Resumo: O presente artigo tem como premissa o estudo da distribuição do ônus da prova no código de processo civil e suas repercussões no processo do trabalho. De acordo com o Novo CPC o magistrado poderá a seu critério inverter o ônus da prova a arte que está em melhor condições para tanto. 

Palavra Chave: Prova, Ônus da Prova, Distribuição dinâmica do ônus da prova,  Novo CPC. 

Sumário: Introdução; Prova; Objeto da prova; Destinatário da prova; ônus da prova; A distribuição dinâmica do ônus da prova; ônus da prova de fato negativo; A inversão como meio de acesso à justiça; Princípio da aptidão para produção da prova; Conclusão; Referência Bibliográfica.

            Introdução

Este artigo versa sobre a distribuição do ônus da prova prevista no artigo 373, § 1º do Código de Processo Civil e suas repercussões no direito processual trabalhista. 

Antes de iniciarmos o debate jurídico, mister se faz a análise de algumas questões como: o que é prova, qual objeto da prova, o destinatário da prova e, por fim, o ônus da prova.

Prova

Tem-se por prova todo elemento trazido ao processo para a formação do convencimento do Juiz a respeito das alegações relativas aos fatos, cabendo ao Juiz estabelecer, ao decidir, quais são verdadeiras ou não, ou seja, quais formaram seu convencimento.

 Possui a prova duplo sentido: um subjetivo e outro objetivo, sendo o primeiro o convencimento de alguém sobre determinada alegação ou fato e, o segundo, justamente os elementos trazidos ao feito.

A junção desses dois aspectos permite a compreensão do que seja, para o processo, a prova.

A prova é a alma do processo de conhecimento. E que só através das provas o Juiz poderá reconstruir os fatos da causa e, com isso, produzir uma decisão que seja correta para o caso deduzido.[1]

A prova é o direito fundamental das partes, que emana do princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988) e do decorrente direito que estas possuem de influir no convencimento do Juiz.[2]

Provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa, ou seja, a prova tem por objeto (prova de determinado fato), uma finalidade (formação da convicção de alguém) e um destinatário (aquele que deve ser convencido); e quem se propõe a provar algo terá de lançar mão dos meios adequados para tanto.[3]

Transpostas tais ideias para o âmbito da prova judiciária, tem-se que o seu objeto são os fatos controvertidos da causa, sua finalidade é a formação da convicção do Juiz e os seus meios são aqueles adequados à fixação, no processo, dos fatos provados.

Decorre daí, então, que a prova judiciária “e a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo”.[4]

Objeto da prova

A prova visa atestar um ou mais fatos, sendo o objeto da prova um fato alegado, devendo, também, serem fatos pertinentes e relevantes para a solução da causa.

Vale ressaltar, que nem todos os fatos postos em discussão dependem de prova, quer por inexistir controvérsia a seu respeito, quer por não revestirem de qualquer relevância.

De modo, que o fato a ser provado tem que ser controvertido entre as partes, pois, caso não o sejam, geralmente, não serão objeto da prova, sendo admitidos como verdadeiros no processo.

São objeto de prova os fatos controvertidos, ou melhor, as alegações sobre fatos, ou seja, os fatos que foram alegados por uma parte e contestados pela contrária, bastando que possam influenciar no convencimento do Juiz, excetuando aqueles previstos no artigo 374 do CPC ou que a lei dispense determinada prova (notórios, confessados, incontroversos ou em favor dos quais milita presunção legal de existência ou veracidade).

A prova tem como objeto demonstrar a veracidade de alegações sobre fatos que seja, controvertidos e relevantes. Veja-se, então, que o objeto da prova não é o fato, mas a alegação.

 Frise-se que as alegações sobre direito dispensam, em princípio, produção de prova, com exceção do previsto no art. 376 do CPC (direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se assim o Juiz determinar).

Como já mencionado anteriormente, independem de prova, por seu turno, os fatos notórios, os alegados por um das partes e confessados pela outra, os incontroversos e aqueles em cujo favor milita a presunção de veracidade.

Notórios são os fatos cujo conhecimento de uma determinada comunidade ou determinada região, num determinado lapso de tempo.

Como destaca Adalberto Martins: “o conhecimento notório não se confunde com o conhecimento pessoal (aquele derivado de observação pessoal), e tampouco coincide com o conhecimento absoluto, bastando o conhecimento relativo. Contudo, não se permite ao Juiz julgar com base em fatos de que tenha ciência pessoal e que não constam dos autos, excepcionando-se aqueles que Couture denomina “fatos evidentes”, e que ressaltam da experiência pessoal do magistrado”. [5]

Os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária são admitidos como verdadeiros pela qual são alegados, com prejuízo de seu próprio interesse (art. 389, do CPC); ocorrendo a confissão, o fato torna-se incontroverso e, por sua vez, independe de prova.

Fatos incontroversos são aqueles que não mais admite discussão, quer por reconhecido como verdadeiro pelas partes, quer por não haver sido impugnado por aquela em cujo desproveito atua (art. 344 e 345 do CPC).

Em relação ao fato presumido por lei, existente ou verdadeiro milita a presunção legal dos fatos não contestados pelo réu, nos moldes e com as cautelas já expostas e tendo-se presente a regra do artigo 342 e incisos do CPC.

Há ainda, outros fatos que dispensam prova a saber: os fatos inconcludentes e irrelevantes para o processo; os fatos intuitivos, porque perceptíveis pela experiência comum, ao Juiz e aos demais homens; os fatos indeterminados e absolutamente negativos, entendidos estes últimos como negativas genéricas, sem contextualização no tempo e no espaço. [6]

Destinatário da prova

Há uma celeuma na doutrina sobre quem é o destinatário da prova, se o Juiz ou o processo.

Ao lecionar sobre a matéria Cândido Rangel Dinamarco esclarece que o destinatário da prova é o Juiz.

 “A natureza processual da prova é intimamente associada à identificação do Juiz como seu destinatário. A produção da prova não é prerrogativa inerente à estrutura dos direitos, mas ao exercício da jurisdição, da ação e da defesa. A ideia do processo como combate, ou jogo (Calamandrei), é apenas uma bela imagem e não deve distorcer a visão de que todos os atos das partes no processo são invariavelmente dirigidos ao Juiz: só indiretamente o adversário lhes sentirá os efeitos, a saber, quando o Juiz decide.”[7]

O atual entendimento jurisprudencial é de que o Juiz deve ser considerado como o único destinatário da prova no processo.

Entretanto, com o devido respeito, ousamos discordar, e pedimos vênia para ponderar o seguinte, pelo princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova, uma vez produzida a prova passa a fazer parte do processo, devendo o Juiz fundamentar sua conclusão por qualquer prova dos autos, sendo irrelevante quem a tenha produzido (art. 371, do CPC), até mesmo quando produzida por determinação judicial.

Portanto, não é o Juiz exatamente o destinatário da prova, mas o processo.

Nesse sentido se pronuncia Arruda Alvim:

“O direito probatório é também informado pelo princípio da aquisição processual, ou princípio da comunhão da prova. Por este princípio, deve o Juiz fundamentar a decisão na prova dos autos, pouco importando quem tenha produzido (art. 371 do CPC/2015); a prova pertence ao processo e será, pelo seu valor intrínseco, sopesada pelo Juiz, independentemente de se ter originado da atividade deste ou daquele litigante, ou mesmo de atividade oficiosa do Juiz.

É a partir dessa diretriz que podemos concluir que, embora seja o convencimento do Juiz que defina a valoração da prova, não é ele, o Juiz, o destinatário da prova, mas sim o próprio processo. A prova não é feita para o Juiz; é produzida para o processo. ”[8]

Corroborando esse entendimento, Nelson Nery diz “Destinatário da prova. É o processo. O Juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o Juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte convencer o Juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir no autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indeferida a prova. Nessa circunstância, haverá cerceamento de defesa. No mesmo sentido: Sentís. Prueba, p. 20.” [9]

Ônus da prova

Considera-se que o termo “ônus” designa uma conduta imperativa, direcionada a qualquer das partes, em função de um interesse próprio, sendo que as regras sobre os ônus da prova foram concebidas primeiramente às partes, podendo se dizer que se constituem na distribuição do risco do processo.

Em segundo lugar, tais regras têm como destinatário o julgador, pois determinam quem sofrerá com a produção probatória deficiente.

Aplica-se subsidiariamente ao processo do trabalho as normas do processo comum, tendo em vista a insuficiência de previsão na CLT e demais normas trabalhistas sobre produção de prova (na CLT há somente 13 artigos destinados a provas). Tal aplicação subsidiária é expressamente permitida pelo artigo 769 da CLT.

Considera-se incompleta a regra celetista sobre distribuição do ônus (artigo 818), pelo que a doutrina majoritária aplicava subsidiariamente o artigo 333 do antigo CPC/1973, o qual dirigia o ônus ao autor sobre fatos constitutivos do seu direito, e ao réu, os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.

Todavia, em razão das dificuldades na produção probatória, às quais se acrescentam as dificuldades de interpretação das regras sobre o ônus na esfera processual trabalhista, a jurisprudência passou a mitigar tais regras, aplicando-se o art. 6, VIII, do CDC em relação à inversão do ônus da prova, disposição que permite ao Juiz inverter o ônus da prova, quando houver verossimilhança nas alegações sustentadas pela parte mais frágil (o consumidor) ou sua hipossuficiência, de acordo com os critérios ordinários de experiência, hipóteses não cumulativas.

Como exemplo, relativamente à inversão do ônus em desfavor do empregador; as Súmulas do TST: 338 (anotação de ponto); 212 (término do contrato de trabalho), 254 (termo inicial do direito ao salário-família).

A distribuição dinâmica do ônus da prova

O CPC/1973 e a CLT adotaram a distribuição estática do ônus da prova, conforme redação dos artigos 333 do CPC e 818 da CLT.

A denominada Teoria Dinâmica do Ônus da Prova tem origem no direito estrangeiro na Alemanha, no início do século XX, sendo reavivada pela doutrina processual argentina, no final do século XX.

A ideia concebida por Bentham e divulgada por Peyrano permite que o Juiz distribua o ônus da prova para quem tem melhores condições de produzi-la, independentemente da posição processual da parte no processo e da natureza do fato.

De acordo com Jeremy Bentham “a obrigação de provar deve ser imposta a quem tiver condições de satisfazê-la, com menos inconvenientes – temporais, econômicos etc.”[10]

O objetivo é estimular a parte que tem melhor capacidade de produzir determinada prova, complementando a previsão legal existente.

Como bem explica o processualista Maximiliano Garcia Grande, “Podemos esbozar que las cargas probatórias dinámicas implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fáticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatório. Se valoran las posiciones de ambas as partes, tanto de quien alegó el hecho como también de la contraria. El primero debe encontrarse em una imposibilidad o dificultad para demonstrar su afirmación y, la contraparte, hallarse en una posición de gran facilidad para derribar el hecho descrito por aquél. La carga probatoria dinámica supone entonce que el onus probando se encuentra sobre aquél que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que dificultosamente pueden ser demostrados por quien los alegó.”[11]

O primeiro momento da teoria dinâmica do ônus da prova no Direito Pátrio está no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova a fim de facilitar a defesa dos interesses do consumidor, presumidamente hipossuficiente na relação consumerista.

Como já mencionado anteriormente, o CPC-1973 e a CLT adotaram a distribuição estática do ônus da prova, conforme redação dos artigos 333 do CPC e 818 da CLT.

No entanto, Fredie Didier Júnior defende que a distribuição do ônus da prova seria uma decorrência dos seguintes princípios: a) princípio da igualdade (art. 5º, caput, CF, e art. 125, I, do CPC-1973); b) princípio da lealdade, boa-fé e veracidade (art. 14, 16, 17, 18 e 125, III do CPC); c) princípio da solidariedade com órgão judicial (arts. 339, 340, 342, 345, 355, do CPC); d) princípio do devido processo legal (art. 5º, XIV, CF); e e) princípio do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, do CF).[12]

A distribuição dinâmica do ônus da prova procura a facilidade para produção da prova, dependendo do caso concreto, como forma de preservar a boa-fé, a lealdade, a igualdade, a solidariedade, o devido processo legal e o acesso à justiça, impedindo comportamentos abusivos por parte daqueles que possuam melhores condições de provar, os quais poderiam se fundar do dever de cooperação processual permanecendo na inércia com amparo das regras rígidas e inflexíveis do atual modelo probatório.

Diante disso, o sistema jurídico brasileiro, de acordo com as normas e valores que emanam da Constituição Federal, dispõe a adoção da teoria das cargas probatórias dinâmicas para a excepcional definição de quem são os responsáveis pela demonstração dos fatos.

Se essa teoria já vinha sendo utilizada para regular a produção probatória em casos de erro médico, e, posteriormente, em relações bancárias e securitárias, mister se faz o alargamento dessa diretriz às mais diversas naturezas de causas, sempre que se fizer presente a exigência de facilitação da defesa judicial de um direito.

No Direito Processual do Trabalho, a teoria da distribuição do onus probandi tem plena aplicação. A justificativa encontra-se na teoria do Direito Processual Comum (direito fundamental à prova e princípio da igualdade material no processo), que também deve ser verificada no processo juslaboral.

A regra geral do ônus da prova no CPC/2015 permanece inerte, cabendo ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O Novo Codex adota a teoria da distribuição do ônus da prova possibilitando a igualdade substancial e a paridade de armas entre as partes litigantes de modo a estabelecer a exata congruência entre a prova e a condição da parte, independentemente da sua posição processual ou da natureza do fato alegado em juízo.

A distribuição de modo diverso do ônus dependerá das circunstâncias e das peculiaridades do fato a ser provado em cada caso concreto (art. 373. § 1º, do CPC/2015).

O Juiz deverá observar o contraditório e fundamentar os motivos que o levaram a distribuir diversamente o ônus probatório, sob pena de se tornar arbitrária sua decisão.

A distribuição dinâmica a ser adotada pela nova legislação, não poderá acarretar à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo à parte excepcionada (art. 373, § 2º, do CPC/2015). É vedada a técnica da dinamização, quando essa acarretar uma probatio diabólica reversa.

No âmbito do processo do trabalho, admite a doutrina a inversão em casos de doença do trabalho, acidente, cargo de confiança, já que possui o empregador melhor aptidão para a produção de prova de sua ausência de culpa.

Também a jurisprudência fixou algumas hipóteses de inversão do ônus, como se depreende pelo teor das Súmulas 06, VIII (equiparação), 16 (notificação), 212 (término do contrato), 338, I (jornada de trabalho), 461, I (FGTS), cancelamento da Súmula 215 (que atribuía o ônus ao empregado em relação ao vale transporte). Todos esses verbetes invertem a regra geral de que o ônus pertence a quem alega, ao que ao Autor cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.

Uma das questões mais debatidas na doutrina seria qual o momento em que ocorre a inversão ônus da prova. Uma primeira corrente defende que é na sentença, quando o juiz julga a lide, o momento mais adequado para se promover a inversão; já a segunda corrente acredita que o ônus deve ser invertido pelo magistrado antes de encerrada a instrução processual, preferencialmente no despacho saneador.

Consoante o artigo 357 do CPC, a regra geral é de a distribuição do ônus de prova ocorrer na decisão de saneamento, e de forma que seja dada a parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, do que se infere a impossibilidade de inversão no momento da sentença (art. 373 § 1º do CPC).

Questão controversa em relação ao processo do trabalho, uma vez que não há despacho saneador, sendo que o primeiro contato que o juiz tem com o processo é, justamente, na audiência, muitas vezes una.

Ônus da prova de fato negativo

Para a doutrina clássica o ônus da prova de fato negativo não deve ser objeto de prova; entretanto, a moderna doutrina sustenta a possibilidade de o fato negativo ser objeto de prova, uma vez que a legislação processual não traz qualquer impedimento à prova do fato negativo.

No processo do trabalho o ônus da prova é um tema controvertido. Primeiro em razão da aplicação subsidiária de normas processuais civis a esse instituto, sobretudo na aplicação do CPC à seara justrabalhista.

A CLT dedicou apenas um único dispositivo que regulamenta a matéria e, em razão dessa omissão, há a aplicação subsidiária do art. 373 do CPC.

Segundo, porque, por muito tempo, em razão da influência exercida pelo direito romano, o sistema de distribuição do ônus da prova que se fundamentava em algumas regras basilares, dentre as quais a de o fato negativo não pode ser objeto de prova, ou seja, a alegação negativa dispensava a parte da produção probatória, em razão de que o ônus da prova recaia a quem afirmava e não a quem negava.

No entanto, como já mencionado anteriormente a doutrina moderna vem se posicionando em sentido contrário.

Como bem observa Marcelo Abelha Rodrigues, “durante muito tempo e sob influência do direito romano eram dispensados de prova, sob a alegação de que quem os deveria provar era quem os afirmava, e não quem os negava. Logo, a negativa da parte excluía dela o ônus de prová-los. Todavia, hodiernamente, este não é o alvitre com relação aos fatos negativos, já que prevalece a regra de que, se a negativa resulta de uma afirmação que se pretende obter por via de uma declaração negativa, impõe-se à parte que nega o ônus de prová-lo.[13]

Nesse sentido, com brilhantismo, Carlos Henrique Bezerra Leite assim expõe: “Na verdade, toda negação contém, implicitamente, uma afirmação, pois quando se atribui a um objeto determinado predicado, acaba-se por negar todos os demais predicados contrários ou diversos do mesmo objeto. Assim, por exemplo, ao alegar o empregador que não dispensou o empregado sem justa causa (negação do fato), estará aquele alegando, implicitamente (afirmação), que este abandonou o emprego ou se demitiu.

A jurisprudência trabalhista tem se posicionado no sentido de que se o empregador alega não ter dispensado o empregado, cabe a ele demonstrar que o empregado tomou a iniciativa de por fim ao contrato de trabalho (pedindo demissão ou abandono de emprego), em razão do princípio da continuidade da relação de emprego (Súmula 212 do TST).

Entretanto, mister se faz distinguir negação de fato de alegação de fato negativo.

À frente da alegação do reclamante de fato constitutivo de seu direito, a reclamada pode, simplesmente, negar essa afirmação, permanecendo o ônus da prova com o reclamante. Exemplo: o reclamante afirma que prestou serviço além da jornada normal de trabalho à reclamada pleiteando o pagamento das verbas extraordinárias; a reclamada nega qualquer prestação de serviço além da jornada normal. Trata-se, pois, de negação de fato, permanecendo com o reclamante o ônus de comprovar a jornada extraordinária.

Por outro lado, diante da mesma situação descrita, pode a reclamada alegar um fato negativo em relação ao fato constitutivo deduzido pelo reclamante. Exemplo: o reclamante afirma que prestou serviços além da jornada normal de trabalho pleiteando o pagamento das verbas decorrentes; a reclamada reconhece a prestação do serviço na condição de empregado, mas alega que existe acordo de compensação de horas. Pois bem, ao admitir a existência de jornada extraordinária entre as partes, mas alegar que existe acordo de compensação, a reclamada está afirmando que o reclamante não faz jus ao pagamento das horas extras.

Trata-se de fato negativo, mas que em sentido contrário, representa uma verdadeira afirmação, configurada como extintiva da prestação do reclamante, cujo ônus de comprovação, portanto, é da reclamada.

Outro exemplo seria a arguição do reclamante de horas extraordinárias em domingos e feriados, e a alegação da reclamada de que não funciona em tais dias. Nesse caso, o ônus do fato negativo, ou seja, inexistência de expediente nos dias indicados, pertence à reclamada, apesar de ser fato negativo.

O problema do ônus de provar fato negativo é um assunto demasiadamente intrincado e discutido pela doutrina, longe de um acordo entre doutrinadores ou de ser uma solução jurisprudencial unívoca.

Alguns doutrinadores têm denominado a prova de fato negativo como prova diabólica, aquela prova considerada de produção impossível ou de dificuldade extrema.

 Assim, a prova diabólica, muitas vezes, ocorre nos casos em que se tem que provar algo que não ocorreu, constituindo-se em uma autêntica prova negativa.

Em tais casos nem se trataria propriamente de prova de fato negativo, mas prova de fato positivo, porém impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O Código de Processo Civil de 1973 adotava a teoria estática de distribuição do ônus da prova. Entretanto, essa teoria não resolvia os casos de prova diabólica ou negativa.

Assim, a fim de resolver esse tema começou surgir a teoria dinâmica do ônus da prova, na qual o ônus da prova será atribuído a quem for capaz de suportá-lo, e será observado pelo magistrado de acordo com o caso concreto, portanto, a distribuição será posterior.

Como já exposto, a teoria da distribuição dinâmica não estava positivada no CPC-1973, contudo é adotada pela doutrina e pela jurisprudência, tendo como sustentáculo o princípio da igualdade. Assim, fixar o onus probandi à parte que pode suportá-la é atender o princípio da igualdade.

Não significa impor à parte a produção de prova diabólica, mas de assegurar a parte contrária o pleno exercício do direito de defesa, sem que seja penalizado pela dificuldade, fruto da própria natureza da relação.

O Novo Código de Processo Civil, de 2015, adotou expressamente a teoria da distribuição dinâmica, colocando um fim ao debate (art. 373, § 1º).

A inversão como meio de acesso à justiça

A Carta Magna não elege o direito à prova como um direito fundamental, porém, incontestavelmente, ela está inserida na cláusula do devido processo legal, como expressão do princípio do acesso à justiça, e do contraditório e da ampla defesa, previsto no art. 5º da Constituição Federal.

Ademais, o direito à prova ultrapassa o aspecto individual para adquirir caráter publicista, em razão de não interessar somente aos litigantes do processo, mas também a toda a sociedade que os fatos discutidos em juízo sejam esclarecidos.

Dessa forma, o direito à prova não é apenas um direito fundamental processual, mas também um direito fundamental de cidadania e da pessoa humana para dar efetividade aos princípios do devido processo legal, ao acesso à justiça, ao contraditório e à ampla defesa.

Como bem observa Cleber Lúcio de Almeida: “na Constituição da República de 1988, o direito à prova é reconhecido, de forma expressa e implícita, o que dá no Título II da Constituição, no qual são disciplinados os “Direitos e Garantias Fundamentais”, tratando-se, portanto, de um direito fundamental. O expresso reconhecimento do direito à prova está no art. 5º, LV. Com efeito, ao reconhecer o direito aos meios inerentes à defesa, a Constituição faz o mesmo em relação ao direito à prova, na medida em que a prova é um dos meios inerentes à defesa dos direitos em juízo (a parte tem o direito de se defender provando). De outro lado, o reconhecimento do direito à prova é uma consequência necessária do reconhecimento do direito: a) à dignidade humana, posto que esta somente se realiza no gozo pleno dos direitos que lhe são inerentes, para o qual contribui, no processo, a prova; b) de liberdade, vez que a prova constitui uma exigência e uma dimensão da liberdade das partes; c) de acesso à justiça, à ampla defesa, ao contraditório, ao processo justo, à não admissão da prova ilícita,  à democracia processual, à justa solução dos conflitos submetidos ao Poder Judiciário, à efetividade da jurisdição e do processo e ao procedimento. Acrescente-se que estabelecer, como modelo, o processo democrático é reconhecer o direito à prova, posto que no processo verdadeiramente democrático as partes têm o direito de participar da formação do provimento jurisdicional, e uma das formas de fazê-lo é fornecer ao Juiz os elementos necessários à formação de sua convicção sobre a ocorrência de tais fatos controversos.”[14]

A expressão “acesso a justiça” é definitivamente de difícil conceituação, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.[15]

Considerado um direito fundamental, o acesso à justiça está previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, que dispõe que “a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Como advertem Mauro Cappelletti e Bryant Garth: “O enfoque sobre o acesso – o modo pelo qual os direitos se tornam efetivos – também caracteriza crescentemente estudo do moderno processo civil. A discussão teórica, por exemplo, das várias regras do processo civil e de como elas podem ser manipuladas em várias situações hipotéticas, pode ser instrutiva, mas, sob essas descrições neutras, costuma ocultar-se o modelo frequentemente irreal de duas (ou mais) partes em igualdade de condições perante a corte, limitadas apenas pelos argumentos jurídicos que os experientes advogados possam alinhar. O processo, no entanto, não deveria ser colocado no vácuo. Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais; que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formam um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que frequência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social. Uma tarefa básica dos processualistas modernos é expor o impacto substantivo dos vários mecanismos de processamento de litígios. Eles precisam, consequentemente, ampliar sua pesquisa para além dos tribunais e utilizar os métodos de análise da sociologia, da política, da psicologia e da economia, e, ademais, aprender através de outras culturas. O “acesso” não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também necessariamente, o ponto central da moderna processualista. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica.”[16]

Para Cappelletti e Garth, o acesso à justiça constitui o mais básico dos direitos humanos e é requisito essencial de um sistema jurídico que se autodenomine moderno e igualitário, que pretenda não apenas elencar os direitos de todos, mas também garanti-los.

Cappelletti e Garth explicam a evolução dessa ideia, que passou por três ondas, denominadas “ondas renovatórias”.

A primeira retrata a assistência judiciária gratuita, especialmente voltada aos pobres. A segunda enfatiza a representação dos interesses difusos, e a terceira prioriza uma reforma interna do processo, na busca da efetividade da tutela jurisdicional.

A distribuição estática do ônus da prova em muitos casos dificulta a efetividade do acesso à justiça não proporcionando as condições de paridade indispensáveis às partes.

Destacando o direito fundamental à prova no Processo Civil, vale transcrever o art. 369 do Novo Codex, in vervis: “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do Juiz.”

Em um Estado Democrático de Direito, é inadmissível o não acesso a direitos e garantias, principalmente os de caráter processual como, o da produção de prova por falta de conhecimento técnico, financeiro ou até mesmo pelo monopólio das provas.

Existindo a possibilidade de obtenção de provas, contudo essas se mostrem monopolizadas ou sendo extremamente difícil a sua obtenção por uma das partes, poderão ocorrer e certamente ocorrerão, injustiças, tendo em vista a facultatividade do onus probandi.

O artigo 77 do Código de Processo Civil impõe às partes, aos intervenientes e a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo dever de lealdade e probidade processual e o estrito cumprimento das ordens e determinações judiciais, independentemente do tipo de processo ou de jurisdição envolvida.

O onus probandi permanece no âmbito subjetivo do interesse de contribuir com a verdade, motivo o, levou o legislador brasileiro a reconsiderar o processo à luz do princípio do acesso à justiça, principalmente no que diz respeito às possibilidades do direito à prova.

Princípio da aptidão para a produção da prova

O princípio da aptidão para produção da prova segundo Marcio Túlio Viana, bem definido por Porras Lopes, vem desde Carnelutti, diz “que deve provar aquele que estiver apto para fazê-lo, independentemente de ser autor ou réu, o que significa inverter quase sempre o ônus da prova em benefício do empregado, já que o empregador detém, em geral, os meios de convencer o Juiz."[17]

Em brilhante artigo transcrito na Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Estevão Mallet sustenta que:

“Um dos pontos em que mais se evidencia o efeito discriminatório da consagração de igualdade meramente formal no processo corresponde ao artigo 818 da CLT. De modo simplista e, até mesmo, tecnicamente censurável, dispôs o legislador: ‘A prova das alegações incumbe à parte que as fizer’. Deixou de lado, com isso, qualquer consideração quanto à possibilidade concreta que tem cada litigante de provar suas afirmações, distribuindo o ônus probatório unicamente de acordo com as alegações feitas. Por conta desse dispositivo já se chegou, por exemplo, ao extremo de exigir-se do empregado a prova de apresentação do requerimento necessário à concessão do vale-transporte. Nada menos justificável, porém. Não se deve perder de vista que, para a tutela de seu direito, deve a parte poder não apenas apresentar suas alegações, como também ter oportunidade de prová-las adequadamente, estando o direito de produzir prova – já ensinava Cunha Gonçalves -, compreendido no originário direito de defesa. Em consequência, permitir a alegação, mas impedir a prova do alegado ‘é o mesmo que nem permitir alegar – equivale à denegação de justiça’... Por isso, e não por outro motivo, situou Chiovenda a regulamentação do ônus da prova entre “i problemi vitali del processo”. Da mesma forma, não é difícil concluir que, se não se limita propriamente à produção de prova, mas e condiciona a tutela do direito à apresentação de prova que, em decorrência de dificuldades materiais ou circunstanciais, a parte não é concretamente capaz de produzir, o que se faz, em termos práticos, é impedir ou dificultar excessivamente o acesso à justiça, privando de tutela o direito. Daí proibir o Código o estabelecimento de convenção sobre o ônus da prova que torne “excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito” (art. 333, parágrafo único, inciso II). Assim, as regras relativas ao ônus da prova, para que não constituam obstáculo à tutela processual dos direitos, hão de levar em conta sempre as possibilidades, reais e concretas, que tem cada litigante de demonstrar suas alegações, de tal modo que recaia esse ônus não necessariamente sobre a parte que alega, mas sobre a que se encontra em melhores condições de produzir a prova necessária à solução do litígio, inclusive com inversão judicial do ônus da prova. Com isso as dificuldades para a produção da prova, existentes no plano do direito material e decorrentes da desigual posição das partes litigantes, não são transpostas para o processo, ficando facilitado inclusive o esclarecimento da verdade e a tutela das situações que de outro modo provavelmente não encontrariam proteção adequada. ”[18] 

Assim, o magistrado de acordo com o caso concreto deverá fixar o ônus da prova àquela parte que esteja em melhores condições de produzi-la, independentemente dos preceitos contidos nos artigos 373 do CPC ou 818 da CLT.

Os artigos 818 da CLT e 373 do CPC disciplinam a distribuição estática do ônus da prova. Entretanto, essa teoria encontra-se superada, hoje, vigendo o princípio da aptidão da prova.

Essa teoria foi transplantada para o processo do trabalho sob título de inversão do ônus da prova, ora expressa no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Não se abandonou, por completo, a noção de que o ônus da prova do fato constitutivo cabe ao autor e ao réu cabe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos, mas que a prova deve ser produzida por quem possui mais facilmente os meios de fazê-lo e tendo em vista a verossimilhança das alegações feitas nos autos, conforme convicção firmada por presunção legal ou mesmo presunção in hominis.

Conforme já abordado anteriormente, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, autoriza o magistrado a inverter o ônus da prova ao réu quanto ao fato constitutivo do direito alegado pelo autor, quando considerar verossímil a afirmação do autor ou quando este for hipossuficiente sob aspecto econômico, técnico ou por qualquer outra circunstância.

No processo trabalhista, em muitas situações, somente é possível obter êxito na demanda, quando impõe a produção da prova à parte adversa, que via de regra não teria interesse na sua produção.

Portanto, é possível a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor em razão da omissão do texto consolidado, não existindo qualquer incompatibilidade, porquanto em perfeita sintonia com a principiologia protetiva do direito processual do trabalho (art. 769 da CLT).

A Súmula 66 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho dispõe que “diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não-retrocesso social.”

Conclusão

A distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no artigo 373, § 1º do CPC, estabelece que nos casos previstos em lei ou diante das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo, ou ainda à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, o juiz poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade à parte de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

O processo do Trabalho é um ramo em que tal regra de distribuição obtém bons frutos, pois é inegável a dificuldade do trabalhador para provar suas alegações em inúmeras hipóteses, situação que permite a aplicação não só do art. 6º, VIII, do CDC, assim como da regra atual de inversão, apesar de a doutrina e a jurisprudência ainda não terem estabelecido um entendimento pacífico sobre a questão.

Portanto, até que se forme um entendimento pelo menos predominante sobre a aplicação dos novos dispositivos do CPC, aconselha-se a prudência na aplicação da distribuição dinâmica na esfera trabalhista.

Como dito, as relações jurídicas submetidas ao processo do trabalho possuem características que permitem de forma proveitosa a aplicação da distribuição dinâmica, porém há questões que ainda precisam ser sanadas, como a compatibilização dessas novas regras ao processo trabalhista, principalmente no que diz respeito à: inexistência de despacho saneador, a prevalência da audiência una, o número de demandas submetidas à Justiça do Trabalho, a forma como se dá a cumulação objetiva de pedidos.

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