condenado de forma genérica a fornecer qualquer medicamento, que qualquer pessoa venha a necessitar, deve ser considerada a existência de outros tratamentos igualmente eficazes que poção ser oferecidos a um número maior de pessoas, assegurando assim a implementação do princípio da proporcionalidade, nesse sentido, por ex., não se pode fazer exigência por determinada marca deve-se privilegiar os genéricos.

Contudo, diante da apresentação de prova pelo titular do direito de que aquele medicamente – contido nas listas do SUS - não atende suas necessidades, terá o direito de pleitear judicialmente tratamento hábil, já que, por mais que o mínimo existencial – de medicações- traçado nas listas seja geral para toda comunidade, o medicamento deve ser específico para o tratamento de cada pessoa, além disso muitas vezes as listas do SUS não são atualizadas com tanta frequência deixando de abrigar novos e mais eficazes tratamentos.

Por fim, Sarlet (2010), afirma que a existência de negativa expressa por parte do ente administrativo de prestar determinada medicação, é um indicativo da urgência do atendimento da tutela jurisdicional requerida, afirma que a falta de prova de que se ingressou com pedido administrativo, pode servir de atenuante para o ente público que somente estaria sabendo da necessidade da parte em juízo.

Discordamos do mestre nesse último ponto, pois, como se sabe, em alguns Estados da federação o ente público dolosamente tem se negado a fornecer a negativa por escrito, a fim de não assegurar essa prova para o cidadão, dependendo essa declaração (de que não fornece aquele medicamento) de anterior processo administrativo, tornasse, portanto, inviável para o cidadão que se vê convalescendo de moléstia grave, esperar o desenrolar de um processo administrativo para conseguir essa declaração para só depois ingressar judicialmente. Diante disso, entendemos que o titular desse direito deve ser tratado como hipossuficiente e o Estado deve ser compelido em juízo a apresentar essa negativa por escrito.

Fechando esse tema, Sarlet (2004) brilhantemente se pronúncia, sintetizando:

[...] Por mais que os poderes públicos como destinatários precípuos de um direito à saúde, venham a opor- além da clássica alegação de que o direito a saúde foi positivado como norma de eficácia limitada- os habituais argumentos da ausência de recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem sobre a alocação e destinação de recursos públicos, não nos aparece que está solução possa prevalecer, ainda mais na hipótese em que está em jogo a preservação do bem maior da vida humana. Não nos esqueçamos de que a mesma constituição que consagrou o direito à saúde – evidenciando assim o lugar de destaque- outorgado ao direito a vida- uma vedação praticamente absoluta – ( salvo em caso de guerra regularmente declarada) no sentido da aplicação da pena de morte ( art. 5º, inc. XLVII, alínea a). Cumpre relembrar, mais uma vez, que a denegação dos serviços essenciais de saúde pode se equipara a aplicação de uma pena de morte para alguém cujo o único crime  foi o de não ter condições  de obter com seus próprios recursos,( tratamento  médico adequado), tudo isso, habitualmente sem qualquer processo e, na maioria das vezes, sem possibilidade de defesa, isto sem falar na virtual ausência de responsabilização dos algozes, abrigados pelo anonimato dos poderes públicos.

Em suma, mesmo cabendo ao Legislativo criar leis infraconstitucionais a fim de regulamentar o direito social a saúde e ao Executivo traçar metas e realizar políticas públicas a fim de dar suporte para que tais direitos tenham concretude prática, o fato de terem sido eleitos democraticamente não lhes dá o direito de aplicarem os recursos públicos de forma leviana, antes, devem resguardar aquilo que fora previsto no texto maior, para que este não se torne em letra morta em virtude da inércia de tais poderes, situação na qual, poderá o Poder Judiciário agir a fim de resguardar a dignidade humana garantindo ao menos o mínimo existencial desses direitos à luz da reserva do possível, contudo, esta não pode servir de argumento para tolher aquele que é o núcleo mínimo sindicável da dignidade da pessoa humana, parcela do direito sem a qual este princípio perde a concretude prática.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo desse artigo, procuramos demonstrar a fundamentalidade do direito à saúde, bem como, sua faceta predominante de direito prestacional, bem como, a obrigatoriedade por parte dos poderes públicos de realizarem leis infraconstitucionais a fim de operacionaliza-lo e criarem políticas públicas adequadas visando sua fiel execução.

Explicitamos que caso os Poderes Legislativo e Executivo se furtarem a agir incorreram em omissão inconstitucional a ser espancada pelo Judiciário que com guardião do Texto maior não pode se negar a agir.

Determinamos que a ingerência do judiciário nessas questões não se constitui em infração ao Princípio da separação dos poderes, mas sim, na regular aplicação do sistema de “freios e contrapesos”, posto que, o judiciário não está a cria políticas novas, mas a assegurar a eficácia e a efetividade de políticas já existentes, ou a regulamentação de direitos já previstos expressamente no texto constitucional.

Por fim, nos dedicamos a tecer interessantes considerações sobre as cláusulas da reserva do possível e do mínimo existencial. Assim, entendemos que todos os direitos apresentam um núcleo essencial, desde já sindicável, tal garantia é primordial para que se alcance realmente uma vida digna e não apenas vida fisiologicamente falando. Se Reconhece a existência de escassez de recursos, contudo, propõe-se a realização de um orçamento participativo, no qual se empregue as verbas públicas naquilo que a Constituição escolheu por prioritário, porquanto, a constituição não pode se manter réfen do orçamento, norma infraconstitucional.

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