RESUMO: O objetivo da pesquisa será demonstrar que a Constituição Federal deve prevalecer sobre qualquer poder, que os direitos fundamentais devem ser totalmente preservados e garantidos e que devemos ficar atentos aos abusos que muitos fazem da máquina pública, sabendo que o Poder Judiciário não só poderá, como deverá intervir para garantir a efetividade de nossa Carta Magna. Mostrar que o Judiciário tem o dever de garantir a máxima efetividade de nossos direitos fundamentais, vedando o retrocesso social, garantido um verdadeiro Estado Democrático de Direito, no qual tenhamos verdadeiramente uma igualdade material de fato, construindo uma sociedade livre, justa e solidária. Esclarecer que diante do comportamento de abuso e omissão por parte da Administração Pública e do Poder Legislativo, os quais, ordinariamente, deveriam exercer a função de fixar e implementar políticas públicas, há a possibilidade de o Poder Judiciário garantir a efetivação de políticas públicas, pelo menos as consideradas mais essenciais à sociedade. Como base de elaboração do presente trabalho monográfico, foram utilizados métodos de pesquisa como buscas de materiais na internet, consulta de livros em biblioteca, pesquisa em jurisprudências, julgados simples e súmulas, além de toda a legislação necessária para fundamentar o tema discutido nesta monografia.

Descritores: Políticas Públicas. Poder Judiciário. Administração Pública. Poder Legislativo.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO JUSTIFICATIVA 1.1 Direitos humanos e garantias fundamentais 1.2 As primeiras declarações e o constitucionalismo: direitos humanos e direitos fundamentais 1.3. As “gerações/dimensões” dos direitos fundamentais 2.1 Implementação de Políticas Públicas 2.2 Interferência do Poder Judiciário 2.3 O limite da reserva do possível 2.4 Garantia do mínimo existencial 2.5 Direito Difuso, Direito Coletivo e Direitos Individuais Homogêneos CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

Apresentaremos neste estudo, o controle judicial das políticas públicas de direitos sociais. O tema em voga do presente trabalho se mostra cada vez mais recorrente em nossa doutrina e jurisprudência. Aliados a teoria do neoconstitucionalismo, mostra-se indispensável atualmente uma conduta estatal em prol da efetivação dos direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal, garantindo sua máxima efetividade, preservando a dignidade da pessoa humana, vedando o retrocesso social.

O Poder Público possui um papel fundamental na efetivação dos direitos sociais, pois conforme a “teoria das gerações do direito”, os direitos sociais (2ª geração) exigem uma conduta positiva do Estado, atuando em busca da concretização de uma igualdade material de fato, confrontando-se com os direitos de

1º geração (liberdades negativas), os quais cobravam um “não agir” do Estado. (LEAL,2010).

Notadamente, cumpre salientar as funções de cada Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) em prol da efetivação dos direitos sociais é discutir até que ponto o judiciário poderá intervir na discricionariedade administrativa da escolha de políticas públicas a serem implementadas, que por sinal, devem suprir as necessidades e os anseios da sociedade, não apenas a vontade de um administrador público. (BUCCI,2009).

Ocorre, que muitas das vezes, o Estado não efetiva os direitos fundamentais devendo o Judiciário, como guardião da Constituição, quando provocado, intervir e  buscar a efetivação de tais direitos no caso concreto.

Alguns argumentos contrários a intervenção do Poder Judiciário ecoam no mundo jurídico, discute-se se nesses casos, se haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, tendo os magistrados “superpoderes”. Outros argumentam que a administração atua de acordo com um orçamento previamente definido, sendo que a conduta da efetivação dos direitos fundamentais deve ser ditada de acordo com esse orçamento, contudo, se não houver recursos financeiros suficientes, determinadas políticas públicas não poderão ser implementadas, chama-se tal teoria

de reserva do possível.(KRELL,2009). 

Entretanto, há muitos doutrinadores e diversas decisões dos tribunais superiores afirmando a legalidade da conduta da interferência do Poder Judiciário. Há inúmeros julgados impondo ao executivo a construção de creches, ao fornecimento de remédios e custeamento de tratamentos médicos, a imposição de destinação financeira para determinada área no exercício financeiro seguinte, dentre

outras medidas concretizadoras de direitos fundamentais. (KRELL,2009). 

O operador do direito deve ter a consciência de sua função social para com a sociedade. O profissional deverá se empenhar e seguir o mandamento constitucional, garantindo a concretização dos direitos fundamentais. Deste modo, diante das omissões dos demais poderes, o Judiciário teve obrigar a implementação

de políticas públicas, por meio de decisões coercitivas e justas.

Apesar de muitos argumentos contrários à implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário, grande parte da doutrina afirma que o Estado deve garantir ao cidadão um “mínimo existencial”, que consistiria no acesso a serviços e produtos básicos, com os quais uma pessoa consiga viver com dignidade, como por exemplo, educação, saúde, moradia, emprego, entre outros. Consoante tal teoria, caso o Estado não assuma seu papel de garantir o “mínimo” de uma vida digna aos seus cidadãos, não há outra alternativa a não ser a intervenção do Judiciário. (PALU,2011).

O presente trabalho apresentará os temas divididos em tópicos, onde constarão tanto as posições favoráveis, quanto às opiniões contrárias ao tema em debate, além disso se exporá o que a jurisprudência pátria decide a respeito do assunto. Tal monografia demonstrará ser totalmente possível a intervenção do Poder Judiciário, na esteira do neoconstitucionalismo, buscando a máxima efetividade da Constituição, a garantia do mínimo existencial e a efetivação dos direitos fundamentais até o ponto que se atingirá uma igualdade material de fato e não será mais necessária a atuação do judiciário.

JUSTIFICATIVA

A sociedade está cansada de ver todos os dias notícias de que a violência aumenta, as escolas públicas são de baixa qualidade, de que não há remédios nos hospitais e postos de saúde, de que não há médicos e nem possibilidade de tratamento digno a saúde da população. O mais repugnante é que muitas das vezes poderíamos ter um cenário mais próspero se o Poder Executivo e o Legislativo, agissem de maneira consciente, com responsabilidade, em prol da satisfação do interesse público, consoante o insculpido na Constituição Federal.

Alguns gestores públicos priorizam programas que irão lhe dar retorno eleitoral, ou seja, votos nas próximas eleições, do que programas que verdadeiramente irão mudar a situação da população. Sem falar, que vários de nossos deputados, senadores e vereadores se esquecem de elaborar projetos de lei

ou de priorizar votações de matérias importantes, para discutiram aumento do próprio salário, da verba de gabinete, das regalias, entre outras.             Desta forma, a população fica desassistida, sem saber o que fazer, por exemplo, para ter uma saúde, uma educação, uma segurança pública de qualidade. Por isso, muitos cidadãos recorrem ao Poder Judiciário para tentar efetivar um direito social fundamental seu. Ora, se está devidamente garantido na Carta Magna ele deve ser devidamente efetivado.

Já há em nosso ordenamento jurídico diversas decisões que estão dando razão aos cidadãos, obrigando o Estado a, no caso concreto, efetivar um direito social, como por exemplo, decisão que manda o Estado construir creches e escolas

de educação infantil, decisões que garantem o fornecimento de medicamentos e o custo do tratamento. Ressalte-se que o Poder Judiciário não pode ser visto como um “salvador da pátria” e não deve interferir na separação de poderes, pois cada poder possui sua função típica e atípica previamente estabelecida. O Judiciário só deve ser acionado em último caso, para em determinado caso concreto, solucionar a lide de forma mais justa possível, mitigando as desigualdades existentes. (MELLO,2013).

Somente com um efetivo controle pela população das atividades desempenhadas pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário poderá haver melhorias em nosso país. O cidadão tem o dever de cobrar e exigir do Estado, na medida do possível, a efetivação de seus direitos fundamentais, uma vez que, o parâmetro de atuação dos poderes deve ser a Constituição da República. O Judiciário deverá intervir até que não seja mais necessária sua atuação, tendo os poderes Executivo e Legislativo se conscientizado de suas funções, efetivando à população seus direitos fundamentais (MELLO,2013).

Este trabalho tem sua importância social, no sentido de demonstrar ao operador do direito, sendo este juiz, promotor, advogado, ou outro profissional, que em sua vida prática deve-se buscar a plena concretização dos direitos fundamentais.

Sendo assim, cada vez mais o advogado tem o dever de pleitear em juízo diante da omissão estatal a garantia de satisfação de políticas públicas pelo Judiciário. Já o Ministério Público, instituição responsável pela defesa e proteção dos cidadãos, tendo como atribuições a fiscalização da aplicação e cumprimento das leis, tem o dever de quando as vias administrativas se tornarem infrutíferas adentrar na esfera judicial para que os direitos dos cidadãos sejam garantidos. Já o magistrado não deve temer, nem se omitir em aplicar a lei, buscando os meios necessários de forçar o Estado a efetivação dos direitos e garantias insculpidos na Constituição. (PALU,2011).

Desta forma, não basta uma decisão judicial favorável, é necessário que as decisões judiciais possuam força coercitiva e executiva de obrigar ao Estado a cumprir o estabelecido nas sentenças/acórdãos. Destarte, o primordial neste estudo é demonstrar a importância do tema na vida do profissional jurídico, uma vez que este possui uma relevante função na sociedade e capacidade de tornar o Estado, mais justo, democrático e igualitário.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1.1 Direitos humanos e garantias fundamentais

Para que se possa compreender substancialmente como se coloca hoje a questão da cidadania, bem como divisar a tendência prospectiva, é indispensável refletir sobre o curso da evolução histórica. As instituições jurídico-políticas, como expressões da vida cultural, só adquirem sentido quando examinadas no contexto da História. (ANDRADE, 2013).

O processo de evolução da cidadania está estreitamente relacionado com o desenvolvimento dos direitos humanos, são facetas de uma mesma história da humanidade em busca do aperfeiçoamento das instituições jurídicas e políticas para garantia da liberdade e dignidade humana. (ANDRADE, 2013).

No desenvolvimento dessa história, que não é linear nem tampouco apreendida da mesma maneira pelos diversos autores, os temas da cidadania e dos direitos humanos surgem dissociados; no seu evoluir sofrem afastamentos e convergências; são institucionalizados com pretensões de universalidade, pela primeira vez, em uma mesma declaração internacional, porém caracterizados por conteúdos diversos; para depois, paulatinamente, virem se aproximando nesta segunda metade do século XX (KELSEN, 2012).

A etimologia revela a origem histórica ocidental da cidadania, que remonta à Antiguidade Clássica: Polites, que os romanos traduzem por cives, é o sócio da polis ou civitas. Cidadãos são apenas os homens (proprietários) que participam diretamente do funcionamento da cidade-Estado. (ALVES, 2010).

Nesta época a participação na vida política consistia basicamente na votação das leis e no exercício de funções públicas. Tratava-se de uma característica essencial da vida pública, de tal sorte que, como disse Aristóteles, em tons de obviedade, sem participação dos cidadãos no governo da polis não há Estado. (ALVES, 2010).

O status activus da cidadania greco-romana aglutinava poderes e não meros direitos subjetivos, os cidadãos tinham como prerrogativas a isegoria (igual liberdade de palavra), a isonomia (submissão das mesmas leis), a legis ragatae (leis votadas pelo povo reunido em comícios), a provocatio ad populum (que permitia ao condenado a penas graves recorrer diretamente ao julgamento popular), entre outras. (ALVES, 2010).

Em contraste com essa pujança do status político, o indivíduo na civilização greco-romana não gozava de nenhuma liberdade privada. O cidadão estava em todas as coisas submetido, sem reserva alguma, à cidade; pertencia-lhe inteiramente, tanto na guerra como na paz. Não havia praticamente vida privada. Muitas cidades gregas proibiam o celibato; outras o trabalho manual, ou, contraditoriamente, a ociosidade. Até a moda era objeto de regulação pública: a legislação espartana determinava o penteado das mulheres e a de Atenas proibia que elas levassem em viagem mais que três vestidos. Tanto a religião como a educação, eram assuntos de exclusiva competência dos poderes públicos, pois se tratava de moldar o caráter dos cidadãos para o serviço da polis. (ALVES, 2010).

Em suma, a vida privada do mundo greco-romano, matriz da civilização ocidental, era o espaço da sujeição e do poder absoluto, em contraste com a liberdade ativa que prevalecia na esfera política.

Com a decadência da civilização greco-romana, o mundo ocidental atravessou vários séculos de supressão da cidadania. O status civitatis foi substituído por um complexo de relações hierárquicas de dominação privada. O renascimento da vida política fundada entre iguais (homens e proprietários) deu-se apenas a partir do século XI, nas cidades-estados da península itálica, e com características muito semelhantes às da cidadania antiga. (PIOVESAN, 2012).

O movimento de centralização e expansão do poder político, a culminar com a instauração do regime do absolutismo monárquico, suprimiu este espaço limitado de liberdade. Foi contra ele que se forjou, pela via revolucionária (na Inglaterra e na França), o mundo político moderno. (PIOVESAN, 2012).

Na história da humanidade nunca os Direitos Humanos fo­ram respeitados e implementados socialmente só porque tinham sido previamente afirmados por uma Declaração. O processo de conquista dos Direitos Humanos está intimamente relacionado com as lutas de libertação de determinados grupos sociais que vivenciam na pele a violação de seus direitos. (PIOVESAN, 2012).

Neste sentido é possível afirmar que as Declarações, em sua grande maioria, surgem como resultado dessas lutas, dessas violações, aparecendo como corolário de um processo histórico determinado. Fazendo uma leitura retrospectiva da história dos Direitos Humanos e de suas conquistas jurídicas, constata-se que existe um amadurecimento progressivo e expansivo do caminho realizado, em que cada Declaração de direitos incorpora as conquistas anteriores e dá um novo passo para à frente.

Esse processo pode ser visualizado a partir da classificação das “gerações/dimensões” dos direitos no marco do constitucionalismo, que segue certa ordem cronológica no seu reconhecimento formal, o que não significa, é importante destacar, que corresponda a um movimento linear.

1.2 As primeiras declarações e o constitucionalismo: direitos humanos e direitos fundamentais

A Declaração da Virgínia (1776) e a Declaração Francesa de 1789 são muito importantes pelo que significam: pela primeira vez na história ocidental, uma proclamação de direitos outorga a titularidade dos mesmos à pessoa pelo mero fato de sê-lo, independentemente de haver nascido ou não em um determinado estamento social. (PIOVESAN, 2012).

Com o advento do constitucionalismo, passa-se a conferir um perfil jurídico aos direitos contemplados nas Declarações, que, num primeiro momento, tiveram uma dimensão moral, apelando apenas para as consequências individuais, posto que provindos do jusnaturalismo. ( SILVA, 2012).

No princípio, em alguns países, as declarações de direitos se traduzem quase que em mera retórica. Proclamam os direitos humanos com toda solenidade, mas não estabelecem mecanismos para que os juízes possam reparar as violações dos direitos reconhecidos, nem sanções para quem não os respeitem. Outros países iniciam uma prática que resultará decisiva para a garantia dos direitos: os juízes passam a tratá-los como os demais preceitos de ordenamento jurídico, garantindo sua eficácia e situando fora da legalidade aqueles comportamentos que atentem contra eles. Assim, quando também os legisladores ditam leis que passam a regular o exercício dos direitos, podemos dizer finalmente, que estes direitos entram materialmente no mundo jurídico puro y duro. ( SILVA, 2012).

Sublinhamos que a positivação dos direitos fundamentais é o produto de uma dialética constante entre o progressivo desenvolvimento das técnicas de seu reconhecimento na esfera do direito positivo e a paulatina afirmação, no terreno ideológico das ideias da liberdade e da dignidade humana. (SILVA, 2012).

A partir da institucionalização dos direitos humanos, com o seu reconhecimento nos ordenamentos jurídicos dos Estados nacionais, passamos a falar de direitos fundamentais. Nesse entendimento os direitos do homem ou direitos humanos são os direitos válidos para qualquer pessoa, em qualquer lugar, para todos os povos em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista). Os direitos fundamentais são os direitos humanos, jurídico e institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. (FERRAJOLI, 2009).

1.3. As “gerações/dimensões” dos direitos fundamentais

Somente a partir do reconhecimento e da consagração dos direitos fundamentais pelas primeiras constituições é que assume relevo a temática das assim denominadas “gerações” (ou dimensões) dos direitos fundamentais, vinculada às transformações geradas pelo reconhecimento de novas necessidades, de modo especial em virtude da evolução do Estado Liberal (Estado formal de direito) para o moderno Estado de Direito (Estado social e democrático de direito), bem como pelas mutações decorrentes do processo de industrialização e seus reflexos, pelo impacto tecnológico e científico, pelo processo de descolonização e tantos outros fatores direta ou indiretamente relevantes neste contexto e que poderiam ser considerados.(ALMEIDA, 2011).

Desde seu reconhecimento nas primeiras constituições, os direitos fundamentais passaram por diversas transformações relativas tanto ao seu conteúdo e titularidade, quanto às formas de sua concretização e efetividade.

Neste contexto, marcado pela mutabilidade histórica dos direitos fundamentais, os direitos civis constituíram os direitos de primeira geração, os direitos políticos os de segunda geração, enquanto os direitos sociais situam-se como direitos de terceira geração.

Passou-se, assim, a ter maior aceitação na doutrina a classificação que distingue os direitos de liberdade, direitos individuais, civis e políticos, de primeira geração; os direitos de igualdade, direitos sociais, econômicos e culturais, de segunda geração; e os direitos de solidariedade, novos direitos, ou direitos de terceira geração. (ALMEIDA, 2011).

Preleciona Paulo Bonavides (2013) que:

Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e qualitativo, tendo por bússola uma nova universalidade, material e concreta, em substituição da universalidade abstrata e, de certo modo, metafísica, relativa aos direitos humanos do jusnaturalismo do século XVII.

Nessa perspectiva, os direitos de primeira geração correspondem à fase inaugural do constitucionalismo liberal. No âmbito de seu reconhecimento nas primeiras constituições escritas, são um produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social do constitucionalismo francês) do pensamento liberal-burguês do século XVII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. (BONAVIDES, 2013).

São direitos negativos, dirigidos a uma abstenção dos poderes públicos, direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Num primeiro momento, destacam-se no rol desses direitos, especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalística, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. São posteriormente complementados por um leque de liberdades, incluindo as denominadas liberdades de expressão coletiva (liberdades de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação, etc.) e os direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva. Também o direito de igualdade, (que na acepção liberal significa igualdade formal perante a lei) e algumas garantias processuais (due process of law, habeas corpus, direito de petição) se enquadram nesta categoria. Estes direitos caracterizam-se pela subjetividade e titularidade individual, valorizando as liberdades abstratas do homem singular inserido na sociedade. Enfim, cuida-se dos assim chamados direitos civis e políticos, que, em sua maioria, correspondem à fase inicial do constitucionalismo ocidental, mas que continuam a integrar os catálogos das constituições, ainda que lhes seja atribuído, por vezes, conteúdo e significado diferenciados. (BONAVIDES, 2013).

O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos dela decorrentes, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal da liberdade e igualdade não gerava a garantia de seu efetivo gozo, acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo-se ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social. Surgem, assim, os direitos de segunda geração, direitos sociais, econômicos e culturais, caracterizados por outorgarem direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. Estes direitos estão associados ao princípio da igualdade (material), notadamente no marco do constitucionalismo da social democracia. São direitos coletivos, ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social. A nota distintiva desses direitos é a sua dimensão positiva. Cuida-se de propiciar um direito de participar no bem-estar social. (KELSEN,2012).

Os direitos de terceira geração, dotados de teor de humanista e universalista, emergiram da reflexão sobre temas concernentes a solidariedade que deve pautar as relações humanas. Extrapolam a titularidade individual e coletiva, são direitos difusos que têm por destinatário o gênero humano. Figuram no conjunto dos direitos de solidariedade: o direito ao desenvolvimento o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. (FERRAJOLI,2009).

Essa relação dos direitos de solidariedade é apenas indicativa daqueles direitos que se delinearam em contornos mais nítidos contemporaneamente; é possível que haja outros em fase de gestação, podendo o círculo alargar-se à medida que o processo universalista se for desenvolvendo. (FERRAJOLI,2009).

Bonavides (2013),

elenca dentre os direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo, que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social. Segundo este autor os direitos de primeira, segunda e terceira geração são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia, coroamento da globalização política. “Os direitos de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política”.

A declaração Francesa de 1789 ao intitular-se “Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão”, estabeleceu a distinção entre direitos do homem e direitos do cidadão: nesta separação, os primeiros direitos pertencem ao homem enquanto tal; os segundos pertencem ao homem enquanto ser social, ou seja, enquanto indivíduo integrado em sociedade. Esta classificação pressupõe uma separação talhante entre status negativus e status activus, entre direito individual e direito político. Vendo bem as coisas, a distinção em referência é uma sequela da teoria da separação entre sociedade e Estado, pois o binômio homem-cidadão assenta no pressuposto de que a sociedade civil, separada da sociedade política e hostil a qualquer intervenção estatal, é, por essência, apolítica. Isto permitiu a célebre oposição entre ‘liberdade dos antigos’ e ‘liberdade dos modernos’: se a liberdade dos antigos consistia na participação ativa nos negócios públicos, a liberdade dos modernos. (BONAVIDES,2013).

Para elucidar o tema, Barroso (2013) remonta a fase de elaboração da Declaração Universal. Afirma o autor que:

A Assembleia Nacional Constituinte teve que enfrentar, desde o início de seus trabalhos em 1789, o problema político-ideológico suscitado pela confluência de duas correntes de pensamento. Durante todo o debate sobre a Declaração de Direitos, vários oradores manifestaram-se, reiteradamente, em favor de seu alcance universal; de onde a utilização preferencial do termo homem, em lugar de cidadão. Essa visão do mundo, que remonta ao naturalismo antigo e foi, de certa maneira, consagrada por Locke, reputa que os cidadãos de qualquer país, em qualquer época, têm os mesmos direitos fundamentais, ainda que não reconhecidos pelo Estado. Em sentido contrário, uma outra corrente, mais ou menos influenciada por Rousseau, entende que no estado civil, contrariamente ao estado de natureza, todos os direitos são fixados pela lei, como expressão da vontade geral.

É à luz desse choque de opiniões, o qual se acha, de resto, na origem da controvérsia contemporânea sobre o positivismo jurídico, que podemos entender o fato de que a Declaração de 1789 diga respeito, como autêntica fórmula de compromisso, aos direitos do homem e do cidadão. Todo homem é, doravante, protegido em seus direitos naturais, independentemente de sua nacionalidade, mas somente os nacionais são titulares dos direitos políticos.

Ademais e, sobretudo, o valor básico da cidadania moderna - a liberdade - adquire um sentido também diverso daquele vigente no mundo antigo. No mundo moderno, ao contrário do que acontecia na Antiguidade, a liberdade consiste não em participar da gestão da coisa pública, mas a não ser molestado abusivamente pelo Estado na vida privada. (BARROSO,2013).

É nesse momento que ocorre a ruptura entre a cidadania civil e a cidadania política, a primeira entendida como forma de afirmação da soberania individual e a segunda como delegação da soberania coletiva. No terreno político, os cidadãos do Estado liberal são condenados à passividade, não podendo intervir, de modo direto e oficial, no funcionamento das instituições públicas. A soberania - quer seja ela atribuída à nação ou ao povo - tem o seu exercício monopolizado pelos representantes eleitos. Foi este o preço, que o cidadão da era moderna teve que pagar para resgatar a sua liberdade privada. (BARROSO,2013).

O advento da sociedade de massas e o fenômeno do subdesenvolvimento econômico e social levaram, em todos os quadrantes, à superação da cidadania liberal-individualista. Trata-se, exatamente, de uma superação no sentido hegeliano, ou seja, de uma conservação dos elementos positivos, acompanhada de uma substituição dos negativos, sem que haja, portanto, negação pura e simples do passado. (BARROSO,2013).

A sociedade de massas instaurou o predomínio das relações impessoais e simbólicas e pôs em foco, por isso mesmo, os chamados interesses difusos, isto é, não encarnados especificamente num grupo ou classe social. Com isto falseou-se o tradicional mecanismo de representação política, que implicava o relacionamento pessoal entre representantes e representados. Nas sociedades subdesenvolvidas, por outro lado, a essa impessoalidade da relação política acresceu-se o pronunciado desnível sócio-econômico entre regiões geográficas, setores econômicos e classes sociais, ocasionando o falseamento do sistema tradicional de garantia das liberdades individuais. A liberdade e a igualdade, como se sabe a muito, não são valores sociais igualmente garantidos, tanto aos ricos, quanto aos pobres. (ALMEIDA,2011).

É nesse contexto, ante as relações de poder difusas na sociedade, à hipertrofia do mercado, o enfraquecimento dos Estados, mas, sobretudo, diante da concentração capitalista de riquezas, e seus efeitos nefastos que se torna fundamental a reunião dos direitos do homem aos direitos do cidadão, reafirmando a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos.

Ainda que alguns autores mantenham a concepção liberal-positivista que limita os direitos de cidadania aos direitos políticos, é importante ressaltar que o exercício destes últimos (como de todo e qualquer direito humano) pressupõe o exercício de todos os demais direitos humanos. Sem a satisfação das necessidades materiais, sem igualdade, sem liberdade, não há como falar-se de participação na formulação da vontade estatal.

Também não parece plausível a separação entre homem e cidadão, ante a concepção hodierna dos direitos humanos, pois não se vislumbra a existência de um cidadão que não seja humano. Contudo, existem humanos que não são cidadãos por que não participam da vida política, social, econômica e cultural da comunidade. Também nestes casos não subsiste a distinção, pois tendo seus direitos humanos negados, agredidos na sua dignidade, estes seres não são nem humanos nem cidadãos. Não são humanos porque não vivem - “viver” tem sua raiz etimológica na língua latina, onde significava “estar entre os vivos”. As pessoas que têm vedados os direitos sociais, econômicos e culturais, uma grande maioria no mundo todo, não podem exercer plenamente seus direitos civis e políticos, não podem participar da sociedade, “estar entre os vivos”, são assim violentados em sua dignidade e cidadania, perdem seus atributos de pessoa humana, e, portanto, deixam de viver. (FERREIRA FILHO,2014).

A organização sócio-política da primeira República sintetizava um regime que estava muito longe de ser uma democracia, a despeito de uma Constituição que formalmente garantia os direitos individuais e firmava uma estrutura de poder liberal e limitado, mas que, no fundo e em seu funcionamento formava uma pirâmide oligárquica. (FERREIRA FILHO,2014).

Sobre a estrutura social da época, cuidava-se de uma pirâmide em cujo ápice se encontrava o Presidente da República, vindo logo abaixo o Partido Republicano Paulista e os partidos estaduais; e, na base do arcabouço, o coronel e sua família, amigos, parentes e dependentes, constituindo as famosas oligarquias estaduais, pequenos Estados dentro do Estado, que centralizaram em suas mãos os poderes fundamentais da República: legislavam, julgavam e governavam. (FERREIRA FILHO,2014).

À primeira Constituição Republicana faltou-lhe vinculação com a realidade do país. Por isso não teve eficácia social. Não regeu o meio social para o qual fora feita.

A revolução de 1930 foi uma esperança do povo que logo se frustrou. Segue-se a supressão do regime constitu­cional, que só foi reconquistado mediante a convocação de Assembleia Constituinte que elaborou a Constituição de 1934.

A Constituição de 1934 vigorou por pouco mais de três anos, sobrevindo o golpe de Estado de 1937 com sua Carta ditatorial, que durou até a promulgação da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, em 1946.

A Constituição de 1946 trouxe um título sobre a declaração de di­reitos, com capítulos sobre os direitos de nacionalidade, os direitos políticos e os direitos e garantias individuais. Incorporou ela, como a de 1934, os chamados direitos humanos de segunda geração, consubstanciados num título sobre os direitos econômicos, sociais e culturais. Ela regeu o período de grande liberdade democrática. É verdade que o País já estava em franca urbanização, com razoável desen­volvimento industrial, que reunia um operariado sindicalizado que foi tomando consciência de sua própria expressão políti­ca. Sob sua égide, contudo, sucederam-se inúmeros conflitos constitucionais que encontraram um laboratório na Escola Superior de Guerra onde se formulou, por influência dos Estados Unidos, a doutrina da segurança nacional que fun­damentou o golpe militar de 1964. (FERREIRA FILHO,2014).

A ditadura militar produziu duas Constituições, nas quais também se previa uma declaração de direitos, mas o princípio da segurança nacional sobrepairava a eficácia das demais normas constitucionais, pela cria­ção de uma normatividade excepcional sem contemplação para com os direitos humanos mais elementares, sufocados durante vinte anos. Tudo poderiam fazer os detentores do poder: fechar as Casas Legislativas, cassar mandatos eletivos, demitir funcionários, aposentar magistrados, suspender direi­tos políticos, invadir domicílios, encarcerar, torturar e até sumir com as pessoas. (ANDRADE,2013).

 A dialética dos fatos, contudo, é mais forte do que as formas dos regimes, pois, foi justamente sob esse regime fechado que o povo foi aprendendo que direitos humanos não devem constituir-se numa concepção imprecisa e abstra­ta, cumprindo mera função de retórica política, mas hão que ser tidos como sinônimos de interesses populares, significan­do moradia, terra, sindicalização, resistência à violência poli­cial cotidiana, e que as vítimas das violações de direitos humanos são procedentes das classes populares. A reflexão sobre o tema da utopia e da justiça fez-se de maneira nova, não como simples ideal, mas como prática, pois a utopia das classes populares não é o que elas pensam, é o que elas fazem; é o seu movimento real e concreto de luta. Sem luta a utopia não existe como não existe a justiça. (ANDRADE,2013).

A luta travada em vários níveis pelos movimentos de direitos humanos criou novas are­nas políticas e novos atores: envolveu o Judiciário, que parecia pairar acima de tudo, confrontou o Executivo ao reivindicar verbas públicas para os chamados bens de consumo coletivo (escolas, creches, postos de saúde, etc.). Não se reivindicava nem mesmo a positivação de situações novas. Tratava-se de compreender, em primeiro lugar, que as declarações de direitos individuais e sociais não constituem apenas bons conselhos, e, em segundo lugar, o reconhecimento de que as garantias dos direitos humanos não estão apenas na sua positivação, mas no modo como se aplicam as normas constitucionais e as leis. (ANDRADE,2013).

Esses movimentos sociais postularam por uma nova ordem constitucional em que os direitos humanos fossem reconhecidos numa Constituição democrática, mas, sobretudo, que esses direitos declarados tivessem uma tradução concreta no cotidiano de milhões de pobres e minorias discriminadas, conscientes que ficaram de que os direitos humanos até então positivados em nossas Constituições, não tinham sido ainda capazes de responder às demandas formuladas pelas classes populares e de que esta dificuldade não era acidental, mas parte de um conjunto de relações econômicas e políticas; que constituem no Brasil - e na América Latina em geral - um sis­tema social feito para funcionar apenas para uma parcela da população. (ANDRADE, 2013).

Buscava-se não tanto a construção de um direito novo, mas uma forma de uso alternativo das formulações jurídicas existentes, convertendo seu vetor elitista no rumo da satisfação dos interesses gerais do povo.

A Constituição de 1988 resultou dessa luta pela construção de um Estado Democrático onde se assegurasse o exercício dos direitos humanos fundamentais.

2.1 Implementação de Políticas Públicas

As Políticas Públicas podem ser compreendidas como um sistema de elementos que se interligam, com vistas ao cumprimento de um fim: o bem-comum da população a quem se destinam, ou mesmo como um processo, pois tem ritos e passos, encadeados, objetivando uma finalidade. Estes normalmente estão associados à passos importantes como a sua concepção, a negociação de interlocutores úteis ao desenvolvimento, tais como técnicos, patrocinadores, associações da sociedade civil e demais parceiros institucionais. A pesquisa de soluções aplicáveis, como uma agenda de consultas públicas ,que é uma fase importante do processo de legitimação do programa no espaço público democrático, a eleição de opções razoáveis e aptas para o atingimento da finalidade, a orçamentação e busca de meios ou parceiros para o suporte dos programas, oportunidade em que se fixam os objetivos e as metas de avaliação. Finalmente, a implementação direta e/ou associada, durante o prazo estimado e combinado com os gestores e financiadores, o monitoramento ,acompanhamento e reajustamento de linhas de refinamento e a sua avaliação final, com dados objetivamente mensuráveis. (ESPÍNDOLA,2014).

As políticas públicas são um processo dinâmico, com negociações, pressões, mobilizações, alianças ou coalizões de interesses. Compreende a formação de uma agenda que pode refletir ou não os interesses dos setores majoritários da população, a depender do grau de mobilização da sociedade civil para se fazer ouvir e do grau de institucionalização de mecanismos que viabilizem sua participação. É preciso entender composição de classe, mecanismos internos de decisão dos diversos aparelhos, seus conflitos e alianças internas da estrutura de poder, que não é monolítica ou impermeável às pressões sociais, já que nela se refletem os conflitos da sociedade. (LEITE,2010).

Na sociedade civil também há uma diversidade de interesses e de visões que precisa ser debatida, confrontada, negociada, buscando-se um consenso mínimo. Essa formulação hoje se torna complexa devido à fragmentação das organizações, apesar de algumas iniciativas de articulação em alguns setores. (LEITE,2010).

Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados. (LEITE,2010).

O Professor Carvalho Filho (2009, p. 111) formula uma definição e desmitifica

cada elemento que compõe o conceito de Políticas Públicas.

Segundo o autor:

As Políticas Públicas são as diretrizes, estratégias, prioridades e ações que constituem as metas perseguidas pelos órgãos públicos, em resposta às demandas políticas, sociais e econômicas e para atender aos anseios oriundos das coletividades.

[...] Diretrizes são os pontos básicos dos quais se originara a atuação dos órgãos; estratégias correspondem ao modus faciendi, isto é, aos meios mais convenientes e adequados para a consecução das metas; prioridades das metas obtidas mediante processo de opção de escolha, cuja execução antecederá à exigida para outros objetivos; e ações constituem a efetiva atuação dos órgãos para alcançar seus fins.

[...]

[...] Metas constituem os objetivos a serem alcançados: decorrem, na verdade, das propostas que nortearam a fixação das diretrizes. Por fim, temos os elementos mobilizadores, ou seja, as causas responsáveis pelas políticas e econômicas, representando os fatos que, em determinados lugar e tempo, rendem ensejo à perseguição de metas específicas. De outro, os anseios das coletividades, que é o que resulta das vontades coletivas, vale dizer, os resultados que, efetivamente, podem causar satisfação às pessoas em geral. [...]

O mesmo autor ainda diz:

Como retratam verdadeiros projetos para atendimento às demandas sociais, as políticas públicas são definidas e executadas basicamente pelos órgãos legislativos e administrativos. Até no Judiciário, quando se instituem e implementam políticas públicas relativas à prestação dos serviços jurisdicionais (de caráter institucional) e judiciário (de caráter organizacional), os instrumentos cingem-se aos atos de natureza legislativa e aos caracterizados como administrativos. Em outras palavras: legislação e administração formam o binômio responsável pelas diretrizes e ações a serem desenvolvidas pelos órgãos estatais.

Portanto, as políticas públicas são programas estatais que visam dar efetividade aos diretos fundamentais que se mostrem indispensáveis ao bem-estar social do indivíduo. Sendo tais políticas desenvolvidas pelo Poder Legislativo e na maioria das vezes de forma objetiva pelo Poder Executivo. Desta maneira, todos os

elementos que constituem as políticas públicas devem ser diuturnamente avaliados

e controlados para que alcancem suas finalidades.

Em relação a efetivação das políticas públicas, devemos observar que no primeiro momento cabe ao Poder Legislativo a elaboração das leis, consubstanciando os anseios da sociedade, delimitando as ações e as metas a serem alcançadas, também aprovando o orçamento disponível para cada esfera de governo. No momento seguinte, após possuir aparato legislativo, cabe ao Poder Executivo complementar as ações definidas em lei, buscando mecanismos para a efetivação das políticas públicas. (ESPÍNDOLA,2014).

A Carta Magna em seu texto repartiu as competências dos poderes e também dos entes federativos. Definiu nos arts. 22 e 24 as competências para legislar e nos

arts. 21 e 23 definiu as atribuições dos entes federativos. Conforme se observa no texto constitucional, as atribuições da União, Estado, Municípios e Distrito Federal são justamente para efetivar e implementar as matérias consubstanciadas em nossa legislação. Deste modo, por exemplo, cabe privativamente a União legislar sobre seguridade social (art. 22, XXIII, CF), logo cabe ao ente federal estabelecer, através

da lei, as políticas públicas relacionadas a essa matéria.(ESPÍNDOLA,2014).

2.2 Interferência do Poder Judiciário

Inicialmente, oportuno ser faz a inclusão de trecho doutrinário (CRISTOVÁM, 2010) bastante elucidativo sobre o tema:

A extrema rapidez com que se alteram os cenários político e econômico, aliada à crescente complexidade da sociedade contemporânea, tem exigido um profundo redimensionamento do papel do Direito e das instituições jurídicas no corpo social. Aquele modelo jurídico de cunho marcadamente liberal, no mais das vezes indiferente às pressões das massas populares e às lutas pelo direito a ter direitos, vem sendo paulatinamente suplantado por um modelo de Estado de direito inclusivo, que assume obrigações perante os cidadãos e procura dialogar com os anseios dos mais diferentes conjuntos de atores sociais.

Esta é a leitura que se pode fazer da Constituição Federal de 1988, uma carta política que embora taxada de prolixa, reflete os interesses das mais diversas camadas da sociedade brasileira. O expressivo número de direitos fundamentais de cunho liberal e social é um forte indicativo neste sentido. O grande desafio está na sua implementação, sobretudo os direitos sociais, aqueles direitos fundamentais ditos positivos porque exigem a atuação direta e efetiva do Poder Público. (FERRAJOLI,2009).

A supremacia da Constituição e o caráter vinculante dos direitos fundamentais são os traços característicos do Estado constitucional, um modelo de Estado de direito pautado pela força normativa dos princípios constitucionais e pela consolidação de um modelo substancial de justiça, conforme pensado pelas teorias pós-positivistas que vem sustentando a consolidação do que se pode referir como o novo constitucionalismo. (CRISTÓVAM,2010).

A superação do positivismo jurídico exige uma revisão de vários institutos jurídicos e inúmeras teorias que, embora servissem ao modelo liberal de Estado de direito, atualmente não se sustentam no seio do novo constitucionalismo: a teoria liberal da separação de poderes, a própria noção de soberania, o papel do Poder Judiciário no controle da Administração Pública, o controle jurisdicional da discricionariedade e do mérito administrativo, e, o objetivo central deste texto, a judicialização  de políticas públicas. (CRISTÓVAM,2010).

Um dos grandes problemas de nossa nação é a aplicação inadequada do dinheiro público e a ineficiência na gestão e execução de políticas públicas por parte

do Poder Executivo. Diante desses problemas, o Judiciário se tornou cada vez mais

provocado a solucionar tais incidentes. (CRISTÓVAM,2010).

Ressalte-se que o Poder Legislativo tem a função de planejar e controlar as ações governamentais por intermédio das leis orçamentárias, que estão cada vez mais superficiais, ocasionando o descumprimento da finalidade orçamentária de priorização de diversas políticas públicas. Alheio a tais problemas, o Poder Executivo vê-se livre para agir de forma perigosamente discricionária. (SILVA,2012).

Há muita ineficiência, desperdício, omissão e corrupção por parte do Poder Legislativo, que se empenha na maioria das vezes apenas nos projetos que têm repercussão na mídia, ao invés de estudar todos os projetos que se preocupam em tornar mais digna a vida dos cidadãos. Tais condutas usufruem grande parte dos recursos financeiros do Estado sem resultado eficaz. (SILVA,2012).

A Constituição Federal preocupada em manter um Estado Democrático de Direito estabeleceu alguns mecanismos que visam a fiscalização dos gastos públicos, como é o caso do Tribunal de Contas da União. (SILVA,2012).

Apesar de muito se discutir a respeito do tema, a maioria dos autores admitem a possibilidade de interferência do Poder Judiciário na execução e controle das políticas públicas sociais, já que possui a função de guardião da Constituição, devendo primar na garantia de sua máxima efetividade.

Com maestria surge a lição de Cristóvam (2011):

Ao Judiciário cabe a guarda da Constituição e a defesa das instituições democráticas, sendo-lhe função primordial o controle de atos legislativos e executivos contrários ao manifesto teor da Constituição. A função de controle da constitucionalidade das leis, dos atos da Administração e das políticas públicas, não reflete, contudo, a superioridade do Judiciário sobre o Legislativo ou Executivo, mas a supremacia da Constituição, sobre as leis e atos administrativos.

Não se está, portanto, defendendo que a supremacia do legislador, verdade “senhor do direito” no Estado legislativo, seja substituída pela supremacia dos juízes, os novos “senhores do direito”. Ainda que seja inegável e essencial o agigantamento das responsabilidades dos juízes no Estado constitucional, como instrumentos de realização da justiça material, a ideia da existência de qualquer “senhor do direito” é incompatível com o Estado constitucional. (SILVA,2012).

Com os atuais contornos traçados pelo Estado constitucional não mais parece adequado falar em diferentes poderes. Em verdade, o que existem são funções públicas desempenhadas por diferentes órgãos, todos voltados ao implemento da Constituição. (SILVA,2012).

A supremacia da Constituição é o traço marcante do Estado constitucional. A própria teoria da soberania do Estado deve ser deslocada para a ideia de soberania da Constituição. O estado somente alcança legitimidade, na medida em que garante as liberdades fundamentais e implementa os direitos fundamentais sociais, numa clara redefinição do conceito de soberania. Soberania é a Constituição; o Estado é apenas um instrumento de efetivação dos ditames constitucionais. (LAFER,2014).

Partindo desses parâmetros, não parece que o controle jurisdicional de políticas públicas afronta o princípio constitucional da separação de poderes. Antes o torna efetivo, vez que por meio da judicialização de políticas públicas se busca garantir a implementação de direitos fundamentais positivos. A Constituição de 1988, conforme o art. 5º, XXXV, conferiu ao Poder Judiciário ampla função jurisdicional, sendo vedado à lei excluir da sua apreciação lesão ou ameaça a direito. A legitimidade do Judiciário para examinar quaisquer violações a direitos dos cidadãos não decorre do princípio político democrático; sobressai, expressamente, do texto constitucional, não devendo encontrar nenhum óbice legal. Mesmo assim, no Brasil há centenas de julgados que defendem a impossibilidade do controle judicial da implementação de políticas públicas. (LAFER,2014).

2.3 O limite da reserva do possível

Outro obstáculo à concretização dos direitos fundamentais é a teorização de que estes direitos ficam adstritos à “reserva do possível”, dentro das condicionantes econômicas e políticas da sociedade, necessitando da organização e da atuação do Estado para a sua realização.

Nesse ponto o problema será enfrentado partir da contribuição teórica de Coutinho (2014):

Como é sabido, na perspectiva do monismo jurídico, estando a produção do direito concentrada no Estado, todos os direitos, como instituição positiva que são, pressupõem a existência de recursos, aparelhamento e atuação estatal, seja para implementá-los diretamente, seja para garantir a expectativa de que qualquer violação a eles será remediada ou reprimida. Na linguagem de Luhmann, dizer-se-ia que todos os direitos necessitam da presença do Estado para sua “generalização congruente”.

O que se questiona é qual a justificação para a aplicação considerável de recursos públicos em setores que tendencialmente se destinam à proteção dos chamados direitos individuais clássicos, que teoricamente, exigiriam apenas a “ausência” do Estado, como é o caso dos investimentos no aparelho judiciário (a proteger, de maneira privilegiada, os direitos individuais; e, na época das eleições, os direitos políticos clássicos); dos custos do aparelho policial e outras instituições (direcionados à proteção, garantia e desenvolvimento da propriedade - industrial, intelectual, urbana, etc.); e dos gastos na manutenção do sistema financeiro-administrativo (bancos estatais de fomento, autarquias, fundos e outras entidades do poder público, e mesmo entidades financeiras privadas). Indagando-se também pelos motivos da correspondente dificuldade na destinação de recursos que possibilitam a efetivação dos direitos sociais (educação, cultura, saúde, moradia e previdência social), dificuldade esta, diretamente proporcional à exuberância dos recursos destinados à manutenção do status quo. (SCAFF,2009).

Poder-se-ia ainda perguntar o seguinte: se na reserva do possível, estão localizados os direitos que, pela complexidade que envolvem, submetem a sua realização aos limites econômicos e políticos da realidade, quais, então, dentre os direitos fundamentais (individuais, políticos e sociais) não fixariam moradia em tal reserva, pois quais não exigem uma permanente opção (política e econômica) do Estado e da sociedade, que lhes garanta a sobrevivência? Enfim, existe um só direito fundamental, cuja realização não se submeta aos limites econômicos e políticos da realidade? O que seria do direito de propriedade sem o enorme complexo de instituições econômicas, políticas e sociais no Estado, a lhe proteger? Bastaria a sua só presença entre os elencados no rol de direitos fundamentais da Constituição para que ele, num átimo, se concretizasse? Em linguagem jurídica, bastaria isso para que ele fosse fruível, imediata e diretamente, por seu destinatário? Não está no excluir os outros (opor-se erga omnes, como querem os civilistas) a verdadeira essência do direito real de propriedade? Quem, na ausência do Estado, garantiria tal faculdade? (SCAFF,2009).

Conforme Ruy Espíndola (2014):

O problema, pois, do que tem sido dito pelos constitucionalistas sobre “a reserva do possível” é que eles têm dado por comprovado o que, em verdade, pede comprovação (se os direitos sociais fazem parte da “reserva do possível”, como e porque é que lá estão?). E, ainda, em outros termos, o grande problema de uma Teoria Constitucional, democraticamente concebida, não é afirmar quais os direitos constitucionais fazem parte da “reserva possível”, mas porque alguns saem de lá com tanta facilidade, enquanto outros lá se eternizam. Os direitos sociais passam, no plano da realidade, pelo mesmo processo de concretização de qualquer dos outros direitos, não se resolvendo, é óbvio, apenas no plano normativo, pois a Constituição não cria o paraíso pelo simples fato de existir.

As dificuldades que o Estado e a sociedade enfrentam na realização desses direitos são da mesma estatura que as encaradas quando da efetivação de outros direitos. Assim, o que não se pode aceitar é que as classes e grupos dirigentes, no Brasil, com o argumento de que não se pode realizar tudo o que foi estabelecido pela Constituição, em matéria de direitos sociais, se vejam desobrigados a concretizarem, aí sim, o que a realidade já aponta ser possível. (LEITE,2010).

2.4 Garantia do mínimo existencial

O principal princípio que deverá nortear a sociedade é o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da CF, como um fundamento da República Federativa do Brasil, deste princípio decorre diversos outros, como é o caso do mínimo existencial.

O Estado Social tem a obrigação de proporcionar ao cidadão os recursos necessários à sua sobrevivência, ou seja, garantindo o direito à saúde, à educação,

ao salário digno, ao trabalho, à moradia, à assistência, entre outros capazes de lhe

proporcionar a felicidade.

O grande problema é diante do caso concreto concretizar esses direitos, que

a todo momento são violados pela administração pública, ainda mais complicado, é

definir o que seja o mínimo essencial para o indivíduo.

Na concepção de Torres (2003 apud GUERRA; EMERIQUE),

os direitos referentes ao mínimo existencial incidiriam sobre um conjunto de condições que seriam pressupostos para o exercício da liberdade. Inclusive o autor sustenta a ideia de metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. Tal posicionamento reduz o caráter fundamental dos direitos sociais fora do âmbito do mínimo existencial, extraindo sua plenitude colocando-os em patamares inferiores, mínimos de eficácia.

O conjunto dos direitos sociais praticamente na sua integralidade forma o bloco constitucional dos direitos fundamentais e a identificação com níveis mínimos, em que pese à contribuição para buscar um nível de garantia mais adequado aos referidos direitos, acaba por menosprezar seu impacto deixando a cargo do Estado a cômoda condição de oferecer apenas o mínimo, ainda que este grau seja insatisfatório. Uma verdadeira ótica de implementação dos direitos sociais prestacionais não se coaduna com nivelamentos que excluem determinados direitos ou diminuem as dimensões dos mesmos, até porque esta postura acentua as desigualdades sócio-econômicas.

De outra forma, não se deve confundir a materialidade do princípio da dignidade da pessoa humana com o mínimo existencial, nem se pode reduzir o mínimo existencial ao direito de subsistir. Apesar da vasta extensão dos direitos sociais gerarem problemas relacionados à amplitude de sua eficácia e comprometer a credibilidade da construção do Estado Democrático de Direito, não se justifica partir para versões minimalistas abandonando de vez uma visão mais global.

Poderíamos dizer que embora não expressamente previsto na CF/88 o princípio do mínimo existencial constitui uma regra constitucional, que resulta da ponderação entre os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade material, contrabalançados com os princípios da competência orçamentária do Estado e da separação dos poderes.

O Estado Democrático de Direito implica a concretização e efetividade dos direitos fundamentais, aplicando-se os instrumentos adequados, conforme a realidade de cada sistema, sendo considerado o mínimo existencial aquilo que é necessário e indispensável para uma vida plena e digna, devendo o Judiciário intervir na busca desse mínimo.

2.5 Direito Difuso, Direito Coletivo e Direitos Individuais Homogêneos

Direitos difusos são aqueles cujo interesse abrange número indeterminado de pessoas unidas pelo mesmo fato, enquanto os direitos coletivos são os que abarcam grupos ou categorias de pessoas determináveis, possuindo uma só base jurídica.

Então, direitos ou interesses difusos são o topo da escala de indivisibilidade e da falta de atributividade a determinado indivíduo ou grupo, sendo a mais ampla síntese dos interesses de uma coletividade. São características dos direitos difusos:

Quanto aos sujeitos: não existe vínculo jurídico entre os sujeitos afetados e a lesão de seus respectivos direitos, mas os efeitos se agregam por força de contingências, como, por exemplo, o fato de viverem na mesma região, consumirem determinado produto, possuírem pretensões semelhantes, trabalharem na mesma empresa, etc.

Quanto ao objeto: é indivisível, e por este motivo, quando um sujeito obtém a satisfação, os outros envolvidos também são contemplados. Da mesma forma, se algum é lesado, todos os demais, provavelmente, também o serão.

Duração: é efêmera, já que não existe vínculo jurídico entre seus titulares, de forma que a ligação entre eles é resumida, não individualizável inicialmente.

Por sua vez, direitos coletivos são aqueles que constituem direitos transindividuais de pessoas ligadas por uma relação jurídica base entre si ou com a parte contrária, sendo seus sujeitos indeterminados, porém determináveis. Há também a indivisibilidade do direito, pois não é possível conceber tratamento diferenciado aos diversos interessados coletivamente, desde que ligados pela mesma relação jurídica (CERQUEIRA JUNIOR E CAVALCANTI, 2014).

Como exemplo, citem-se os direitos de determinadas categorias sindicais que podem, inclusive, agir por meio de seus sindicatos, tendo tais direitos maior afinidade com a tutela processual trabalhista, pelas características que esse ramo apresenta, sendo as organizações de trabalhadores sempre exerceram influência marcante, mesmo quando não reconhecidas pelo Estado. Porém, não são observados somente na seara trabalhista, são também direitos de sentido amplo, confundem-se com os direitos de solidariedade, e abrangem as espécies de direitos meta-individuais, que resumindo, são aqueles descritos no artigo 81, II, do Código de Defesa do Consumidor. São classificadas:

Quanto aos sujeitos: diz respeito às pessoas que fazem parte de grupos autônomos e juridicamente definidos, assim como o associado do sindicato, o profissional vinculado a uma corporação, acionista de uma grande sociedade anônima, condômino de edifício de apartamentos, etc. Interesses coletivos São, portanto, os que dizem respeito a vários sujeitos, não considerados individualmente, mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos, situados entre o indivíduo e o Estado.

Quanto ao objeto: é indivisível, mas, seus titulares, mesmo sendo tratados coletivamente, são determináveis, passíveis de identificação, à medida que se encontram vinculados, entre si ou com a parte contrária, por meio de relação jurídica base.

Já os direitos individuais homogêneos se referem a indivíduos indeterminados que podem vir a ser determinados, gerando a formação de um grupo que se une em prol de um interesse comum. Isto é, os direitos se conectam por um acontecimento de mesma origem, sendo tutelados pelas pessoas que se aproximam para defendê-los. Conservam sua natureza individual mesmo quando colocados em plano coletivo, ou seja, o fato em comum que deu origem à relação entre os indivíduos os une de forma que cada um possa ter o seu interesse satisfeito. Um exemplo são as vítimas de um acidente de trânsito que se juntam para pedir indenização contra o autor do fato, entendendo-se, portanto, que cada um pode pleitear em juízo, mas como o grupo foi lesionado homogeneamente, estes podem recorrer ao litisconsórcio unitário ativo facultativo (CERQUEIRA JUNIOR E CAVALCANTI, 2014).

Para garantir a validade e eficácia dos direitos supramencionados, existem três importantes medidas em nosso ordenamento jurídico que merecem destaque: Ação popular, Mandado de segurança coletivo e Ação Civil Pública.

Em concordância com a legislação vigente, entendo que a saúde pura e simples é direito difuso, uma vez que este se caracteriza por ser direitos que não conseguimos identificar e quantificar exatamente os beneficiários, mas que sabemos, com certeza, que eles existem, não é possível dizer com certeza quem será beneficiado por ele, até que o sejam. Já no caso do fornecimento de medicamentos, entendo que se trata de direito individual homogêneo, onde mesmo havendo a possibilidade de a lesão atingir várias pessoas, cada uma delas, individualmente, poderá pleitear jurisdicionalmente a reparação a sua lesão, buscando atingir a preservação de seu bem jurídico, ou seja, cada paciente, mesmo que compartilhando a mesma necessidade com outros pacientes ainda pode requerer seus direitos separadamente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo demonstrou que o Poder Judiciário poderá e deverá intervir quando for, no caso concreto, provocado a efetivar os direitos sociais. Seguindo os ditames do neoconstitucionalismo, a Supremacia da Constituição e a busca pela concretização dos direitos fundamentais devem pautar as condutas dos operadores do direito e principalmente dos administradores públicos.

A mera discricionariedade administrativa não poderá ser absoluta, devendo ser orientada pelo interesse da coletividade, deste modo, as políticas públicas de cunho predominantemente social terão prioridade das meramente políticas.

O papel do Estado é de extrema importância sendo o órgão responsável e capaz no primeiro momento de se alcançar uma igualdade material de fato, reservando a dignidade da pessoa humana. No entanto, se a administração for abusiva ou omissa o Judiciário intervirá e tutelará os direitos sociais dos indivíduos que recorrerem aos tribunais.

No tocante, aos argumentos contrário a efetivação dos direitos sociais pelo Judiciário esses não deverão prevalecer, uma vez que, o Judiciário é o guardião da Constituição, devendo buscar sua efetivação real. Não há ofensa ao princípio da separação dos poderes, já que tais funções estatais deverão juntas colaborar para a plena efetivação dos direitos sociais, além disso, a CF é que limitará a conduta de cada poder, não sendo possível considerar a supervalorização do poder judiciário e a criação de uma ditadura da toga.

É fato que a administração não possui recursos financeiros ilimitados, sendo as destinações financeiras previamente definidas, contudo, não se pode superficialmente alegar a insuficiência de recursos criando um obstáculo a efetivação dos direitos sociais, tal alegação só poderá ser considerada se ficar totalmente comprovada, no caso concreto, a escassez dos recursos. O magistrado deverá atuar com razoabilidade e serenidade ao analisar tal argumento, prevalecendo os direitos fundamentais, mesmo que em um primeiro momento, causem um rompo no orçamento público. Isso servirá para que a administração seja mais responsável na elaboração de políticas públicas, e que preveja gastos para suprir as expectativas da sociedade.

De acordo com o pós-positivismo, a dignidade da pessoa humana deverá ditar as políticas públicas, garantindo o mínimo existencial a todos e a máxima efetividade da Constituição. Deste modo, a doutrina e a jurisprudência vêm consolidando o entendimento da possibilidade da interferência do poder judiciário nas políticas públicas, tendo vários julgados neste sentido.

Conclui-se que, enquanto houver omissões e ingerências administrativas, enquanto não forem totalmente efetivas as políticas públicas, deverá o Judiciário intervir para efetivar os direitos sociais, buscando uma igualdade material de fato, prevalecendo o princípio da dignidade da pessoa humana e da soberania das normas constitucionais. No momento, em que os direitos fundamentais forem respeitados e efetivados, em que as políticas públicas priorizarem os interesses sociais, vivendo um verdadeiro Estado Democrático de Direito e de bem-estar social não será mais preciso a intervenção do judiciário, enquanto isso não acontece, é mister defender sua intervenção.

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