RESUMO: O presente estudo tem por objetivo demonstrar a possibilidade jurídica do delegado de polícia, quando da análise do caso concreto, apurar a o caso ou não de aplicar o princípio da insignificância. Assim, brevemente fez-se abordagem histórica a respeito do princípio da insignificância, sua aplicação na seara do inquérito policial. Aborda-se a falta de uma norma processual específica a esse respeito, mas frisando a plena compatibilidade com o o ordenamento jurídico brasileiro em vigor. Ademais, exalta-se a questão do princípio da insignificância nos tribunais superiores, enumerando seus requisitos. Por fim, busca-se debater a respeito de tema pouco explorado pela doutrina, mas de suma importância, a fim de que o respeito a dignidade da pessoa humana escape a esfera da mera abstração formal e ingresse na esfera da aplicabilidade concreta e material da norma, tendo em vista o estado de coisa inconstitucional.

Palavras-chave: Princípio da insignificância. Autoridade Policial. Viabilidade jurídica.

ABSTRACT: The purpose of this study is to demonstrate the legal possibility of the police officer, when analyzing the case, to determine whether or not to apply the principle of insignificance. Thus, a brief historical approach was made to the principle of insignificance, its application in the field of police inquiry. It addresses the lack of a specific procedural rule in this regard, but stressing the full compatibility with the current Brazilian legal system. In addition, the question of the principle of insignificance in the superior courts, enumerating its requirements, is exalted. Finally, it is sought to debate about a subject little explored by the doctrine, but of utmost importance, so that respect for the dignity of the human person escapes the sphere of mere formal abstraction and enters into the sphere of the concrete and material applicability of the norm , In view of the unconstitutional status.

Keywords: Principle of insignificance. Police Officer. Legal possibility.

INTRODUÇÃO 

Diversamente da norma, o princípio possui um conteúdo mais aberto, a qual busca nortear a aplicação daquelas. Para tanto, faz-se necessário análise de cada caso, para que sejam realizadas as devidas adaptações, como foi feito com o princípio da insignificância neste trabalho.

Este princípio se tornou muito comum no mundo jurídico, pois além de sua utilidade prática, notou-se a relevância dos bens jurídicos que eram preservados com sua aplicação, dentre eles a integridade física.

 Não obstante, sua aplicação prática se restringe ao âmbito do poder judiciário. Destarte, um tema quem vem ganhando notoriedade, mas sustentado pela doutrina minoritária (pela falta de um dispositivo legal abordando o tema), é o da aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial.

Nesse sentido, observa-se que a falta de uma legislação específica sobre o tema, atrelado a limitação estrutural da autoridade policial, tornam a aplicação desse princípio por este, demasiadamente utópica, muito embora não se negue a viabilidade prática.

Trata-se de um tema que possui diversas consequências benéficas para a sociedade, como a preservação da liberdade, da integridade física e psicológica, bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Estado, mas que são usurpados do indivíduo, que se mantém preso, ainda que indevidamente, até ser reconhecida essa situação pelo Poder Judiciário, o qual, muitas vezes, chega a demandar muito tempo.

O princípio da insignificância em si, como hoje o é conhecido, foi idealizado pelo doutrinador alemão Claus Roxin, o qual sustentava a ideia de que, as pequenas ofensas aos bens jurídicos, não necessitavam da intervenção do Direito Penal, sendo sua incidência desproporcional à lesão efetivamente causada, ou seja, em seu estudo, destaca a utilização da penalidade em último caso, de maneira subsidiária, defendendo que outras matérias do direito deveriam ser utilizadas primeiramente, não sendo necessário ser acionado o direito penal nas infrações insignificantes. (GOMES, Luiz Flávio. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos. BIANCHINI, Aline. Vol.1. Direito Penal. Introdução de Princípios Fundamentais. Ed. RT: São Paulo 2011. P.24.). Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, diz que o crime insignificante, segundo ele “[...] é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso”[1]

Sabendo disso, é que o estudo desse tema torna de fundamental importância com a contribuição de um Delegado de policia ao aplicar o princípio da insignificância, pois ao perceber que um crime não merece ser tutelado pelo direito penal (por ser a primeira autoridade a ter contato com o conjunto fácto probatório) deve utilizá-lo, pois além de evitar um movimento desnecessário da máquina judiciária, preservará os bens jurídicos essencial, além de resguardar o próprio direito penal para assuntos mais relevantes.

Portanto, busca-se fazer uma  análise do princípio da insignificância, bem como sua viabilidade jurídica de aplicação pelo delegado de polícia, através de um estudo pormenorizado da situação vivenciada na prática, além da análise dos argumentos juridicamente relevantes.

1.  O PRINCÍPIO DA INSIGINIFICÂNICA

Antes de adentrar com afinco sobre o tema desse trabalho, mostra-se necessário uma análise do contexto histórico do princípio da insignificância. 

1.1 Contexto histórico do princípio da insignificância

Sabe-se que a origem dos princípios adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro não se atém apenas aos que tiveram sua origem nesse país. Muito pelo contrário, são diversas as fontes do meio internacional, as quais serviram de inspiração para vários institutos jurídicos aqui aplicados.

Todavia, ao serem aqui aplicadas, se mostram necessárias certas adaptações a realidade brasileira, tendo em vista o intuito maior de preservar os bens jurídicos da sociedade, sem esquecer de outros. Nesse sentido é que o caso do princípio da insignificância, que não obstante ter se originado aqui, foi adaptado a realidade atual e atualmente é muito aplicado.

Muito embora não esteja expresso na Constituição da República Federativa do Brasil, nem nas legislações esparsas, a sua origem doutrinária e pretoriana busca limitar a atuação do Estado, o qual é detento do “ius puniendi”[2].

Tal princípio, assim como diversos elementos do direito, tem sua origem no Direito Romano, muito embora fosse utilizado na esfera civil, em situações em que o pretor não deveria perder tempo com assuntos irrelevantes, de menor importância dando origem ao brocardo “minimus non curat praetor “[3].

 Todavia, essa não é a única corrente a qual atribui a origem desse princípio. Há corrente doutrinária, por sua vez, que defende que o princípio da insignificância surgiu como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, originando-se, da “criminalidade de bagatela”, movimento que ocorreu de forma significativa na Europa, no século passado e teve como motivo as crises sociais decorrentes das guerras mundiais, que acarretaram no alto índice de desemprego, na falta de alimentos, dentre outras calamidades, provocando um surto de furtos de menor potencial, e outros crimes de menor relevância, os quais foram intitulados de “criminalidade de bagatela”.[4] Portanto, na visão de Lopes[5], por tal brocardo não ser específico à área penal, não merece respaldo, pois era apenas uma máxima e não um estudo direcionado ao fato em análise.

Concordando com esta posição Silva contraria a origem histórica no que diz respeito ao Direito Romano:

Assim, aceitando-se o entendimento de Ribeiro Lopes, no sentido de que o Princípio da Insignificância origina-se da evolução do Princípio da Legalidade formulada pelos jusfilósofos do Iluminismo, ou a posição de Guzmán Dalbora, que o considera como restauração da da máxima mínima non curat praetor formulada pelo pensamento liberal e humanista dos juristas renascentista, exsurge patente que sua melhor origem não pode ser romana, pos seu significado coaduna-se melhor com o raciocínio jurídico dos juristas humanistas que lutavam contra o absolutismo e severidade da lei penal[6].

Ocorre que, muito embora a essência de tal princípio esteja ligada ao bem lesado, houve uma grande evolução de seu campo de incidência, passando a ter uma abrangência maior do que outrora havia. Logo, com o passar do tempo passou-se a analisar outros elementos, tais como as circunstâncias do caso concreto, as quais não necessariamente estariam ligadas aos crimes de natureza patrimonial[7]. Neste contexto Prestes afirma o que se segue:

Com efeito, o princípio da insignificância é um princípio geral e ordenador do Direito Penal incidindo sobre todas as normas de cunho penal, e não somente sobre aquelas com características patrimoniais. Cunhá-lo, com base na patrimonialidade, é amputar uma grande parcela de sua aplicabilidade esvaziando-o quase que por completo.8 

Em todo o caso, foi no ano de 1964 com os estudos do doutrinador alemão Claus Roxin que ocorreu a introdução deste brocardo no Direito Penal. A partir desta máxima, Roxin propôs uma interpretação restritiva do tipo penal, devendo tal esfera do Direito ser apenas acionado nos casos que ofendessem algum bem jurídico tutelado[8], ou seja, quando o bem jurídico possuir uma proteção especial pelo Estado e necessitar de uma rigidez maior ao agente que o tenha ofendido. Destarte, como a seara penal é a que possui sanções mais rígidas, seria a indicada para resguardar tais situações.

Portanto Roxin sustentava a ideia de que as mínimas ofensas aos bens jurídicos não mereciam a intervenção do Direito Penal, sendo sua incidência desproporcional à lesão efetivamente causada. Além disso, conforme seus ensinamentos:

[...] somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se [9].

Logo, diante da importância do direito Penal e de sua repercussão na sociedade, deve, na visão de Roxin, ser utilizado somente nos casos em que outras matérias não sejam suficientes para resguardar o bem jurídico, se este for ofendido. Sendo assim, tem o direito penal como intenção primordial a de proteger os bens jurídicos fundamentais dos seres humanos, como a vida, a liberdade, o patrimônio etc. Neste sentido Dotti ensina que o direito penal é uma ciência que possui o intuito de proteger os valores e os bens fundamentais do homem. Além disso, sua tutela abarca a comunidade e o Estado como expressões coletivas da pessoa humana, que estão envolvidas os interesses da ordem. No que diz respeito a importância do direito penal para o ser humano, “o homem deve ser a medida primeira e última das coisas, razão pela qual se proclama que, na categoria dos direitos humanos, o Direito Penal é mais relevante, e de maior transcendência” [10].  

Embora, para alguns, de origem alemã, o Princípio da Insignificância conquistou abrangência no ordenamento jurídico brasileiro, sendo atualmente aceito de forma majoritária tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Com base nisso, o doutrinador Francisco Assis Toledo foi o pioneiro a abordar tal princípio, in litteris:

Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da coisa; o descaminho do artigo 334, parágrafo 1°, d, não será certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão, para o Fisco; o peculato do artigo 312 não pode ser dirigido para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor público de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de amênduas; a injúria, a difamação e a calúnia dos artigos 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar a dignidade, a reputação, a honra, o que exclui ofensas tartamudeadas e sem consequências palpáveis; e assim por diante[11].

Analisando o trecho acima, percebe-se que o princípio em estudo adapta-se a diversas condutas e crimes tipificados no código penal, sendo, por isso, bastante utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, pois não se tratam de situações preestabelecidas, mas de situações que demandam um estudo individual em cada caso a fim de que seja demonstrado se há ou não a possibilidade de sua aplicação, sendo, portanto, de fundamental importância a apreciação da forma como é utilizado.

1.2 A utilização do princípio da insignificância no ordenamento jurídico brasileiro

A posição da jurisprudência nos tribunais superiores majoritária é no sentido da aceitação da aplicação do princípio da insignificância aos crimes em que não há violência ou grave ameaça na conduta, tal entendimento recebe guarida e fundamento na doutrina dominante, conforme menciona Bittencourt  “[...]Principio da Insignificância... tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico[...] ”[12]. Portanto, a conclusão que se chega da análise de tal postulado é de que ao aceitá-lo, se estará confirmando a atipicidade da conduta, deixando, destarte, de se considerar crime a conduta que teoricamente lesa o ordenamento jurídico.

Neste mesmo posicionamento Prado assegura: “[...] o principio da insignificância é o instrumento para exclusão da imputação objetiva de resultados [...]” [13].  

Todavia, apesar da sua crescente utilização, tal princípio ainda não possui uma aceitação total e pacífica na doutrina e na jurisprudência e isso se justifica, principalmente, por ser um princípio derivado ou implícito. Segundo Aparecido da Silva a corrente que não aceita a aplicação do princípio da insignificância é conservadora, por resistir a constatar que o direito penal moderno não pode ficar parado, “[...] ao argumento de que lei penal não faz referência à quantidade de lesão (ou perigo de lesão) necessária para a configuração de um delito e que tal princípio não se encontra inserto em nossa legislação” [14], ou seja, o direito penal deve evoluir constantemente para se adequar a sociedade.

É certo, que a corrente que sustenta isso não deve prevalecer, pois o ordenamento jurídico não se faz, apenas, de normas positivas, muito pelo contrário, tem-se constatado a grande importância de princípios e costumes, não negando o fato de que toda matérias de grande relevância necessita de disposição legal.

Por toda abrangência do princípio da insignificância, realmente, carece de disposição em lei, por outro lado, não são apenas de leis que se formam um ordenamento jurídico, devendo-se levar em conta todos os preceitos que o norteiam. Assim sendo, depare-se com um dilema, por não se ter uma segurança de conceituar o princípio da insignificância, servindo-se, tão-só, de posições jurisprudenciais a seu respeito, correndo-se o risco de se ter um direito penal aberto, nesta questão.

Vê-se, portanto, que não há um consenso no que diz respeito ao conceito do princípio da insignificância, todavia, mostra-se evidente e unânime que a sua incidência no ramo do direito penal se dá a partir da noção de que a tipicidade deve ser material, ou seja, adequar-se ao que está descrito na lei, englobando um valor lesivo concreto e relevante para a ordem jurídica como sendo essenciais para se falar em crime e sua respectiva punibilidade. Além disso, contata-se a grande importância dos debates jurídicos sobre o tema em questão, bem como os estudos realizados, evidenciando assim a importância do presente trabalho.

1.3 Requisitos necessários para sua aplicação impostos pelo Supremo Tribunal Federal

Como examinado acima, o direito penal assim como seus instrumentos, devem evoluir para se adequarem a sociedade, neste sentido, mostra-se a importância da contribuição dada pelo STF. Ao se deparar com o princípio da insignificância o Supremo Tribunal Federal adotou alguns posicionamentos que devem ser seguidos pelos demais tribunais.

1.3.1 Dos Requisitos Objetivos

Para se aplicar o princípio da insignificância, mostra-se insuficiente a análise genérica de seu conceito, isto porque, como visto alhures, não se tem pacificado um conceito para ele. Mostra-se, necessário, portanto, a análise da situação do caso concreto, ou seja, cada caso possui uma peculiaridade e não seria uma fórmula genérica que iria demonstrar quando seria necessária a requisição ao princípio em análise.

Com base no entendimento cristalizado no Pretório excelso, para a incidência do princípio em vista, devem ser levados em consideração diversos aspectos, dentre eles o valor do bem, os aspectos objetivos dos fatos, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada [15].

Nesse sentido, O Superior Tribunal de Justiça atende essa posição cristalizada, conforme os seguintes julgados:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO.PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE.EXPRESSIVIDADE DA LESÃO.

1. Para a aplicação do princípio da insignificância, devem ser preenchidos quatro requisitos, a saber: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. Os pacientes ingressaram em um ferro-velho, de onde subtraíram duas bases de liquidificador marca Walita, uma base de liquidificador marca Arno e uma bobina Champion, avaliados em R$272,00 (duzentos e setenta e dois reais). Na posse da res furtiva, empreenderam fuga do local, sendo presos em seguida pela Polícia Militar.

3. Não há como considerar os objetos subtraídos de valor bagatelar, notadamente se tomado por base o salário mínimo vigente à época, de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais). Essa circunstância não pode ser ignorada, sob pena de se destoar por completo das hipóteses em que esta Corte vem aplicando o princípio da insignificância.

4. Recurso a que se nega provimento. (STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 30361 MG 2011/0120750-9, Ministro OG Fernandes, T6- SEXTA TURMA, 17/08/2011)[16].

No Superior Tribunal de Justiça percebe-se, pois, a relevância da análise desses requisitos em cada caso, porquanto “tais fatos não podem ser ignorados, sob pena de se destoar por completo das hipóteses em que esta Corte vem aplicando o princípio da insignificância” [17].

Finalizando, faz-se oportuno mencionar alguns julgados do próprio Supremo Tribunal Federal, os quais definem os requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, além de evidenciar a análise que é feita em cada caso:

HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE RECEPTAÇÃO. OBJETO DE VALOR REDUZIDO. DEVOLUÇÃO ESPONTÂNEA À VÍTIMA. REQUISITOS DO CRIME DE BAGATELA PREENCHIDOS NO CASO CONCRETO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A incidência do princípio da insignificância depende da presença de quatro requisitos, a serem demonstrados no caso concreto: a) mínima ofensividade da conduta do paciente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. A via estreita do habeas corpus não admite um profundo revolvimento de provas nem o sopesamento das mesmas. A aplicação do princípio da insignificância só será permitida se os autos revelarem claramente a presença dos requisitos mencionados.

3. No caso, a receptação de um walk man, avaliado em R$ 94,00, e o posterior comparecimento do paciente perante à autoridade policial para devolver o bem ao seu dono, preenchem todos os requisitos do crime de bagatela, razão pela qual a conduta deve ser considerada materialmente atípica.

4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal de origem. (STF - HABEAS CORPUS: HC 91920 RS, Ministro Joaquim Barbosa, Segunda turma, 09/02/2010)[18].

Observa-se que os requisitos objetivos são sempre ponderados e verificados em cada caso, o repercute na cristalização deste posicionamento. 

Portanto, a autoridade que for aplicar o princípio da insignificância deve atentar-se aos requisitos objetivos, mas não só a eles, pois cada caso apresenta alguma peculiaridade, e para haver individualidade faz-se necessário a observância de outro requisito, o subjetivo, que a partir dele possibilitará uma análise mais equitativa, consoante se demonstrará abaixo.

1.3.2 Dos Requisitos Subjetivos      

Sabe-se que o Direito penal não é feito sobre pessoas, mas sobre condutas, fatos que devem ser punidos, caso praticados. Ocorre que, algumas ações embora em um primeiro momento tenham a aparência de uma infração penal, podem não ter uma relevância jurídica que justifique a incidência da norma penal. São várias as situações que se mostra desnecessária sua atuação, como por exemplo, a lesão a um bem jurídico que, apesar de aparentar importância, não possui, pois a vítima não lhe dá. Ou seja, mostra-se necessária observar cada caso concreto de maneira criteriosa, observando aspectos objetivos e subjetivos.

Consoante acima observado, para ser possível a aplicação do princípio da insignificância, não basta levar em conta o valor material do bem do ofendido, sendo necessária a atenção aos requisitos objetivos determinados pelo STF (mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, inexpressividade da lesão jurídica provocada e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).

Contudo, não são apenas os requisitos objetivos que devem ser levados em consideração, isto porque, o valor do bem do ofendido é relativo, devendo levar-se também em consideração a situação financeira do ofendido, o valor sentimental do bem para o ofendido, dentre outros que demandarão uma análise mais subjetiva da autoridade que for aplicar o princípio da insignificância.

Afirmando tal constatação, de que devem ser analisados vários aspectos para se ver possível a aplicação do princípio da insignificância, alguns julgados da 1ª turma do Supremo Tribunal Federal vem adotando este critério, considerando tal requisito, assim como o que se segue[19]:

[...] o princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal. Tenho, pois, que o criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável que não pode ficar imune ao direito penal e sua conduta deve ser considerada materialmente típica[20].

Logo, não basta a infração em si ser ínfima, é necessário que o autor da conduta esteja em uma situação que comprove e permita se concluir que, para o caso, não há relevância e necessidade de se acionar o direito penal, ou seja, o indivíduo e a situação que se encontra são essenciais para a aplicação do princípio em análise.

2.  ATRIBUIÇÕES DA AUTORIDADE POLICIAL FACE O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Sabe-se que a autoridade policial possui uma importante função na sociedade brasileira e que sua atribuição, como não poderia deixar de ser, está expressamente previstas em lei, mais especificamente no código de processo penal. Uma de suas funções principais é a de apurar infrações penais, através de diligências necessárias por meio do inquérito policial, descobrir o crime e sua respectiva autoria.

O inquérito policial possui algumas peculiaridades. Além de ser presidido por uma autoridade policial, possui natureza eminentemente administrativa, com particularidade inquisitiva, servindo de base para a pretensão punitiva do Estado representada pelo Ministério Público, titular da ação penal pública.

O início da persecução penal coincide com o da investigação criminal, pois a partir daí o Estado adquiri fundamentos para o exercício de seu “jus puniendi” em juízo. Ocorre que, apesar da inegável importância para o Estado, trata-se de uma peça prescindível. Apesar disso, está devidamente disciplinado no Código de Processo Penal, não sendo mera peça de informação, trata-se, em verdade, de uma peça de informativa de alta relevância, pois lida com um dos bens jurídicos mais importantes, o direito à liberdade e, em sendo devidamente conduzido, certamente proporcionará uma maior probabilidade de se alcançar sucesso no direito de punir do Estado-Administração, assim como na justiça de fixação da pena pelo Estado-Juiz, ao se analisar as circunstâncias judiciais apuradas nessa fase[21].

De maneira geral, toda atuação policial está fundamentada no Poder de polícia, que, por sua vez, é o instrumento que a Administração Pública possui para limitar os abusos do direito individual. É através desse artifício, que faz parte de toda Administração, o Estado restringe a atividade dos particulares que se mostra contrária, nociva ou inconvenientes ao bem-estar social.

Por fim, convém distinguir-se, a polícia administrativa da polícia judiciária. A polícia administrativa é aquela que atua sobre bens, direitos ou atividades dos indivíduos, enquanto a polícia judiciária incide apenas sobre as pessoas. Portanto, poder de polícia judiciária é privativa dos órgãos auxiliares da Justiça, já o poder de polícia administrativa difunde-se pelos órgãos administrativos, dos poderes legislativo, executivo e judiciário e das entidades públicas. No que diz respeito a atuação tem-se, em regra, a polícia administrativa com uma atuação preventiva, ao passo que a polícia judiciária atua de maneira repressiva[22].

Assim, mostra-se útil o estudo da polícia judiciária, diferenciando da administrativa, assim como as características e conceitos dela da autoridade policial, como também do primeiro procedimento formal que compete ao delegado de policial, privativamente.

2.1 A polícia judiciária na direção do delegado de polícia e o inquérito policial

É notório que toda sociedade evolui. Concomitantemente a evolução da sociedade surge novos problemas e para que a sociedade lide com esses problemas, tem-se como necessário uma estrutura estatal compatível com a evolução da sociedade. Apesar disso, a polícia judiciária, embora possua um papel fundamental no âmbito social, está longe de ser tratada com a devida vênia pelos seus governantes. A muito foi visto o órgão da polícia judiciária como mero órgão administrativo, o que, deveras, não deixa de sê-lo, mas possui uma finalidade judiciária como ressalta Pitombo “a polícia, enquanto judiciária, e o inquérito que ela faz exsurgem administrativos, por sua atuação e forma, mas judiciários nos seus fins[23]”.

Prosseguindo, desde a sua formação, a polícia judiciária possui a característica de ser como uma função do estado destinada a investigar, promover o aclaramento da autoria e das circunstâncias das infrações penais. Vale observar que esse conceito foi trazido há muito tempo, tratando-se de um conceito histórico e globalizado, transcrito por João Mendes Junior, que desde cedo dizia:

A polícia judiciária é o olho da justiça; é preciso que o seu olhar se estenda por toda a parte, que os seus meios de actividade, como uma vasta rede, cubram o território, afim de que, como a sentinella, possa dar o alarma e advertir o juiz; é preciso que os seus agentes, sempre promptos aos primeiros ruidos, recolham os primeiros indícios dos factos puníveis, possam transportar-se, visitar os lugares, descobrir os vestigios, designar as testemunhas e transmittir á autoridade competente todos os esclarecimentos que possam servir para a instrucção ou formação da culpa; ella edifica um processo preparatorio do processo judiciário; e, por isso, muitas vezes, ella possa tomar as medidas provisórias que exigirem as circumstancias. Ao mesmo tempo ela, deve apresentar em seus actos algumas das garantias judiciárias: que a legitimidade, a competência, as habilitações e as attribuições dos seus agentes sejam definidas, que os casos de sua intervenção sejam previstos, que seus actos sejam autorisados e praticados com as formalidades prescriptas pela lei; que, emfim, os effeitos destes actos sejam medidos segundo a natureza dos factos e a autoridade de que são investidos os agentes[24].

Portanto, embora caiba à polícia judiciária mais do que a simples investigação e apuração de uma infração penal, é função, também, a captura de criminosos condenados pela justiça, a prestação de informações ao juiz ou Ministério Público, desdobramentos, pois, da tarefa de investigação. Neste posicionamento, segue Almeida que adverte: “a polícia judiciária opera depois das infrações, para investigar a verdade e, a respeito, prestar informações a justiça[25]”. Em sentido contrário Marques: “a polícia judiciária não tem mais do que função investigatória” [26].

Vê-se, pois que é nessa esteira que giram as discussões a respeito da abrangência da atividade policial judiciária, acarretando em sua minimização técnica e jurídica[27], chegando a dividi-la em polícia preventiva e repressiva. Esta classificação, apesar de imprecisa, manteve-se em uso por muito tempo, merecendo, ainda, a atenção e críticas de estudiosos administrativistas, como, em síntese, Cretella Júnior:

A polícia administrativa tem por escopo impedir as infrações das leis (sendo nesta parte preventiva) e sustentar a ordem pública em cada lugar, bem como em toda a parte do reino (JUSTINO ANTÔNIO DE FREITAS, Instituições de Direito Administrativo Português, 2ª ed., 1861, p. 192); assegurar à ordem e segurança públicas, a proteção dos direitos concernentes à liberdade, à vida e à propriedade, e bem assim, a prevenção dos delitos, por meio de ordens e determinações conducentes a tal fim (MATOS DE VASCONCELOS, Direito Administrativo, 1936, vol. I p. 224). À polícia administrativa ou preventiva incumbe, em geral, a vigilância, proteção da sociedade, manutenção da ordem e tranquilidade pública, bem assim, assegurar os direitos individuais e auxiliar a execução de atos e decisões da Justiça e da Administração (MATOS DE VASCONCELOS, Direito Administrativo, 1936, vol. I p. 225). [...] A polícia judiciária é também denominada repressiva, nome que merece um reparo porque esse organismo não aplica apenas aos delitos, mas funciona como auxiliar do Poder Judiciário nesse mister. No mesmo sentido, escreve JUSTINO ANTONIO DE FREITAS: "Polícia judiciária é a que procura as provas dos crimes e contravenções e se emprenha em descobrir os seus autores, cujo caráter a torna por isso essencialmente repressiva" (Instituições de Direito Administrativo Português, 2ª ed., 1861, p. 192)[28]

Nessa mesma linha Gasparini preceitua uma diferença entre a polícia administrativa e a polícia judiciária ao distinguir os órgãos que possuem a competência de cada, nestes termos: “o exercício da polícia administrativa está disseminado pelos órgãos e agentes da administração pública, ao passo que o da polícia judiciária é privativo de certo e determinado órgão (Secretaria da Segurança) [29]”.

Fica evidente, desta forma, qual órgão ou corporação possui determinada atribuição, sendo evidente que a policia judiciária é composta de diversas atribuições e todas delimitadas pela Constituição Federal, o que demonstra sua relevante importância no Estado.

Após a análise e distinção entre a polícia judiciária e a administrativa, faz-se necessário a qualificação da autoridade policial, que é quem exerce a polícia judiciária, nos temos do artigo 4º do Código de Processo Penal, que diz: “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”. Tal preceito vai de acordo com a Constituição Federal, que preceitua em seu art. 144 § 4º: “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”. Por isso, percebe-se que a autoridade policial está no comando da polícia judiciária, e, por isso, possui poderes e atribuições peculiares, necessários para sua possível e adequada tarefa.

Analisando os dispositivos expostos alhures, Damásio de Jesus ressalta:

conceito processual penal de autoridade policial é, portanto, mais restrito do que o do Direito Administrativo, na medida em que este último alcança todos os servidores públicos. Em apoio a esta premissa, convém lembrar o disposto no artigo 301 do CPP, tratando do flagrante compulsório, acentua que ‘as autoridades policiais e seus agentes’ deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Assim, a lei faz distinção entre os termos ‘autoridade e agente policial’ indicando que nem todo agente policial será autoridade[30].

A lei estabelece que o delegado de polícia deva possuir formação jurídica, ou seja, ser bacharel em direito. A partir daí passa-se a ter a noção da extrema relevância desta autoridade para o ordenamento jurídico, mas não só a ele. Trata-se de um profissional da Segurança Pública, que primeiro toma conhecimento da ocorrência de uma infração legal, dando início, destarte, ao inquérito policial.

Logo, exerce a autoridade policial o papel de proteção da sociedade, aprovisionando, imediatamente após a ocorrência, a prisão do acusado (se for o caso) ou a instauração do procedimento adequado para se apurar a realidade do acontecido.

Este procedimento é o inquérito policial, presidido pela autoridade policial, a qual o doutrinador Mirabete o conceitua da seguinte forma: “Inquérito policial é todo o procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria”[31]. É, portanto, um procedimento preparatório e de caráter informativo.

Sendo assim, a autoridade policial (delegado de policia) deverá presidir o inquérito policial e obedecer as normas que o definem. Contudo, apesar do inquérito policial ser, formalmente, a primeira atividade sob o comando da autoridade policial, antes de dar início ao inquérito, existe outras atribuições a ele cabíveis, tais como a prisão em flagrante, que é uma das modalidades de prisão cautelar previstas na lei processual.

2.2 O delegado de polícia frente à prisão em flagrante

A prisão ocorrida antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória não possui a natureza de pena, ao revés, tem natureza cautelar, dividindo-se em cautelaridade social, que possui o escopo de proteger a sociedade do indivíduo supostamente perigoso e a cautelaridade processual, que visa dar viabilidade para um pacífico transcurso processual.

Encontra-se em situação de flagrante delito aquele é surpreendido no momento que pratica a infração penal e se adequa a uma das situações sopesadas no art. 302 código de processo penal:

Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração[32].

Tais incisos elencam as espécies de flagrante existentes no ordenamento jurídico, são elas: O flagrante próprio, real ou propriamente dito, que ocorre quando o sujeito ativo do crime está cometendo ou acaba de cometê-lo, o flagrante impróprio ou também chamado de quase flagrante que ocorre quando o autor do crime é perseguido, pela autoridade ou seus agentes ou por qualquer pessoa em situação que se presuma ser ele o autor do crime ou da contravenção penal e finalizando o flagrante presumido ou ficto, ocorrendo quando o sujeito ativo da infração penal é encontrado logo após, com instrumentos do crime, como armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor. Vale salientar, que existem outras espécies fruto de construção doutrinária[33].

No que diz respeito aos atores da prisão em flagrante pode se dizer que são todos os indivíduos estabelecidos no código de processo penal. Como sujeito ativo do flagrante o condutor, ou seja, aquele que se encarrega de efetuar a prisão. O sujeito passivo é quem é conduzido pelo sujeito ativo, ou seja, aquele que é o objeto da prisão cautelar em análise. Consoante a doutrina brasileira salienta, qualquer pessoa do povo detém o poder de prender um indivíduo em flagrante, não sendo, todavia, obrigado a efetuar a prisão; por outro lado, a autoridade policial e seus agentes têm o dever de efetuar a prisão de qualquer pessoa que seja encontrado em situação de flagrante delito. Assim sendo, a autoridade policial e seus agentes são obrigados a efetuar a prisão, enquanto a pessoa comum, por não ser policial tem a opção de prender.

Por conseguinte, temos a prisão em flagrante como uma prisão cautelar de natureza preponderantemente administrativa, nos dizeres de Távora e Alencar:

É uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art. 5º, inciso LXI da CF). Permite-se que se faça cessar imediatamente a infração com a prisão do transgressor, em razão da aparente convicção quanto à materialidade e a autoria permitida pelo domínio visual dos fatos[34].

Como dito, a prisão em flagrante não depende de ordem escrita do juiz, bastando para a sua efetivação a configuração de uma das hipóteses estabelecidas no art. 302 do Código de Processo Penal. Ocorre que, por não necessitar de uma ordem judicial, há divergências a respeito da natureza jurídica da prisão em flagrante na doutrina. São três posições divergentes, uma parte considerando tratar-se a prisão em flagrante de um ato administrativo, outra dizendo ser uma prisão cautelar e finalizando a que diz ser uma prisão precautelar.

Em primeiro lugar, há doutrinadores que creem que a natureza jurídica da prisão em flagrante é ato administrativo, não possuindo natureza jurisdicional.

Por outro lado, com mais veemência, sustenta-se a natureza jurídica de prisão cautelar. Nesse sentido é o posicionamento de Oliveira, que diz: “[...] ostenta o status de medida cautelar, precisamente delimitada no tempo. É que, cumpridas as suas funções, a manutenção do cárcere reclamará ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, nos temos da Constituição da República (art. 5º)”[35].

Este também é o posicionamento de Tourinho Filho, que sustenta possuir a prisão cautelar natureza cautelar, mas sendo um ato complexo, com duas fases distintas, nesses termos:

Mesmo que a prisão se efetive pelo Juiz, tal ato não perde o colorido de administrativo, pois o magistrado estaria, então, exercendo uma função administrativa e não jurisdicional. Se a prisão-captura é um ato emanado do poder de polícia, manifesto é o seu caráter administrativo. Entretanto, depois de efetivada a prisão e de lavrado respectivo auto, a prisão em flagrante pode converter-se e se convolar numa verdadeira medida cautelar[36].

Por outro lado, Capez sustenta que a prisão em flagrante não possui mais o caráter de prisão provisória, segundo ele, ocorreu uma mudança na natureza jurídica da prisão em flagrante com o advento da lei 12.403/11, nos termos: “A prisão em flagrante, portanto, mais se assemelha a uma detenção cautelar provisória pelo prazo máximo de vinte e quatro horas, até que a autoridade judicial decida pela sua transformação em prisão preventiva ou não”[37].

Finalizando, há uma nova corrente que sustenta ter a prisão em flagrante natureza jurídica de medida precautelar, essa é a posição de Lima, que assim ressalta: “Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar, porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar” [38].

Portanto, abordados as diversas posições, resta claro que o melhor posicionamento é aquele que diz possuir a prisão em flagrante, inicialmente, natureza pré-cautelar, pois ela não tem o objetivo de influenciar no processo, apenas deixar o detido a disposição do juiz para que ele sim adote a medida cautelar cabível ao caso.

Depois de efetuada a prisão o conduzido se apresenta a autoridade policial competente, que deverá cumprir as formalidades do respectivo auto de prisão em flagrante. Mas antes disso, deverá realizar outras providências, como tomar, mesmo que de maneira informal, os depoimentos do condutor, testemunhas, conduzido e vítima, as formalidades do auto, oportunidade que deverá, em primeiro lugar, comunicar à família do preso ou a outra pessoa por ele indicada, ao Juiz competente, providenciar, formalmente, as oitivas do condutor, testemunhas, vítima e conduzido, tudo consoante estabelece a Constituição Federal, após deverá, no prazo legal, expedir nota de culpa ao preso.

Nessa oportunidade é que fica mais evidente a possibilidade da autoridade policial decidir se instaura ou não o inquérito policial, tal faculdade é chamado pela doutrina de um poder discricionário da autoridade policial.

2.3 O poder discrionário da autoridade policial e o princípio da insignificância na prisão em flagrante

Ao se deparar com uma infração penal, deverá a autoridade policial, analisar os fatos apurados, utilizando sua consciência e em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

Desta forma, caso a autoridade policial perceba que no caso concreto, inicialmente, não houve crime, não há que se falar na prisão em flagrante. Isso se justifica pelo fato da autoridade policial ser operador do direito devendo assumir essa condição. Portanto, cabe a Autoridade Policial formar o seu convencimento de maneira discricionária, aplicando o princípio da insignificância, se for necessário, para justificar a não lavratura do auto de prisão em flagrante.

Nesta situação Brutti sugere que a aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial, por tem o Delegado de Policial o trabalho direto frente à liberdade do indivíduo, ou seja, é quem primeiro analisar o caso concreto. Arrazoa ainda, que há hipótese em que a insignificância da ofensa ao bem jurídico tutelado não requer uma condenação penal e muito menos a prisão no início da ação penal[39].

De acordo com a constituição Federal, em um Estado democrático de direito, deve ser preservado a dignidade da pessoa humana através de medidas adequadas e proporcionais aos casos, ou seja, com base em um determinado fato deve ser ponderada a intensidade da atuação estatal. Há, além disso, de ser observado, em cada caso concreto, a individualização da pena. Brutti sugere que à Autoridade Policial, seja dada a possibilidade de não lavrar o auto de prisão em flagrante de infração, que for evidentemente atípica. A proposta seria que a autoridade policial apurasse os ilícitos mais graves, não chegando a instaurar inquéritos policiais dos delitos materialmente atípicos, tudo seria devidamente registrado e informado aos Promotores de Justiça competentes, para estes apreciarem a validade. Ocorre que para competência a ser conferida à Autoridade Policial seria necessária a previsão legal, onde se trata acerca do princípio da insignificância.

Até o presente momento são intensas as discussões sobre a discricionariedade da autoridade policial e a viabilidade de aplicação do princípio da insignificância, mas como visto alhures, serão diversos os benefícios trazidos, trata-se de um tema fruto de uma construção evidentemente doutrinária, que possui alguns adeptos e outros adversos, restando clara a plausível introdução desse instrumento, atual e útil na prática.

3.  A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELA AUTORIDADE POLICIAL

Após analisar o contexto histórico do princípio da insignificância, de efetuar um estudo sobre a polícia judiciária e o delegado de polícia, chega-se ao ponto de unir tais temas, culminando, na elaboração deste tópico, que irá delimitar a viabilidade de se utilizar na prática este princípio por essa autoridade. É importante frisar, novamente, que tal tema é fruto de construção doutrinária, e, como a maioria dos temas em estudo, possui opiniões divergentes, existindo a corrente que não admite a aplicação, por diversos fatores a serem analisados e a que admite.

3.1 A impossibilidade do delegado de polícia invocar o princípio da insignificância

Essa é a posição majoritária na doutrina e a posição que vamos de encontro. São diversos os motivos que impedem a autoridade policial de aplicar o princípio da insignificância, mas o mais sustentado por essa corrente é a falta de previsão legal. Além disso, tal impossibilidade decorreria do fato de que o titular da ação seria o competente para a análise quanto à insignificância, que com base no inquérito policial elaborado, teria maiores elementos para que pudesse requerer o arquivamento, pois se fosse o caso de aplicação da insignificância resultaria na atipicidade da conduta[40].

Logo, caso o Ministério Público (titular da ação penal pública) considerar o caso como sendo uma conduta insignificante deverá requerer ao juiz o arquivamento do procedimento. Deve salientar que não existe hierarquia entre o juiz, o ministério público e autoridade policial, mas sim a obediência das normas legais, e das respectivas atribuições a eles conferidas.

Nesse sentido, não cabe a autoridade policial mandar arquivar os autos do inquérito policial, pois a titularidade da ação penal pertence ao Ministério Público. É o que diz o art. 17 do Código de Processo Penal: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito” [41]. Sendo assim, mesmo que o Delegado de polícia esteja em uma situação que entenda tratar-se de insignificante deverá realizar o procedimento investigatório e encaminhar os autos ao Ministério Público.

Corroborando com esse entendimento, Silva nega a possibilidade da autoridade policial utilizar uma atribuição inerente ao parquet dizendo: “[...] não pode a autoridade policial, mediante o argumento de que possui melhores condições de observar a realidade social e o efeito maléfico do processo penal, usurpar a atribuições constitucionalmente estabelecidas [...]” [42].

Também neste sentido é o posicionamento de Rebêlo que afirma não ser possível a autoridade policial arquivar o inquérito policial por ser uma atitude perigosa e imprudente, pois estaria usurpando a competência do poder judiciário de analisar as circunstâncias do caso, inclusive no que diz respeito a inexistência material do delito[43].

Portanto, na visão desta corrente, conferir competência à autoridade policial para aplicação do Princípio da Insignificância acarretaria grave insegurança jurídica. Principalmente pelo fato de tal competência ser conferia ao autor da ação (Ministério Público) e faltar-lhe esta atribuição prevista em lei. Sendo assim, atribuir uma função que não está estipulada em lei, daria margem a inúmeras situações que teriam como consequência a falta de segurança no ordenamento jurídico. Destarte, deve a autoridade policial se ater a instaurar o inquérito policial e proceder conforme está previsto em lei (código de processo penal) encaminhando as conclusões ao juiz. No que diz respeito a manifestação a respeito da insignificância deve ficar sob responsabilidade do Ministério Público, titular da ação penal. Por outro lado, deve ficar claro que o suposto autor da infração penal insignificante possui legitimidade para impetrar Habeas Corpus com o intuito de trancar o inquérito policial, com fundamento no constrangimento ilegal sofrido.

Em que pese os posicionamentos dos Tribunais, existem posicionamentos contrários, o que fundamenta a existência de outra autoridade competente para a aplicação do princípio da insignificância, que seria o delegado de polícia. Fica evidente, pois, a razão deste outro posicionamento ser defendido por parte minoritária da doutrina, já que a seu posicionamento vai contra a doutrina majoritária, a jurisprudência sedimentada e a legislação processual penal em vigor.

3.2 A aplicabilidade do princípio da insignificância pelo delegado de polícia

Os doutrinadores que defendem a possibilidade jurídica de aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial fazem parte da corrente minoritária. Como visto, não há previsão legal que permita tal situação, mas, efetuando uma interpretação harmônica do ordenamento jurídico, percebe-se que não só existe essa possibilidade, como também tal função deveria ser inerente à autoridade policial.

Esta doutrina sustenta o fato de que desde o surgimento do princípio da instrumentalidade das formas, não pode ser declarado nulo um ato que apesar de praticado de forma errônea, chega ao fim determinado em lei. Nesse sentido, Muccio defende ser possível o delegado de polícia deixar de custodiar aquele que age acobertado por alguma excludente. Corrobora com a lavratura do auto e a respectiva declaração de sua insubsistência com fundamento no art. 304, § 1º do Código de Processo Penal, condicionado, por sua vez, a grande probabilidade da presença da excludente, nesses termos: “A autoridade policial, por força do art. 304, § 1º., do CPP, poderá, é certo, relaxar a prisão em flagrante, se da oitiva do condutor, das testemunhas, do ofendido e do interrogatório do autor do fato, verificar que delas não resulta contra o último fundada suspeita”[44]. Além disso, ele não restringe apenas ao delegado de polícia tal tarefa, pois o Ministério Público também poderá requerer, e o juiz determinar o arquivamento do inquérito policial, ao verificar que o autor agiu acobertado por alguma excludente de ilicitude, para isso deverá ser provado de maneira contundente. Caso haja dúvida, o flagrante não poderá ser relaxado e o inquérito policial não será arquivado. “Na fase do inquérito vigora o princípio in dubio pro societate e não o princípio in dubio pro reo. A discussão sobre a incidência ou não da excludente de antijuridicidade ou de ilicitude fica reservada para o processo stricto sensu” [45]. Tal situação, afirma, se dá pelo fato de que se impor uma prisão provisória para quem possui forte probabilidade de estar acobertado por uma excludente de ilicitude ofenderia de sobremaneira o direito de liberdade, neste sentido tem o fundamento da liberdade provisória no parágrafo único do art. 310 do CPP[46].

Portanto, em situações como essa, que se percebe o fim que terá um processo judicial, qual seja, reconhecer a excludente, o reconhecimento dela desde logo pela autoridade policial, além de evitar o encarceramento cautelar do suspeito por período indeterminado, iria economizar a movimentação da máquina judiciária, trazendo benefícios para ambos os lados. Logo, dar à autoridade policial a oportunidade de reconhecer situações como essas, justificaria, também, reconhecer a insignificância de um delito, o que teria como consequência, inevitavelmente o reconhecimento desta excludente de tipicidade.

Nesse sentido, se posiciona Gomes ao constatar que o reconhecimento do princípio da insignificância irá culminar no arquivamento das investigações, ou seja, no arquivamento do inquérito policial ao tempo que o diferencia do princípio da irrelevância penal do fato. Além disso, descreve o procedimento que deveria ser realizado, enaltecendo a impossibilidade do suspeito permanecer preso, nesses termos:

Saliente-se mais uma diferença entre um e outro princípio. O primeiro (da insignificância) conduz inevitavelmente ao arquivamento das investigações preliminares, porque se trata de fato atípico (falta tipicidade material); o segundo (da irrelevância penal do fato) implica a abertura e desenvolvimento do processo (porquê o fato não é bagatelar em princípio, há desvalor da ação e desvalor do resultado), podendo o juiz, no final, no momento da aplicação da pena, dispensá-la fundamentadamente (tendo por base o disposto no art. 59 do CP) porque desnecessária.[...]Cabe a captura do agente, que será conduzido à presença de uma autoridade exclusivamente para efeito da lavratura de um termo circunstanciado (TC). É preciso registrar o fato de alguma maneira para que, posteriormente, possa haver arquivamento. Mas jamais esse agente ficará preso, ou seja, jamais deve ser recolhido ao cárcere (porque estamos diante de um fato atípico). De outro lado, não se deve lavrar o auto de prisão em flagrante. Se na infração penal de menor potencial ofensivo não se lavra flagrante, aplica-se a mesma regra para a infração bagatelar[47].

Deve ficar claro, que caso a autoridade policial dê início ao inquérito policial com a finalidade de apurar a suposta infração penal, não poderá ele mais arquivar o inquérito policial, por tal atitude está expressamente proibida, como visto acima, no art. 17 do código de processo penal. Além disso, quando houver dúvida sobre a ocorrência ou não do princípio da insignificância, o delegado de polícia deverá dar continuidade às investigações, pois neste momento vige o princípio do in dúbio pro societate.

Mas quem apoia este posicionamento não está isolado no ordenamento jurídico brasileiro, pois além desses posicionamentos já citados, existe também a opinião de Prestes, este doutrinador entende ser possível a aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial, reconhecendo o fato de que o delegado de polícia não deve instaurar o inquérito ao se deparar com situações que ficar evidente a atipicidade material do fato, pois não existiria infração penal a ser apurada, situação em que a autoridade policial possui conhecimento suficiente para perceber, sendo, portanto, não sendo necessária sua atuação frente a uma conduta que não lesa nem expõe a perigo nenhum bem juridicamente tutelado, nesses termos: “[...] se a atipicidade material do fato em razão, da sua escassa lesividade ao bem jurídico tutelado for detectada à primeira vista, ou seja, se a insignificância penal do fato for patente, a autoridade policial deve se recusar à instaurá-lo, alegando que o fato constitui crime de bagatela”[48].

Até aqui se percebe que não faltam fundamentos para que essa posição aqui defendida seja aceita de forma unânime no ordenamento jurídico, apesar da falta de uma legislação que aborde o tema, pois o Direito não é feito só de normas positivadas.

A autoridade policial é quem primeiro possui acesso ao caso concreto, destarte, compete a ele agir de maneira prudente e cautelosa a fim de que sejam adotadas as medidas previstas legalmente, preservando a dignidade da pessoa humana.  Compete ao delegado de polícia analisar de maneira obsequiosa o direito à liberdade do autor da conduta, em todas as hipóteses que permite a restrição devendo fazê-lo apenas nesses casos e de maneira excepcional, razão pelo qual requer uma demanda maior de atenção e um critério mais apurado [49].

Para ele, a autoridade policial possui discricionariedade para decidir sobre a abertura ou não do inquérito policial, tendo por base seu juízo de valor. Nas hipóteses de flagrante delito, o delegado de polícia tem o poder de decidir sobre lavrar ou não o flagrante. Nesse sentido, defende ser a discricionariedade característica inerente a atividade policial, pois ao lidar com a liberdade das pessoas, deve se ter um cuidado maior,  diz ele:

As Autoridades Policiais, por suposto, constituem-se agentes públicos com labor direto frente à liberdade do indivíduo. É da essência das suas decisões, por isso, conterem inseparável discricionariedade, sob pena de cometerem-se os maiores abusos possíveis, quais sejam, aqueles baseados na letra fria da Lei, ausentes de qualquer interpretação mais acurada, separadas da lógica e do bom senso[50].

Nessa oportunidade, então, seria o momento de se aplicar o princípio da insignificância, ou seja, ao utilizar a discricionariedade, seu juízo de valor, iria decidir, de acordo com o caso, sê-lo ou não insignificante ao ponto de são ser necessário a abertura do inquérito policial. Para melhor visualização, será explicado as hipóteses em que isso seria cabível.

3.3 Hipóteses concretas da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial

Neste tópico, serão abordadas, de maneira sucinta, em que situações a autoridade policial teria a possibilidade de aplicar o princípio da insignificância. Portanto, chega-se ao mais importante tópico, a qual será visualizado explicado os procedimentos, e demais peculiaridades que seriam viáveis a aplicação deste princípio no âmbito da atividade policial.

 3.3.1 Prisões em Flagrante

Sabe que um dos bens jurídicos tutelado pelo Estado de maior valor é a liberdade, pensando nisso, deve ser resguardo e preservado de todas as formas. Trata-se de um direito fundamental previsto, ao lado de outros, na carta magna no caput de seu art. 5º. Assim, sendo, a liberdade faz parte de um Estado democrático de direito, mantendo-se a liberdade, mantem-se uma sociedade justa. 

O direito à liberdade é inviolável, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil, devido a isso, surgem diversas consequências no ordenamento jurídico brasileiro, dentre os quais o de restringir a liberdade de um indivíduo, apenas, em último caso. Afeta assim, a faculdade concedida à autoridade judicial em oferecer liberdade provisória, transformando em medida obrigatória e compulsória quando esta for possível. Além disso, este status da norma, feita a devida interpretação, tornaria sem necessidade a existência do artigo 310 do Código de Processo Penal.

Chega-se a conclusão, portanto, que o encarceramento da pessoa é medida excepcional e, coadunando-se com os postulados expressos na Constituição, não seria permitido ao delegado de polícia efetuar um procedimento (a privação da liberdade de alguém) que saiba ser desproporcional ao caso. Pois existem situações em que a insignificância da ofensa ao bem jurídico tutelado não justifica a prisão de um indivíduo antes do início da ação penal, caso seja iniciada pelo Ministério Público. Elucida Brutti: “O encarceramento do indivíduo não é um fim em si mesmo, mas uma consequência, donde há de ser observado um nexo, um liame entre a ação considerada antijurídica e a natureza ou intensidade da resposta estatal” [51].

O objetivo da prisão de um indivíduo e, consequentemente, da cessação de sua liberdade é, de maneira geral, proteger a sociedade de um indivíduo supostamente perigoso, ou de punir alguém por uma conduta que afronte o código penal. Ocorre que, há situações em que apesar de ser violado um preceito do que se encontra escrito no código penal, a conduta não abala a ordem pública, quer seja pela pouca intensidade da ofensa, ou por qualquer outro motivo. É necessário, portanto, um juízo de valor, para que se obedeça ao preceito da individualização da pena, tratando os iguais de maneira igual e desigualmente os desiguais.

Vale salientar, conduto, que há a possibilidade de o indivíduo, que já foi preso previamente a ação penal, ser solto através do relaxamento da prisão pelo Juízo competente, se não estejam presentes os requisitos da manutenção preventiva da prisão, com base no art. 312 do Código de Processo penal.

Ao se deparar com situações como essa, percebe-se que deixar a liberdade de um indivíduo a depender da decisão do juiz competente, poderia demorar muito, já que a autoridade policial não detém o poder de relaxar a prisão, mesmo sabendo que seja motivo para isso.   Brutti constata:

E se é bem certo, e verdadeiramente provável, que em infrações materialmente atípicas, devido à insignificância da ofensa ao bem jurídico tutelado, o relaxamento da prisão ocorrerá inexoravelmente, percebe-se que aquele primeiro ato (prisão) levado a cabo pela Polícia Judiciária indistintamente, tanto em relação aos crimes graves como em relação aos materialmente atípicos, é tratar de forma igual situações absolutamente desiguais[52].

Logo, com base em uma interpretação do ordenamento jurídico brasileiro, o qual é formado por normas, princípios e preceitos afins com a carta magna, que a Autoridade Policial possa, através da utilização de sua discricionariedade, não lavrar flagrantes de infrações que são materialmente atípicas. Tal decisão seria elaborada de maneira fundamentada, assim como nos atos administrativos em geral, com base no princípio da persuasão racional.

3.3.2 Procedimentos policiais sumários

A Polícia Judiciária possui competência para apurar a maioria das infrações penais que chegam a conhecimento dos órgãos públicos, trata-se de inúmeras infrações, as quais sobrecarregam as atribuições desta entidade, até mesmo as infrações que são levadas ao Ministério Público. Devido a isso, a polícia judiciária acaba com uma grande quantidade de tarefas a serem realizadas, sobrecarregando a instituição, de acordo com o entendimento de Brutti[53].

Frente a este empecilho, a maioria das infrações penais que chegam ao conhecimento da autoridade policial acabam prescrevendo nos próprios órgão policiais, devido ao tempo gasto para concluir outras tarefas ou porque a falta de estrutura não permite se ter um procedimento mais célere, acarretando na continuidade de uma prisão que já não faz mais sentido de ser. Logo, para minimizar os problemas gerados, ocorre na prática, em situações como essa, um acordo realizado entre a autoridade policial e o Promotor de Justiça, enviando inquéritos em lotes para à apreciação do parquet para que este solicite o arquivamento para a autoridade judicial[54].

A justificativa deste procedimento informal é, portanto, se ter a possibilidade do órgão policial concluir a tempo as respectivas demandas. Tal competência, contudo, necessitaria ser inserido em legislação penal, ou por simples pactos administrativos que fossem adotados pelos Estados da federação, a depender da parceria feita entre os membros do Ministério Público e delegados de polícia[55].

Deve se salientar que não é uma criação de possibilidade de arquivamento pela autoridade policial, pois como visto a autoridade policial não pode arquivar o inquérito policial, pois assim determina o código de processo penal. O que ocorreria nesse procedimento, como idealiza Brutti, não careceria nem da abertura do inquérito policial, tratando-se de um procedimento mais célere em benefício do órgão policial e do indivíduo que está tendo sua conduta apurada. A proposta seria dar atenção às diligências das infrações mais graves em detrimento das ínfimas, que deveriam ter um procedimento mais simples e célere. Esse procedimento seria facultado a autoridade policial a ser concedida em lei ao delegado de polícia ou por norma federal ou em decorrência de acordos a nível estadual, onde esta não seria necessário instaurar inquéritos policiais acerca de delitos materialmente atípicos, devendo, todavia, os registros dessas infrações serem enviados à apreciação dos Promotores de Justiça competentes. Caso estes discordarem de um ou de outro critério seletivo adotado pela autoridade policial, devolveriam os autos para a autoridade policial para que o inquérito fosse instaurado[56].

 Apesar de se ter a convicção de que um procedimento de tamanha importância como esse deve ser objeto de uma norma legal, que legitime a atuação do delegado de polícia, Gomes além de reconhecer a possibilidade de a autoridade policial utilizar o princípio da insignificância e utilizá-lo quando julgar necessário sugere o procedimento que julga ser o correto, fundamentando, por sua vez, na norma processual penal vigente:

Ninguém pode ser preso em flagrante por fato absolutamente insignificante (por ser atípico). Ninguém pode ser processado por isso. O correto, portanto, em razão da atipicidade penal do fato, é arquivar o caso logo no princípio. O delegado faz um simples boletim de ocorrência e o promotor pede o arquivamento. E se o promotor denunciar? Cabe ao juiz rejeitar a denúncia, com base no art. 43, I, do CPP ("a denúncia ou queixa será rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime")[57].

Portanto, um dos percalços dos Órgãos Policiais, são, além da falta de estrutura, os inúmeros procedimentos e tarefas a serem realizados no tempo determinado. Ao utilizar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em sede da polícia judiciária, estaria se utilizando do senso comum, pois uniria o útil ao necessário, porque desafogaria os inúmeros procedimentos que tratam de delitos sem expressividade (pois não seria necessário o tempo para realizar as diligências e outras providências) e não traria nenhuma consequência negativa, muito pelo contrário, estaria sendo preservada a dignidade da pessoa humana, ao liberar alguém que esteja detido por um motivo insignificante, e evitar a utilização da máquina judiciária, a qual iria se chegar ao mesmo resultado. Por conseguinte, reafirma-se que a autoridade policial não estaria atuando de maneira independente, pois, assim como hoje é estabelecido, os atos por ela produzidos, seriam fiscalizados e, caso fosse necessário, revistos pelo órgão do Ministério Público e pelo Juiz de Direito, que poderiam ir de encontro ao posicionamento adotado pelo Delegado de Polícia, determinando, destarte, a abertura do inquérito policial, a realização de diligências e até mesmo a decretação de prisão preventiva. Sendo assim, estaria delegando atribuições ao Delegado em benefício dos indivíduos em litígio com o Estado, da sociedade como um todo e do ordenamento jurídico brasileiro.

CONCLUSÃO

Com embasamento nas premissas ponderadas ao longo do debate acerca da eficiência da aplicação do instituto do princípio da insignificância em sede da polícia judiciária, o presente trabalho pôde explanar de maneira sucinta os pontos mais relevantes atinentes à matéria.

Em um primeiro momento, ponderou-se que desde sua origem até os dias atuais, o princípio da insignificância sofreu algumas adaptações, restringindo-se a sua aplicação a seara Penal, que teve Claus Roxin como o idealizador do modo que tal preceito é utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro hoje. Apesar disso, a explicação de sua origem é controversa, alguns dizendo ser a origem da evolução do princípio da legalidade na época do iluminismo, do brocardo mínima non curat praetor, ou idealizado por Roxin. Por outro lado, o que se alcança de maneira unânime é que o princípio da insignificância veio para proteger as pessoas de abusos do Estado e de evitar a perda de tempo com assuntos irrelevantes.

Devido a sua relevância prática, a utilização deste princípio é um tema que vem ganhando cada vez mais espaço no ordenamento jurídico. A doutrina e a jurisprudência vêm elaborando estudos e consentindo em sua aplicação na prática. Trata-se de um instrumento que possui a capacidade de influenciar na vida de várias pessoas, isto porque, ao excluir a tipicidade de um crime, não se torna mais necessário a incidência do Direito Penal, desviando a competência para outra área do Direito, que, sem dúvida, será menos desgastante para o sujeito ativo do crime, como também para a máquina judiciária, que reconhecerá de pronto a mesma coisa que reconheceria após um processo judicial diuturno.

Ciente destes fatos, com o intuito de acelerar a aplicação do princípio em análise, e de uniformizar o entendimento a seu respeito, o Supremo Tribunal Federal desenvolveu um método conveniente para se tornar possível a aplicação do princípio em estudo, para tanto, vem mencionando os requisitos objetivos necessários para aplicação do princípio da insignificância (mínima ofensividade da conduta, inexpressividade da lesão jurídica provocada, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a ausência de periculosidade social da ação), além de requisitos subjetivos, colaborando com os ensinamentos trazidos por Claus Roxin. Desta forma, percebe-se que a aplicação do princípio da insignificância pelo judiciário já se encontra bem consolidada, o que, por outro lado, não acontece em sede da Polícia judiciária.

Do mesmo modo que o poder judiciário almeja evitar a lesão ao bem jurídico do indivíduo (liberdade), à polícia judiciária também deseja, pois se tem a noção de que a liberdade de uma pessoa é um dos bens mais importantes, e deve ser dada toda proteção a ela. Nesta linha, foi visto a importância do órgão da polícia judiciária, o qual possui a responsabilidade de dar a primeira satisfação a respeito de uma infração penal perante a sociedade, que comporta diversas funções, que muitas vezes, sobrecarrega tal órgão. Foram analisadas, também, algumas atribuições do delegado de polícia, que, a partir dessas análises, pôde-se notar que esta autoridade apesar de possuir diversos deveres perante a sociedade, também possui algumas prerrogativas, que é o caso de seu poder discricionário, inerente a sua independência.

Com o desenvolvimento das sociedades e consequentemente número de infrações a serem perquiridas pelo poder judiciário, a ferramenta de aplicação do princípio da insignificância vem sendo cada vez mais necessária para o delegado de polícia, que, de acordo com a legislação vigente, não tem essa escolha, mesmo sabendo que a conduta do caso concreto seja ínfima e que, após movimentar a máquina judiciária, será reconhecida sua atipicidade. Mas apesar da constatação deste fato, a doutrina majoritária não reconhece a possibilidade jurídica de aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial, fundamentando tal posicionamento na legislação processual penal em vigor e na jurisprudência, as quais reconhecem ser este instrumento atribuído ao Ministério Público e a Autoridade Judicial.

Embora, reconheça a falta de legislação específica ao caso, há uma corrente minoritária que fundamente posicionamento contrário, em prol do benefício da sociedade e do Estado. Nessa conjuntura, torna-se notório que dar ao delegado de polícia legitimidade para aplicar o princípio da insignificância irá preservar diversos bens jurídicos de um indivíduo, que se enquadre em sua aplicação, bem como irá minimizar as injustiças que os assolam, porque acima de tudo ordenamento jurídico brasileiro pugna pela dignidade da pessoa humana, razão pela qual todo esforço para resguardá-la é justo e legal.

Assim sendo, o trabalho segue a linha dos fundamentos expostos por Roger Spode Brutti e Luiz Flávio Gomes, corroborando com as hipóteses analisadas em que seria possível a autoridade policial se fazer de seu poder discricionário e, em algumas situações, aplicar o princípio da insignificância antes de instaurar o inquérito policial, através de uma interpretação sistemática das normas. Além de ser possível, por conseguinte, mostra-se necessário.

Através deste trabalho, buscou-se analisar e defender a importância da aplicação do princípio da insignificância já em sede policial, pois apesar de ser um novo tema, é de grande importância para nosso ordenamento jurídico, além disso, visa atrair a atenção sobre assunto que gradativamente vem ganhando adeptos, que defendem o combate à morosidade na persecução investigatória e a preservação da liberdade de quem não ofereça ofensividade à sociedade.

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