RESUMO: O presente artigo tem por objetivo abordar a Medição, como novo desafio proposto pelo Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista a enorme judicialização de conflitos/litígios que buscam a solução mediante sentença de um terceiro, o Poder Judiciário, levando em conta que não teria como julgar de maneira célere e satisfativa, apresentou uma política judiciária ao tratamento dos conflitos. Dessa forma, será realizada uma análise da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça que busca a criação e regularização dos meios de solução de conflitos, feito uma avaliação da Lei 13.140 de 2015, qual disciplina a mediação e a previsão do Novo Código de Processo Civil acerca da mediação e conciliação. Será também abordada a definição da mediação, bem como a figura do mediador e os aspectos relacionados a esses. Por fim, restará demonstrada a importância dos métodos restaurativos como instrumentos de auxilio ao Poder Judiciário, bem como de trazer maior satisfatoriedade ao acesso a Justiça.

Palavras - chave: Justiça Restaurativa. Mediação. Solução de Conflitos.Código de Processo Civil.

Abstract: The present article has for objective to approach the Measurement, as new challenge proposed by the Code of Civil Process of 2015, tends in view the enormous judicialização of conflicts / litigations that look for the solution by sentence of a third party, the Judiciary Power, taking into account that would not have as judging of swift way and satisfativa, it presented a judiciary politics to the treatment of the conflicts. In that way, it will be accomplished an analysis of the Resolution no. 125 of National Council of Justice that looks for the creation and regularization of the means of solution of conflicts, made an evaluation of the Law 13.140 of 2015, which it disciplines the mediation and the forecast of the New Code of Civil Process concerning the mediation and conciliation. It will also be approached the definition of the mediation, as well as the illustration of the mediator and the related aspects the those. Finally, it will remain demonstrated the importance of the restorative methods as instruments of I aid to the Judiciary Power, as well as of bringing larger satisfatoriedade to the access the Justice.

Keywords: Restorative justice. Mediation. Solution of Conflicts. Code of Civil Process.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I. 1. DA POLÍTICA JUDICIÁRIA NACIONAL AO TRATAMENTO DOS CONFLITOS. 1.1. Da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça. 1.2. Da Lei nº 13.140/2015. 1.3. Da mediação como acesso à Justiça. 1.4. Do mediador. 1.5. Da previsão no Novo CPC. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por tema Justiça Mediação: O Desafio Proposto Pelo Novo Código De Processo Civil.

De início, faz-se necessário uma abordagem acerca da existência da enorme quantidade de processos que deságuam todos os dias a porto do poder judiciário, onde atualmente conta-se com um processo judicializado para cada dois brasileiros, deu-se início no ano de 2.010, a regulamentação de tais métodos no âmbito do poder judiciário, visando dar uma resposta mais efetiva para a sociedade.

O Conselho Nacional de Justiça chamou para si a responsabilidade, incentivando através da Resolução nº 125 de 2.010 a mediação e a conciliação como práticas restaurativas na resolução de conflitos.

Tal resolução apresentou importantes destaques para a figura do mediador, sendo que este deve ser pessoa qualificada para tal função, devendo ser acompanhado pelos Tribunais para que constantemente esteja atualizado sobre qualquer inovação nas práticas restaurativas.

Em 2.015, foi aprovado a Lei de Mediação, que teve como base a resolução do CNJ, fortalecendo mais ainda essas práticas autocompositivas, no âmbito jurídico brasileiro.

De outro lado, são apresentadas as inovações apresentadas pelo Novo Código de Processo Civil, fortalecendo ainda mais a mediação e a conciliação, sendo esses métodos colocados no capítulo “auxiliares da justiça”, demonstrando a importância de tais práticas para toda a sociedade brasileira como um todo, bem como um melhor olhar dos profissionais do direito para a Justiça Restaurativa.

1. DA POLÍTICA JUDICIÁRIA NACIONAL AO TRATAMENTO DOS CONFLITOS

No início do ano de 2.015, a justiça brasileira chegou ao limite de processos, totalizando mais de 100 milhões, dos quais 46 milhões apenas na primeira instância.[1]

De outro lado, o custo para manter a em pleno funcionamento o Poder Judiciário, somente no ano de 2014, custou a bagatela de R$ 68,4 bilhões.[2]

Se não bastasse, ocorreu um crescimento de 4,3% em relação ao ano de 2013, e de 33,7% no último sexênio. Essa despesa equivale a 1,2% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, a 2,3% dos gastos totais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios a um custo pelo serviço de justiça de R$ 337 por habitante.A Justiça Estadual é responsável por 55% da despesa total do Poder Judiciário (R$ 37,6 bilhões), em seguida está a Justiça do Trabalho, com 20,8% (R$ 14,2 bilhões). Os gastos com recursos humanos somam R$ 61,2 bilhões e são responsáveis por 89,5% do orçamento total, sendo que compreendem, além da remuneração com magistrados, servidores, inativos, terceirizados e estagiários, todos os demais auxílios e assistências devidos, tais como auxílio-alimentação, diárias, passagens, entre outros.[3]

A judicialização excessiva dos conflitos veio a sobrecarregar o Judiciário, demonstrando que o aparato judicial não vem correspondendo às expectativas sociais, não oferecendo soluções céleres para a resolução dos processos que lhe são postos para processar e julgar fazendo com que o Poder Judiciário criasse formas alternativas de solução dos conflitos (ANDRIGHI, 2012, p. 83).

Com este número de 100 milhões de processos, ou seja, a metade do total dos habitantes do Brasil, se faz necessário a atuação do Poder Judiciário através de novos métodos, com vistas a “desafogar” a justiça, quais sejam, a conciliação, a mediação e a arbitragem, instrumentos consagrados no novo Código de Processo Civil, que vieram para auxiliar a justiça brasileira com relação a este gargalo.

Insta frisar que as práticas de autocomposição dos litígios, não vieram para afastar o poder estatal, ou somente para reduzir a quantidade de processos que são peticionados no Poder Judiciário, pelo contrário, o que se busca é instigar a pacificação social, ante a judicialização do conflito.

Vive-se atualmente na era da tecnologia, onde as pessoas estão conectadas o tempo todo, mas a falta de diálogo é impressionante. As pessoas simplesmente não conversam mais, jogando sempre na mão de um terceiro, leia-se Juiz, para que este chegue a uma decisão acerca dos seus conflitos/litígios.

Com vistas a mudar este paradigma, novas políticas foram adotadas, para que as partes envolvidas no conflito sejam fortalecidas e conjuntamente cheguem a um consenso, e, assumam as suas responsabilidades. As partes precisam falar e serem ouvidas. O diálogo precisa existir.

Nas palavras de Paulo Barbosa, a sobrevivência do poder judiciário depende de incentivar uma justiça comunitária, onde a própria sociedade local esteja capacitada, preparada e empoderada a solucionar seus conflitos, uma vez que não é possível que todos os conflitos sejam levados ao conhecimento do poder judiciário. É preciso que a procura pelo poder judiciário seja somente nos casos em que ele efetivamente seja indispensável.[4]

Dessa forma, a justiça restaurativa, a mediação e os demais métodos auto compositivos contribuirão de maneira significativa para a mudança da cultura do litígio, fazendo com que a sociedade tenha voz e se torne cada vez mais pacificadora.

Passa-se a análise da resolução nº 125 do CNJ e da nova Lei de Medição nº 13.140, de 26 de junho de 2015, além da previsão da mediação e conciliação no Novo Código de Processo Civil aprovado em 2015.

1.1. Da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça

O Poder Judiciário Brasileiro, tendo observado que a resolução judicial de conflitos ganhou força em diversos países e, tendo visto que tal procedimento foi bem aceito pela população, visando dar uma participação maior as partes, bem como uma resposta mais rápida e eficaz, assegurou a possibilidade de outros meios de solução de conflitos do que a via processual.

É o que dispõe o parágrafo único, do artigo 1º,

Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão.

Segundo Adolfo Braga Neto[5] a Resolução nº 125:

É composta por 19 (dezenove) artigos distribuídos em quatro capítulos, o primeiro trata da política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses com a nomeação clara e inequívoca de ambos os métodos da resolução se conflitos, o segundo estabelece as atribuições do Conselho Nacional de Justiça com relação a esta política. Já o terceiro prevê as atribuições que cabe a cada um dos Tribunais Estaduais que compõe a federação. E o último capítulo determina a criação de um Portal específico sobre o tema.

Cabe observar que pela mencionada resolução, nas considerações estabeleceu-se que:

Cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação[6].

Desta forma, a Resolução nº 125, busca a criação e regularização de outros meios para a solução de conflitos, não ficando o Poder Judiciário restrito somente a solucionar casos através de um processo judicial ou de uma sentença.

Determina ainda, a Resolução, em seu Art. 8º que:

Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (“Centros”), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão.

O que se evidencia é que os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, popularmente chamados de CEJUSCs, são incumbidos de realizarem as sessões de conciliação e mediação pré-processuais, cujas audiências são realizadas por conciliadores e mediadores credenciados junto ao Tribunal.

Além disso, estabeleceu-se que a mediação tem classe extraprocessual, ou seja, inicia-se pela reunião dos conflitantes, com vista a tratativas visando o acordo entre as partes.

Assim, verifica-se que os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania atuarão na resolução de conflitos que ainda não chegaram à esfera judicial, ou seja, o pré-processual, onde as partes antes mesmo de acionarem a máquina judiciária, por iniciativa de uma ou de ambas as partes, ou mesmo na pessoa de seu advogado, comparecem ao Cartório do CEJUCS, e solicitam a mediação.

Dessa forma, a mediação na

Fase pré-processual torna-se vantajoso uma vez que, na maioria das vezes, antes do ajuizamento da ação os ânimos estão mais acomodados, facilitando a comunicação mediata e um possível acordo anterior à instauração da lide. Além disso, se possível consenso entre os conflitantes (seja pela reconciliação, seja pelo acordo) um processo judicial pode ser evitado ocorrendo, aqui sim, a diminuição do contencioso judicial e a celeridade na resposta.[7]

De outro lado, nada impede que os conflitos processuais que já tramitam na Justiça sejam encaminhados aos CEJUSCs com vistas à resolução do conflito.

De se ver o artigo 10 da Resolução nº 125: Os Centros deverão obrigatoriamente abranger setor de solução pré-processual de conflitos, setor de solução processual de conflitos e setor de cidadania.

No caso de um eventual acordo entre as partes, este terá força de título judicial, ou seja, em caso de descumprimento, permite o interessado, que o utilize para ingressar com Ação de Cumprimento de Sentença.

Além disso, resolvido o conflito, o Juiz responsável pelo Centro, homologará o acordo, dando oportunidade ao Ministério Público, para que tenha conhecimento do feito.

É o que dispõe o art. 9 da Resolução nº 125/2010 do CNJ:Os Centros contarão com um juiz coordenador e, se necessário, com um adjunto, aos quais caberão a sua administração e a homologação de acordos, bem como a supervisão do serviço de conciliadores e mediadores. (Grifou-se)

Caso as partes não cheguem a um consenso na primeira mediação, nada impede que as partes solicitem outra data para realização de uma segunda mediação, ou no caso de restar infrutífera a mediação, sendo pré-processual, se for do interesse das partes, caberá o ingresso de uma ação judicial.

Se a mediação infrutífera for advinda de um processo judicial, será devolvido o processo ao Juízo de origem, sem prejuízos ao andamento do feito. Cabe frisar que nesse caso, nada do que foi realizado na mediação poderá ser utilizado no processo, em virtude da confidencialidade da mediação.

1.2. Da Lei nº 13.140/2015

Recentemente foi aprovada a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, sem vetos, que disciplina minuciosamente a mediação, com previsão para entrar em vigor no dia 26.12.2.015.

Logo de início apresenta a seguinte redação inicial:

Art. 1^o Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. 

Parágrafo único.Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. 

A referida Lei veio para somar e reforçar a mediação como prática auto compositiva, apresentando em seu artigo 2º, um rol de princípios dos quais devem se cercar a mediação judicial:

A mediação será orientada pelos seguintes princípios: 

I - imparcialidade do mediador; 

II - isonomia entre as partes; 

III - oralidade; 

IV - informalidade; 

V - autonomia da vontade das partes; 

VI - busca do consenso; 

VII - confidencialidade; 

VIII - boa-fé. 

Além disso, a presente lei equiparou o mediador, no exercício das suas funções, no mesmo patamar do servidor público, quando apresentou a seguinte redação em seu Art. 8^o O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal. 

De outro lado, em seu artigo 3º dispõe que pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. E o §1º expõe que a mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.

Assim sendo, o objeto da mediação não se aplica somente a direito disponíveis, podendo versar sobre os direitos indisponíveis que admitam transação. Nesse caso, tendo as partes chegado a um consenso acerca de direitos indisponíveis, mas transigíveis, exige-se a oitiva do Ministério Público, para então, em seguida, ser homologado.

É o que define o artigo 3º, § 2º da mencionada Lei,O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. 

Ademais, apresentou redação semelhante ao disposto no artigo 24da Resolução 125 do CNJ,

Art. 24. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. 

Parágrafo único. A composição e a organização do centro serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. 

Assim, os tribunais são responsáveis pela criação de centros especializados para resolução de conflitos, devendo sempre observar as regras estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

A supracitada Lei também regulou a mediação extrajudicial, quando os conflitantes não ingressaram na esfera processual, e judicial, em caso de lide processual,em termos semelhantes aos da Resolução nº 125/CNJ.

1.3. Da mediação como acesso à Justiça

Com o crescimento das demandas judiciais, e observado que cada vez mais o Estado tornou-se autoritário ao solucionar as lide, retirando das partes o poder de decisão, colocando à terceiro, no caso a figura do Magistrado, para aplicar uma decisão a serem impostasa ambas as partes, percebeu-se a necessidade de se criar mecanismos onde as partes pudessem ser ouvidas à sua maneira, tendo um terceiro (mediador) agindo de forma imparcial, auxiliando as partes a chegarem a uma resolução do conflito.

Faz-se necessário transcrever a definição do conceito do que é mediação usada pela doutrina, Delgado entende que mediação é uma forma alternativa de encerramento definitivo de litígio pelo acordo de vontade das partes envolvidas em um conflito.[8]

Já para Lilia Maia de Moras Sales, a mediação

Representa uma autocomposição assistida, o processo pelo qual uma terceira pessoa facilita a comunicação, entre as partes, almejando a solução e a prevenção de conflitos. O mediador é quem oferece, através de seus métodos próprios maior possibilidade de solução satisfatória de conflitos. E contínua: A mediação requer a discussão sobre posições, interesses e valores envolvidos e a partir da resignificacao desses valores, permite a construção participativa do consenso.[9]

Nas palavras de Weber Filho, o aparato judicial não corresponde com às expectativas sociais e não oferece soluções céleres para a resolução dos processos que lhe são postos para processar e julgar e públicas que se encontram com conflituosidade retidara ou que já explodiram em demandas distribuídas em Juízo.[10]

No entender de José Morais mediação é

Espécie do gênero justiça consensual, (que) poderia ser definida como uma forma ecológica de resolução dos conflitos A Resolução nº 125 do CNJ e o papel do terceiro conciliador e mediador na sua efetivação 157 sociais e jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Trata-se de um processo no qual uma terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final trata o problema com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito.[11]

A Lei nº 13.140/2.015, no parágrafo único, do artigo 1º, apresentou um conceito de mediação, qual seja, a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

Diferentemente do processo judicial, na mediação, o que se busca não é uma vitória para somente uma das partes envolvidas, mas o restabelecimento do diálogo, a comunicação, para se restaurar a harmonia e fazer ressurgir a tranqüilidade e a paz social. [12]

Na mediação são necessários três requisitos, quais sejam,a existênciadepartesemconflito,umaclaracontraposiçãodeinteresseseumterceiro neutro capacitado a facilitar a busca pelo acordo, chamado de mediador.[13]

No que se refere às partes, elas são elementos essenciais para a mediação, podendo ser pessoas físicas, jurídicas, que podem ser representadas por advogado ou terceiro, desde que tenham poderes para transigir em seu nome, mas tal representação deve ser exceção.

Insta salientar que também é possível o acompanhamento das partes nas audiências por seus respectivos advogados, que poderão auxiliar e sanar eventuais dúvidas, ou seja, passam de defensores a assessores legais de seus clientes, ofertando os parâmetros jurídicos para aquilo que está sendo negociado.[14]

Também deve haver a existência de um conflito que tenha frustrado as relações humanas entre as partes, ou seja, o rompimento na confiança que existia.

E por fim a figura do mediador, pessoa que não tenha nenhum vínculo com as partes, que não tem conhecimento do litígio, que não irá decidir para as partes, mas com o uso de técnicas e métodos, encaminhando as partes ao diálogo, fazendo isso de maneira imparcial, ao tal ponto que ambos cheguem a um acordo.

Além disso, a mediação poderá tratar de questões de direito civil, familiar, trabalhista, empresarial, relação de vizinhança (extraprocessual), bem como questões atinentes a um processo que já tramita na via judicial (processual).

A própria Lei nº 13.140/2.015 dispõe sobre a possibilidade do processo judicializado, ser encaminhado para a mediação:

Art. 16.Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio. 

§ 1^o É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos requeridos de comum acordo pelas partes.

§ 2^o A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro. (grifou-se)

Cabe observar que nos termos do art. 17, parágrafo único da referida lei, enquanto transcorrer o procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional, do processo existente.

Nos casos judicializados, a Lei nº 13.140/2.015, prevê que caberá ao juiz, no momento em que receber a inicial, verificar se é caso de encaminhar ao CEJUSC, desde que preenchido os requisitos para tanto: Art. 27.Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação. 

Já a Resolução nº 125/2010 dispõe que os CEJUSC’s, poderão atuar em diversas áreas: Art. 8.§ 6º Os Centros poderão ser organizados por áreas temáticas, como centros de conciliação de juizados especiais, família, precatórios e empresarial, dentre outros, juntamente com serviços de cidadania.

Salienta Lilia Maia de Moraes Sales (2004,p.55) “sem dúvida a mediação poderá fazer parte de quaisquer conflitos, considerando, no entanto, que em determinadas controvérsias,estabelecidas pelo Direito vigente, não poderá com exclusividade solucionar o impasse, visto que foge a sua competência”.

Dessa forma, o mediador nada impõe, pelo contrário, trabalha com técnicas e meios para que as partes cheguem a um consenso, mas nunca determina algo para as partes, trabalhando somente para que a vontade das partes prevaleça. Caso as partes cheguem a um acordo, este terá força de título judicial, como supra afirmado.

É o que afirma a redação do artigo 20 da Lei º 13.140/2.015: Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial. 

Também, dispõe o art. 28, que o procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação. Ocorrido acordo, o parágrafo único determina que os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo. 

Além disso, se restar infrutífera a mediação, se já existente processo judicial, o CEJUSC devolverá o processo ao Cartório/Secretaria para que prossiga o feito pela via judicial. No caso de ser extrajudicial, nada impede que as partes no futuro busquem nova resolução do conflito por meio da mediação judicial, ou que ingressem com ação judicial.

No mais, o procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes, nos termos do art.20, da Lei de mediação. 

Dentre os diversos benefícios que a mediação pode trazer as partes, importante transcrever a definição de Humberto Pinho, que resume que entre os pontos positivos, aceleridadeeeficáciaderesultados,reduçãododesgasteemocionaledo custo financeiro, a garantia de privacidade e sigilo, redução da duração e reincidência de litígios, facilitação da comunicação e promoção de ambientes cooperativos, transformação das relações e melhoria dos relacionamentos.[15]

Assim, percebe-se que a mediação apresenta uma maneira diferente, levando as partes identificarem o que deu causa ao conflito, permitindo assim o empoderamento das partes, ou seja,a busca pela restauração de valor e poder da parte que esta esteja apta a melhor dirimir futuros conflitos (AZEVEDO, 2009, p. 57), o restabelecimento do vínculo, bem como o sucesso no cumprimento do acordo firmado.

1.4. Do mediador

Cumpre nesse ponto, apontar definição da figura do mediador, que é o condutor da mediação de conflitos, pessoa neutra, capacitada para tal função, que dispõe de conhecimento técnico, fazendo uso de técnicas e métodos para que o rompimento no relacionamento seja restabelecido, trabalhando de maneira que as partes identifiquem os pontos comuns e cheguem a um acordo.

Na definição doutrinária, o mediador é,

O mediador é um terceiro neutral. Conduz, sem decidir. É neutral em tudo o que seja esperado dele como intervenção na decisão. E ele, nesta condição, deve fazer com que as partes envolvidas participem ativamente na busca das melhores soluções que se ajustem a seus interesses, pois ninguém sabe mais do que as próprias partes para decidir sobre si mesmas.[16]

Ele (mediador) tentará reestruturar a possibilidade de escuta recíproca e direta, sem intermediários parciais. Nesse sentido, o mediador procurará tornar legítimas e qualificadas as pretensões de ambos. De forma equidistante e habilmente treinado, não se deixará envolver por nenhum, mantendo seus próprios juízos de valor e princípios. Isso significa que o Mediador não participa da cultura beligerante, antes facilita a solução da disputa, o que não significa resolver o conflito, ou mesmo chegar a um acordo. Ele alcança as ferramentas para as pessoas refletirem sobre o que está acontecendo.[17] (grifos nosso)

Adolfo e Lilia[18] afirmam que a mediação ganha na figura do mediador, “que nada sabe e desconhece a realidade daqueles envolvidos no conflito e estará a serviço deles para ajudá-los a refletir a respeito do seu presente ou futuro. E continua, sua atuação é estruturada em uma base de auxílio no sentido de transporem as barreiras individuais parciais e limitadoras para o coletivo”.

Importante observar que diferentemente com o que ocorreu com a Lei 9.099/95 dos Juizados Especiais, que com o objetivo de desafogar o Judiciário, buscou ter um número grande de Juízes Leigos e conciliadores, mas sem oferecimento de qualificação adequada para tal prática, houve uma preocupação com a implantação da conciliação e da mediação, em relação à formação dos profissionais que desempenharão tal função. De tal forma, criou-se uma estrutura de capacitação e aperfeiçoamento visando a qualidade na mediação e conciliação judicial, sendo que tal capacitação abrange os magistrados, serventuários e terceiros facilitadores.

É o que dispõe o inciso V do artigo 7º da Resolução: incentivar ou promover capacitação, treinamento e atualização permanente de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos métodos consensuais de solução de conflitos;

No mesmo sentido é o art. 9º parágrafo 2º e art. 12da Resolução 125/2010:

Art. 9º (...) § 2º Os Tribunais deverão assegurar que nos Centros atuem servidores com dedicação exclusiva, todos capacitados em métodos consensuais de solução de conflitos e, pelo menos, um deles capacitado também para a triagem e encaminhamento adequado de casos.

Art. 12. Nos Centros, bem como todos os demais órgãos judiciários nos quais se realizem sessões de conciliação e mediação, somente serão admitidos mediadores e conciliadores capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalação, realizar o curso de capacitação, podendo fazê-lo por meio de parcerias.

A Lei de mediação de nº 13.140/2015, também dispõe acerca da qualificação da pessoa do mediador, que

Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. (grifo nosso)

Tal preocupação está atrelada a criação de formação mínima e igualitária a nível nacional, de maneira que a mediação e conciliação sejam possíveis em qualquer parte do país, bem como esteja em sintonia à teoria e a prática.

No mesmo rumo é o entendimento de Josiane Rigon, que afirma:

Essa preocupação com a capacidade e a competência dos conciliadores/mediadores demonstra fundamental importância para outra mudança de paradigma: teoria e prática devem estar conectadas na realização da sessão. Caso contrário, se estaria impedindo a utilização da intuição dos conciliadores/mediadores, o que poderia gerar mais conflitos, bem como uma possível trava ao diálogo.[19]

Dessa forma, a resolução nº 125/2010 do CNJ, visou proporcionar “o acesso à justiça qualificado, a refletir não só o direito de obter uma solução célere, justa, adequada e efetiva para seu conflito.”[20]

De outro lado, a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 fortaleceu ainda mais a figura do mediar quando definiu em seu art. 4º que: O mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes.§ 1^o O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito.

Além disso, ao final de cada mediação, são disponibilizadas as partes uma avaliação, que será respondida de maneira individual, onde será avaliado o mediador bem como toda a mediação, contribuindo assim, para a verificação de eventuais erros e situações que precisem ser melhoradas.

Importante salientar que os mediadores deverão observar alguns princípios fundamentais na sua atuação, quais sejam, “confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência, autonomia e respeito à ordem pública e às leis vigentes, devendo agir com lisura e respeito.”[21]

Tal preocupação também foi contemplada na Lei nº 13.140/2.015em seu artigo7^oque dispõe “O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador”. 

De outro lado, o CNJ preocupou-se em tornar conhecidas as práticas auto compositivas, de maneira que a Resolução apresentou em seu art. 7, inciso VIII, que os Tribunais deverão “incentivar a realização de cursos e seminários sobre mediação e conciliação e outros métodos consensuais de solução de conflitos”, ou seja, criar um novo pensamento em torno das resoluções de conflitos, fazendo assim, que se crie uma cultura de valorização da pacificação social.

Assim, o que se busca é a alteração da costumeira cultura brasileira em que as partes sempre buscam para a solução do litígio, a determinação (sentença) de um terceiro, leia-se Juiz, para dizer a quem pertence o direito, para fortalecer o restabelecimento do diálogo entre os conflitantes.

Dessa forma, os capacitadores, ou seja, “os profissionais que formarão e acompanharão serventuários, mediadores e conciliadores precisarão estar despidos da “cultura da sentença”, do espírito paternalista de resolver pelo/para outros”.[22]

Insta frisar que a responsabilidade para um acordo cabe sempre às partes envolvidas e não a figura do mediador. Aliás, o mediador não tem a obrigação de forçar um acordo ou algo do tipo, pois se assim fosse, em algum momento deixaria de ser imparcial, prejudicando um dos elementos básicos da mediação.

Dessa forma, o mediador se utiliza de técnicas na mediação, faz com que as partes sejam ouvidas, bem como restabeleçam a comunicação, de maneira tal que ambas as partes cheguem a um acordo.

1.5. Da previsão no Novo CPC

O novo Código de Processo Civil sancionado em 16 de março de 2.015, em seus capítulos iniciais, apresenta a possibilidade do uso dos métodos alternativos a Justiça. Veja:

Art. 3^o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1^o É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2^o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3^o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Além disso, o novo Código de Processo Civil, em seu Título IV, do Juiz e dos Auxiliares da Justiça, Seção V, regulou a mediação em um total de onze artigos.

Da redação dos artigos do Novo Código de Processo Civil, verifica-se que este foi muito fiel à Resolução nº 125/2010, tendo sido, apresentando uma nova aposta do Poder Judiciário, em se utilizar de outros mecanismos, denominados de meios consensuais, buscando enfatizar as técnicas que proporcionem a autocomposição, como a conciliação e a mediação.

Apresentou ainda, a figura dos conciliadores e mediadores, que agora passam a serem considerados auxiliares da justiça, conforme o art. 139, V: Promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com o auxilio de conciliadores e mediadores judiciais.

Importante salientar que, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, o Juiz poderá a qualquer tempo, ou seja, no recebimento da inicial, durante a tramitação do processo, ou mesmo antes da sentença, promover as práticas autocompositivas, destinando à conciliação ou à mediação.

Dessa forma, segundo a doutrina, exigirá do magistrado a capacidade de examinar a natureza do conflito e determinar o mecanismo mais adequado para enfrentá-lo[23], ou seja, exigirá a sensibilidade de identificar qual será o melhor método para colocar fim ao litígio, se surtirá efeito ou não.

O art. 165 do Novo Código de Processo Civil, nos parágrafos 2º e 3º apresenta diferenças entre a figura do conciliador e mediador: o conciliador poderá sugerir soluções para o litígio, já o mediador deverá auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

O conciliador vai atuar visando colocar fim ao litígio, sem se preocupar com sentimentos, emoções, ou o restabelecimento do vínculo entre as partes. Já o mediador deverá atuar de maneira a identificar os sentimentos das partes, com vista a restabelecer o canal de comunicação entre as partes, a fim de facilitar uma negociação entre elas, para que possam por si só chegarem a um acordo ambas favorável.[24]

O referido Código também estabeleceu que conciliadores e mediadores, após preencherem o requisito de capacitação mínima exigida, devidamente certificado poderá requer a sua inscrição perante o cadastro nacional e/ou cadastro junto ao tribunal de conciliadores e mediadores.

Além disso, o artigo 169 apresentou previsão de remuneração a esses profissionais, sendo que os valores serão fixados pelos tribunais.

CONCLUSÃO

Dessa forma, a resolução nº 125/2010 do CNJ, visou proporcionar “o acesso à justiça qualificado, a refletir não só o direito de obter uma solução célere, justa, adequada e efetiva para seu conflito.”

De outro lado, a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 fortaleceu ainda mais a figura do mediar quando definiu em seu art. 4º que: O mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes.§ 1º O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito.

Além disso, ao final de cada mediação, são disponibilizadas as partes uma avaliação, que será respondida de maneira individual, onde será avaliado o mediador bem como toda a mediação, contribuindo assim, para a verificação de eventuais erros e situações que precisem ser melhoradas.

Importante salientar que os mediadores deverão observar alguns princípios fundamentais na sua atuação, quais sejam, “confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência, autonomia e respeito à ordem pública e às leis vigentes, devendo agir com lisura e respeito.”

Tal preocupação também foi contemplada na Lei nº 13.140/2015 em seu artigo7oque dispõe “O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador”.

De outro lado, o CNJ preocupou-se em tornar conhecidas as práticas auto compositivas, de maneira que a Resolução apresentou em seu art. 7, inciso VIII, que os Tribunais deverão “incentivar a realização de cursos e seminários sobre mediação e conciliação e outros métodos consensuais de solução de conflitos”, ou seja, criar um novo pensamento em torno das resoluções de conflitos, fazendo assim, que se crie uma cultura de valorização da pacificação social.

Assim, o que se busca é a alteração da costumeira cultura brasileira em que as partes sempre buscam para a solução do litígio, a determinação (sentença) de um terceiro, leia-se Juiz, para dizer a quem pertence o direito, para fortalecer o restabelecimento do diálogo entre os conflitantes.

Dessa forma, os capacitadores, ou seja, “os profissionais que formarão e acompanharão serventuários, mediadores e conciliadores precisarão estar despidos da “cultura da sentença”, do espírito paternalista de resolver pelo/para outros”.

Insta frisar que a responsabilidade para um acordo cabe sempre às partes envolvidas e não a figura do mediador. Aliás, o mediador não tem a obrigação de forçar um acordo ou algo do tipo, pois se assim fosse, em algum momento deixaria de ser imparcial, prejudicando um dos elementos básicos da mediação.

Logo, o mediador se utiliza de técnicas na mediação, faz com que as partes sejam ouvidas, bem como restabeleçam a comunicação, de maneira tal que ambas as partes cheguem a um acordo.

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