RESUMO: o presente trabalho visa discorrer sobre o novo decreto de indulto (decreto 8.940, de 22 de dezembro de 2016). Quais foram às mudanças, se benéficas ou não. Além, de tentar explicar qual a importância do instituto e sua aplicabilidade prática.

PALAVRAS-CHAVE: indulto, decreto de nº 8.940 de 2016, consequências práticas.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breves considerações sobre o indulto. 3. O que mudou no novo decreto de indulto? 4. Conclusão. 5. Referências. 

1.      INTRODUÇÃO

A nova população carcerária brasileira é de 711.463 presos. Somado a essa realidade, é sabido que o sistema carcerário brasileiro vive em um processo de falência de suas instituições. Isso se tornou muito evidente a todos, principalmente, no final do ano de 2016, com as diversas rebeliões ocorridas em inúmeras penitenciárias brasileiras.

O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 347, considerou que o sistema carcerário brasileiro vive em um Estado de Coisas Inconstitucional, violador reiterado e generalizado de direitos fundamentais. Alguns doutrinadores, inclusive, sustentam que o Estado Brasileiro dá aos presos tratamento análogo ao crime de tortura.

Diante dessa realidade, a questão acerca do encarceramento passa a ser de relevância extrema. Surge à discussão e a crítica da política de encarceramento em massa, e quais medidas devem ser adotadas para minimizar essa sistemática violação dos direitos fundamentais.

O indulto é um instituto jurídico, que se bem utilizado, poderia servir como uma medida de “desafogamento” do cárcere, diminuindo a superlotação das penitenciárias. Entretanto, mesmo diante do cenário aterrorizante das penitenciárias brasileiras, o Presidente da República editou o Decreto de indulto de nº 8.940/16, extremamente gravoso, prejudicial e retrógado, com o claro objetivo de punir mais o condenado.

Assim, ao invés de o indulto ser utilizado como forma de desencarceramento, com a finalidade de melhorar as condições de cumprimento de pena, o novo Decreto de Indulto de 2016, ao contrário, ocasiona o encarceramento, já que possui requisitos e condições mais gravosas para a concessão do referido direito subjetivo.

Ao longo do trabalho, serão expostas as mudanças mais relevantes ocorridas no Decreto 8.940/16 em comparação ao Decreto 8.615/15.

2.      BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O INDULTO:

O indulto é instituto oriundo do poder absoluto de clemência do soberano. Conforme o art. 84, inciso XII da CRFB/88, compete privativamente ao Presidente da República conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. De acordo, com o parágrafo único do mesmo dispositivo, o Presidente da República poderá delegar tal atribuição aos Ministros de Estado, ao Procurador Geral da República ou ao Advogado Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.  

Consubstanciado no art. 107, inciso II, do Código Penal, o indulto possui natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade. Na essência, o indulto é uma opção política apontada para reduzir os danos ocasionados pelo cárcere.

O entendimento majoritário, com base no art. 66, inciso III, alínea “f” da lei 7.210/84, prevê que a competência para concessão do indulto seria do juiz da execução. Em que pese esse entendimento majoritário, a concessão do indulto deveria ser permitida também ao juiz do processo de conhecimento. Isso porque, não faz sentido permitir que o juízo de conhecimento possa extinguir a punibilidade por outras causas (elencadas no Código Penal), mas não pelo indulto.

Entende-se que, a sentença que tem por objeto o indulto possui natureza meramente declaratória. Ou seja, o juiz em sua decisão, deverá tão somente declarar presentes os requisitos trazidos pelo Decreto Presidencial. Diante disso, não pode o juiz da execução não analisar o pedido de indulto do preso evadido, pois deve analisar se o preso preencheu os requisitos antes da evasão, no momento da publicação do Decreto.

Ressalta-se que, o entendimento majoritário é no sentido de ser incabível o indulto em crimes hediondos ou equiparados. Isso porque, o art. 5º, inciso XLIII da CRFB/88, prevê que a lei considerará inafiançável e insuscetível de graça e anistia a prática de crimes hediondos ou equiparados. A graça é entendida como o indulto individual. Ademais, a LEP, a lei de crimes hediondos e a lei de drogas vedam o indulto.

A graça beneficia um indivíduo determinado. Por sua vez, o indulto advém de um decreto presidencial e beneficia todos aqueles que preencham os requisitos apontados no referido decreto.

Com respeito ao entendimento majoritário, é importante destacar que a CRFB/88 não vedou o indulto em nenhum momento. Logo, como primeiro argumento contrário a vedação de indulto aos crimes hediondos e equiparados, é possível citar a proibição de analogia in malam partem. E mais, a decisão quanto à concessão ou não de indulto é de competência privativa do Presidente da República, competência esta que só pode ser limitada pela Constituição Federal.

De acordo com o entendimento do STJ, no julgamento do HC 264927, somente podem ser exigidos os requisitos expressamente previstos no Decreto Presidencial. Assim, as alegações de periculosidade ou baseadas em suposta ameaça social são inidôneas a impedir a extinção da punibilidade em virtude do indulto.

Nessa linha, transcrevo abaixo a ementa do julgamento do HC 264927: 

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE COMUTACAO DE PENAS. DECRETO PRESIDENCIAL N.o5.295⁄2004. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE APÓS O PERÍODO DE DOZE MESES ESTABELECIDO NESSE DECRETO. IRRELEVÂNCIA. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. A prática de falta grave durante o período estabelecido nos Decretos Presidenciais n.os 5.295⁄2004, 5.993⁄2006, 6.706⁄2008 – isto é, nos últimos doze meses de cumprimento de pena, contados retroativamente à data de publicação das referidas normas – obsta a concessão da comutação da pena. Contudo, o cometimento de infração dessa natureza fora do aludido período não tem o condão de interromper o prazo para o indulto parcial, por ausência de previsão legal.Precedentes.

2. Hipótese em que o Paciente cumpriu mais de um terço da pena antes da data de publicação do Decreto n.o5.295⁄2004 e apesar de ter cometido duas faltas disciplinares – uma em 15⁄03⁄2005 e outra em 08⁄10⁄2007 –, ambas ocorreram em período diverso daquele estabelecido no supramencionado Decreto Presidencial.

3. Desse modo, preenchidos os requisitos estabelecidos no referido Decreto, não há como condicionar ou impedir a concessão da comutação da pena ao sentenciado, uma vez que a sentença, nesse caso, tem natureza jurídica meramente declaratória. Precedentes desta Corte.

4. Ademais, Judiciário não pode interpretar extensivamente a norma, exigindo que o apenado seja submetido a exame criminológico, pois estaria criando novo requisito para a concessão da comutacao de penas, além daqueles previstos no Decreto Presidencial.

5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções que deferiu ao Paciente o direito à comutação das penas, nos termos do Decreto n.o 5.295⁄2004.

3.      O QUE MUDOU NO NOVO DECRETO DE INDULTO?

Com ressalva a poucas exceções, o decreto de indulto de 2016 é mais gravoso do que os anteriores, demonstrando o cenário punitivista no Brasil.

Como fato mais prejudicial do presente Decreto Presidencial, temos a não previsão da aplicação da comutação de pena. A comutação de pena é um instituto de natureza jurídica controvertida. Há quem entenda, que a comutação é um indulto parcial da pena, em que há redução da pena. Por outro lado, há quem entenda que a comutação é a transformação da pena privativa de liberdade em outra pena, de menor quantidade ou distinta qualidade.

O art. 1º do Decreto 8.940/16 vedou a concessão de indulto aos apenados que tiveram suas penas substituídas por restritivas de direitos ou por multa. Salienta-se que o Decreto Presidencial anterior previa expressamente a possibilidade de indulto àqueles que tivessem suas penas substituídas por restritivas de direitos ou por multa. Repare que, será punido mais gravemente aquele que teve a sua pena substituída, conforme o art. 44 do Código Penal. Ou seja, trata-se de nítida violação ao principio da proporcionalidade, haja vista que está punindo o crime menos grave de forma mais gravosa.

No que tange a idade dos filhos para a concessão dos requisitos diferenciados houve uma brusca diminuição. Em 2015, a idade do filho para que o apenado tivesse um tratamento diferenciado era de 18 anos. Agora, com o decreto de 2016, a idade do filho ou filha passa a ser menor de 12 anos. 

Entretanto, o Decreto Presidencial de 2016 incluiu a gestante no rol de beneficiados dos requisitos diferenciados para a concessão do indulto. Isso é uma mudança benéfica do novo decreto de indulto.

Com relação ao art. 1º §1º, inciso III do Decreto 8.940/16, foi proibido esse tratamento diferenciado para os crimes praticados com violência ou grave ameaça contra o filho ou filha, bem como para os condenados por crimes de abuso sexual contra crianças, adolescentes ou pessoas com deficiência.

O Decreto Presidencial de 2016 acrescenta como crime não passível de indulto os crimes relacionados à pornografia infantil, com também o crime de financiamento ou custeio do tráfico de drogas ilícitas.

O art. 4º do Decreto 8.940/16 elenca dois requisitos para a concessão de indulto ao crime de tráfico privilegiado – “concedido nas hipóteses do § 1º, do art. 1º deste Decreto e desde que tenha sido cumprido um quarto da pena”.

Art. 4º  No caso dos crimes previstos no caput e no § 1º, combinados com o § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, quando a condenação tiver reconhecido a primariedade do agente, seus bons antecedentes e a ausência de dedicação a atividades criminosas ou inexistência de participação em organização criminosa, o indulto somente será concedido nas hipóteses do § 1º, do art. 1º deste Decreto e desde que tenha sido cumprido um quarto da pena. 

Vale salientar que, anteriormente, sempre ocorreu a vedação do indulto nesse caso, haja vista que os Tribunais Superiores sempre entenderam no sentido de que o tráfico privilegiado era crime hediondo, pois a causa de diminuição (privilégio) não afastava a hediondez da conduta.

 Cabe salientar que, no ano de 2016, o Supremo Tribunal Federal deixou de considerar o tráfico privilegiado como espécie de crime hediondo. Nessa linha, vejamos a ementa do HC 118533:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
(HC 118533, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016)

Apesar da melhora trazida pelo novo decreto de indulto, tendo em vista a expressa possibilidade de concessão do indulto ao crime de tráfico privilegiado, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. É possível vislumbrar que, esses dois requisitos diferenciados exigidos pelo art.4º para a concessão do indulto não possui razão de ser, não possui fundamentação, demonstrando o caráter punitivista do novo Decreto, bem como a desproporcionalidade do tratamento.

Ademais, houve uma piora na fração de cumprimento de pena para concessão do indulto quanto aos apenados a pena superior a quatro anos e igual ou inferior a oito anos. Vejamos:

Ou seja, para os condenados a pena superior a quatro anos e igual ou inferior a oito anos, a fração deixou de ser 1/3 (aos não reincidentes) e metade (se reincidente), para ser metade (aos não reincidentes) e 2/3 (aos reincidentes).

O parágrafo único do art. 7º do D. 8.940/16 traz uma novidade interessante. O referido dispositivo prevê diversas medidas a serem tomadas com a extinção da medida de segurança, como o encaminhamento a centro de Atenção Psicossocial, acolhimento em serviço residencial terapêutico, encaminhamento ao serviço de saúde em que receberá o tratamento psiquiátrico, entre outras. Trata-se de uma inovação, uma vez que anteriormente nenhum decreto de indulto havia trazido disposição semelhante.

Parágrafo único.  A decisão que extinguir a medida de segurança com base no resultado da avaliação individualizada realizada por equipe multidisciplinar e, objetivando a reinserção psicossocial, determinará:

I - o encaminhamento a centro de Atenção Psicossocial ou outro serviço na região de residência, previamente indicado pela Secretaria de Estado de Saúde, com a determinação para a busca ativa, se necessário, e com atendimento psicossocial à sua família caso de trate de medida apontada no projeto terapêutico singular, quando houver indicação de tratamento ambulatorial;

II - o acolhimento em serviço residencial terapêutico, nos moldes da Portaria nº 106/GM/MS, de 11 de fevereiro de 2000, do Ministério da Saúde, previamente indicado pela Secretaria de Saúde do Estado ou Município da última residência, quando não houve condições de acolhimento familiar ou moradia independente;

III - o encaminhamento ao serviço de saúde em que receberá o tratamento psiquiátrico, indicado previamente pela Secretaria de Estado da Saúde, com cópia do prontuário médico, e determinação de realização de projeto terapêutico singular para alta planejada e reabilitação psicossocial assistida, nos termos do art. 5º da Lei nº 10.216, de 2001, quando houver a indicação de internação hospitalar, por critérios médicos ou por ausência de processo de desinstitucionalização; e

IV - ciência ao Ministério Público do local de residência do paciente para acompanhamento da inclusão do paciente em tratamento de saúde e para avaliação de sua situação civil. 

O art. 9º do Decreto 8.940 trata da mudança mais prejudicial ao condenado. Primeiramente, vamos observar a mudança ocorrida no texto, conforme quadro comparativo abaixo:

É nítido o tratamento mais gravoso.

No Decreto 8.615/15 vedava-se o indulto e a comutação de pena àquele que tivesse recebido a aplicação da sanção pela falta grave, reconhecida pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantindo o direito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 

Por outro lado, o Decreto 8.940/16 veda a concessão do indulto diante da prática de infração disciplinar de natureza grave, nos doze meses anteriores à publicação do Decreto. Ou seja, pela leitura do “caput” percebemos que a mera prática de falta grave seria suficiente para impedir o indulto. O parágrafo único tenta amenizar a previsão do “caput”, dispondo que o direito ao indulto somente seria analisado após a apreciação judicial do cometimento da falta grave.

Sabemos que, diante da grande demanda e morosidade das Varas de Execução Penal, a apreciação do cometimento da falta grave pelo juiz pode ocasionar um grande lapso temporal entre a expedição do Decreto de Indulto e o reconhecimento desse direito subjetivo ao acusado. Logo, o decreto que seria um instrumento para “desafogar” o sistema penitenciário, considerado como em Estado de Coisas Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em via oposta, prolonga o período de encarceramento e o reconhecimento do indulto. A consequência imediata de tal fato será o agravamento da superlotação nas penitenciarias brasileiras.

Outro agravamento, expresso no novo Decreto de indulto refere-se à proibição do indulto da multa.

Por fim, o último agravamento que será citado, mas não menos importante, trata da exigência do cumprimento integral da pena correspondente ao crime impeditivo. Sendo assim, em caso de concurso de crimes, apenas será possível o indulto quanto ao crime não impeditivo após o cumprimento integral da pena relacionada ao crime impeditivo.

Salienta-se que, o Decreto 8.615/15 exigia o cumprimento de 2/3 da pena quanto ao crime impeditivo. Dessa forma, é facilmente perceptível a piora na situação do condenado, que para obter a concessão do indulto terá que cumprir integralmente a pena referente ao crime impeditivo.

4.      CONCLUSÃO:

Por todo exposto, podemos perceber claramente que o novo decreto de indulto do ano de 2016 é mais prejudicial ao apenado. Em diversas passagens do referido decreto, com exceção de algumas frações, foi possível notar que as mudanças principais foram em negar ou agravar as hipóteses para a concessão do indulto.

Forçoso concluir que o referido decreto denota um retrocesso, tendo em vista a sua comparação com os demais decretos de indulto já proferidos.

Vale ressaltar também, a forte presença do caráter punitivista, uma vez demonstrando a necessidade de punir mais, agravando as condições para a concessão do indulto. Como já dito, o indulto pode ser um instrumento eficaz de, ao menos, reduzir a superlotação existente em nossas penitenciárias.

Contudo, o novo indulto veio como um retrocesso em termos de política criminal e penitenciária. A política criminal adotada no Decreto 8.940/16 está na contramão do desencarceramento. O desencarceramento deveria ser o principal objetivo da política criminal brasileira, tendo em vista que o nosso sistema carcerário é violador reiterado e contumaz de direitos fundamentais e humanos dos aprisionados, tal fato inclusive já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

5.      REFERÊNCIAS:

ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal – teoria crítica. Editora Saraiva.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24271818/habeas-corpus-hc-264927-sp-2013-0042651-1-stj/inteiro-teor-24271819> . Acesso em: 12 de fevereiro de 2017.

BRASIL. Planalto. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8615.htm >. Acesso em: 12 de fevereiro de 2017.

BRASIL. Planalto. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8940.htm> Acesso em: 12 de fevereiro de 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28118533%2ENUME%2E+OU+118533%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/jd9gaqe> Acesso em: 19 de fevereiro de 2017.