RESUMO: o estudo analisa a norma que impõe o comparecimento pessoal das partes à audiência de conciliação dos Juizados Especiais Cíveis. Pretende-se demonstrar a necessidade de adequação do procedimento sumaríssimo vigente, especialmente a partir da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, que permite à parte autora optar pela realização, ou não, de audiência de conciliação, como meio de conferir maior celeridade ao processo.

Palavras-chave: Juizados Especiais Cíveis. Novo Código de Processo Civil brasileiro. Audiência de conciliação. Comparecimento pessoal das partes.  Acesso à justiça.

ABSTRACT: this study analyses the legal obligation imposed to the parties in order to personally attend the conciliation hearing in the Brazilian small claims courts procedure. It attempts to demonstrates the necessity of adaptation in the small claims courts procedure, especially in view of the new Code of Civil Procedure, that allows the claimant to decide if there will be the conciliation hearing or not, in order to not waste time on a useless hearing.

Key words: Small Claims Courts. Brazilian New Code of Civil Procedure. Conciliation hearing. Personaaly attending os the parties. Access to Justice.

Sumário: 1 Introdução. 2. Do surgimento dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil e do princípio do estímulo à conciliação. 3. O princípio da pessoalidade nos Juizados Especiais Cíveis. 4. Aspectos doutrinários acerca do princípio da pessoalidade nos Juizados Especiais Cíveis. 5. Considerações finais.

1 INTRODUÇÃO

No procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, vige o que se denomina comumente de “princípio da pessoalidade”, norma segundo a qual é obrigatório o comparecimento pessoal da parte autora à audiência de conciliação e julgamento e cujo objetivo é viabilizar, de forma plena, a resolução do conflito pela via da conciliação.

Trata-se de norma que encontra expressa previsão legal, com ampla guarida jurisprudencial[1], e arrimo em parcela respeitável da doutrina[2].

O que se pretende neste trabalho é sustentar um novo entendimento acerca da matéria, em sentido oposto ao que vem sendo praticado no sistema dos Juizados Especiais. Afinal, será que o comparecimento pessoal da parte à sessão de conciliação é, de fato, indispensável no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis?

Para isso, o presente trabalho será dividido em três partes.

Na primeira parte, será feita uma brevíssima exposição acerca do surgimento dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil, de modo a situar historicamente o leitor e demonstrar a existência de um princípio do estímulo à conciliação, orientador da atual política pública de tratamento dos conflitos jurídicos.

A segunda parte é destinada a demonstrar como tem sido a aplicação prática do princípio da pessoalidade no direito brasileiro vigente.

Na terceira parte, é feito o tratamento doutrinário acerca do princípio da pessoalidade. Inicialmente, o estudo incursiona na teoria da norma, buscando-se responder a seguinte pergunta: existe um princípio da pessoalidade nos Juizados Especiais Cíveis?

Após este exame, buscaremos estudar o porquê de determinados atos jurídicos serem considerados personalíssimos, enquanto outros admitem a sua prática mediante representação.

Finalmente, é feito o exame da necessidade de comparecimento pessoal das partes nos Juizados Especiais Cíveis, em face da teoria dos direitos fundamentais.

2 DO SURGIMENTO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS NO BRASIL E DO PRINCÍPIO DO ESTÍMULO À CONCILIAÇÃO

A ideia de criação dos Juizados Especiais surgiu na Constituição de 1967, que, em seu artigo 136, § 1°, alínea “b”, previu a possibilidade de os Estados, ao organizarem sua Justiça, designar, mediante lei, juízes togados com investidura limitada no tempo, com competência para julgar causas de pequeno valor.

Mesmo diante da autorização da Constituição de 1967 de se criar órgãos jurisdicionais específicos para a resolução das causas de menor valor, a lei que regularia esses Tribunais somente se deu após dezessete anos da promulgação da Constituição de 1967, em 07 de novembro de 1984, com a publicação da Lei de n. 7.244, criando os Juizados Especiais de Pequenas Causas.

Na prática, os Juizados Especiais Cíveis surgiram, no Brasil, a partir das experiências pioneiras realizadas, em 1982, no Estado do Rio Grande do Sul, no trato das causas de pequeno valor[3].

Num primeiro momento, ainda sem previsão legal, foram criados – pela Associação dos Magistrados do Rio Grande do Sul, em parceria com o Poder Judiciário – os Conselhos de Conciliação e Arbitramento, compostos de juízes improvisados, que atuavam fora do horário de expediente forense[4].

Os Conselhos de Conciliação não eram órgãos jurisdicionais, ou seja, não exerciam função judicante, tendo poder de atuação limitado à condução de conciliações entre as partes, caso assim concordassem[5].

O sucesso de tais órgãos na obtenção de conciliações foi tamanho que a inovação logo demandou regulamentação por lei própria. Assim, em 1984, foi editada a Lei n. 7.244, criando os Juizados das Pequenas Causas, os quais passaram a ser vistos como exemplos de boa administração de justiça[6].

Da experiência gaúcha, há mais de trinta anos, começou a se delinear o que se pode denominar de princípio do estímulo à conciliação, objetivo este que restou estampado expressamente no art. 2º da Lei n. 7.244/84[7].

A busca pela conciliação ganhou tanto espaço que a professora Ada Pellegrini Grinover, em artigo publicado em 1988, afirmou que a conciliação constitui a tônica da Lei dos Juizados de Pequenas Causas, “obstinadamente preocupada em conciliar”[8].

Eis, portanto, o contexto de criação dos Juizados Especiais, “deliberadamente estruturado à margem da organização judiciária tradicional, para constituir uma justiça predominantemente conciliatória”[9]. Foi, sobretudo, da experiência dos Juizados Especiais, que tomou corpo, no Direito brasileiro, o princípio do estímulo à conciliação.

Percebe-se que, naquele momento, já havia a necessidade de reforma de um aparato judicial que demonstrava sintomas de crise, mesmo antes da explosão de demandas que viria a ocorrer a partir da década de 1990.

Como registra Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, a Lei dos Juizados de Pequenas Causas (Lei n. 7.244/84) procurava atender a uma série de finalidades, entre as quais: desafogar a justiça tradicional, ampliar o acesso à justiça e promover a resolução de conflitos de forma mais rápida e efetiva[10].

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, os Juizados Especiais passaram a ter previsão constitucional, o que era um consenso entre os constituintes[11]. Esse consenso demonstra a esperança depositada nesse novo modelo de prestação jurisdicional, inspirado nos Small Claims Courts do Direito norte-americano, criados em 1934 em Nova Iorque[12].

3 O PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

3.1 FUNDAMENTO LEGAL

Como mencionado na introdução deste trabalho, vige, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, o que se denomina comumente de “princípio da pessoalidade”, norma segundo a qual é obrigatório o comparecimento pessoal da parte autora à audiência de conciliação e julgamento. Trata-se de norma extraída da combinação dos artigos 2º e 9º, da Lei n. 9.099/95[13], cujo objetivo seria viabilizar, de forma plena, a resolução do conflito pela via da conciliação.

Neste contexto, conforme previsão expressa do art. 51, inciso I, da Lei n. 9.099/95[14], a inobservância do princípio da pessoalidade é causa de extinção do processo. Ausente a parte autora na audiência de conciliação e julgamento, o juiz deve extinguir o processo, sem resolução do mérito.

3.2 O PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE NA JURISPRUDÊNCIA

Seguem, abaixo, dois casos bastante elucidativos a respeito da aplicação do princípio da pessoalidade nos Juizados Especiais Cíveis. Vejamos.

Em ação de cobrança objetivando o recebimento de valores decorrentes de contrato de locação, a parte autora constituiu mandatário para representá-la na audiência de conciliação, em decorrência da mudança do seu domicílio para o exterior, para acompanhar seu cônjuge, que havia sido nomeado para exercer o cargo de embaixador do Brasil junto ao Reino Unido.

Sob o fundamento da excepcionalidade do caso, o juiz permitiu a realização da audiência pelo mandatário constituído pela parte autora.

Em julgamento de apelação cível, a 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, em preliminar suscitada de ofício, declarou a nulidade de todo o procedimento, a contar da decisão que dispensou o comparecimento pessoal da parte à audiência, por violação ao procedimento sumaríssimo estabelecido na Lei dos Juizados[15].

Em outro caso, a 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal entendeu que a justificativa prévia não tem o condão de liberar a parte da exigência legal de comparecimento pessoal à audiência de conciliação[16].

Desta vez, tratava-se de ação indenizatória na qual a parte autora, que residia em outro estado, alegava não poder arcar com os custos de deslocamento para comparecer à audiência, motivo pelo qual teria outorgado ao advogado amplos poderes para transigir.

Com fundamento no princípio da pessoalidade, a Turma manteve sentença que extinguiu o processo sem exame do mérito em decorrência da ausência da parte autora à audiência de conciliação.

No desenvolvimento deste trabalho, serão examinados os argumentos expostos nos julgados acima. Neste momento, o propósito é apenas demonstrar como tem sido a aplicação prática do denominado princípio da pessoalidade nos Juizados Especiais Cíveis.

3.3 O PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS À LUZ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

De forma inovadora, o art. 319, inciso VII, do CPC/2015 prevê, como requisito da petição inicial, a indicação da “opção do autor pela realização, ou não, de audiência de conciliação ou de mediação”. Citado, o réu poderá se manifestar pelo cancelamento da audiência de conciliação. Se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual, a audiência não será realizada (art. 334, § 4º, inciso I, CPC/2015). Trata-se de aprimoramento importantíssimo no procedimento comum ordinário, que tende a otimizar o princípio da economia processual e da razoável duração do processo. Isso porque, se as partes já sabem que não pretendem transigir, nada mais razoável do que poderem manifestar, desde logo, suas intenções e poupar tempo “morto” com uma audiência desnecessária, “infértil”, “infrutífera”.

Em verdade, como sugere Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, melhor seria que o CPC/2015 houvesse ido além, dispensando a audiência quando qualquer das partes manifestasse desinteresse em sua realização. Isso porque é certo que “se um não quer, dois não conciliam”, e a obrigatoriedade da realização da audiência apenas burocratiza e aumenta os custos do procedimento[17]. Entretanto, essa não foi a opção feita pelo legislador, que exige a discordância conjunta de autor e réu para a dispensa da audiência.

Em suma, de maneira inovadora, o Código de Processo Civil faculta às partes que não se submetam à audiência de conciliação nas lides submetidas ao procedimento comum ordinário, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo e da economia processsual.

Noutro giro, do ponto de vista legislativo, nada se alterou no procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis, de modo que a audiência de conciliação ainda é ato processual obrigatório no microssistema das pequenas causas.

Vale destacar que, ao menos nos grandes centros urbanos, a praxe nos Juizados Especiais Cíveis tem sido a de designar uma audiência para a tentativa de conciliação – presidida por um conciliador – para, somente então, caso as partes não cheguem a um acordo, ser marcada nova audiência de instrução e julgamento, agora conduzida por um Juiz Leigo ou por um Juiz Togado. Em outras palavras, na prática dos Juizados Especiais Cíveis, não há aplicação da pretendida audiência una, de conciliação, instrução e julgamento. Primeiro, é tentada a conciliação, em sessão presidida por um conciliador. Caso reste frustrada a solução do conflito por autocomposição, então parte-se para a instrução e julgamento, em outra data, e sob a presidência de um juiz.

Neste contexto, com a entrada em vigor do CPC/2015, não há mais como aplicar, com coerência e razoabilidade, o art. 51, inciso I, da Lei n. 9.099/95 da maneira como tem sido aplicado pela jurisprudência predominante dos Juizados Especiais Cíveis.

A obrigação de comparecimento pessoal da parte à sessão de conciliação deixa, também nos Juizados, de “dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado”, como afirmado na exposição de motivos da comissão de juristas que elaborou o CPC/2015. Afinal, de que serve obrigar a parte a comparecer em uma audiência apenas para olhar para a “cara” do conciliador e reiterar sua indisposição em firmar um acordo? O que se ganha com isso?

O estímulo à solução dos conflitos por autocomposição é missão nobre e delicadíssima, que não se coaduna com discursos do tipo: “se o legislador quisesse, teria alterado o procedimento dos Juizados, como fez em alguns pontos”.

Parece ser indiscutível que estimular a solução consensual dos litígios passa longe da simples imposição de comparecimento em uma audiência. O recurso ao modelo alternativo de resolução de litígios deve ser sempre visto como uma possibilidade a ser estimulada em juízo, cuja escolha é da parte, e não como uma exigência do Estado.

Nesse sentido, a doutrina tem questionado, de forma dura, a deturpação do instituto da conciliação na prática judicial brasileira. Nas precisas palavras de Dierle Nunes, “o fato mais preocupante é que a institucionalização da ‘cultura da pacificação’ caminha no sentido oposto à sua virtude emancipadora: aquela de ser uma escolha das partes”[18].

Eis as constatações práticas de uma advertência há muito feita por Cappelletti: “precisamos ser cuidadosos. [...] embora a conciliação se destine, principalmente, a reduzir o congestionamento do judiciário, devemos certificar-nos de que os resultados representam verdadeiros êxitos, não apenas remédios para problemas do judiciário, que poderiam ter outras soluções”[19].

Em suma, como sustentar, com razoabilidade, que, no procedimento comum ordinário – cujo procedimento, em si, é mais garantista –, a parte autora possa optar por não se submeter à audiência de conciliação e, no procedimento sumaríssimo – orientado pela economia processual, pela celeridade e pela informalidade dos atos processuais –, a parte autora também não tenha esse direito?

4 ASPECTOS DOUTRINÁRIOS ACERCA DO PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

A partir do estudo da teoria da norma, buscar-se-á, no item seguinte, responder a seguinte pergunta: é possível sustentar a existência de um princípio da pessoalidade nos Juizados Especiais Cíveis?

4.1 OBRIGATORIEDADE DE COMPARECIMENTO PESSOAL: PRINCÍPIO OU REGRA?

Inicialmente, é importante proceder à distinção entre regras e princípios, distinção esta que, segundo Robert Alexy, figura como uma das bases da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais, e uma chave para a solução de problemas envolvendo tais direitos[20].

Em que pese a existência de outros critérios distintivos, parte-se, aqui, do entendimento de que regras e princípios são normas, genericamente consideradas, na medida em que ambos dizem o que deve ser. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas[21].

Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível[22]. É o caso dos referidos princípios do estímulo à conciliação, da economia dos atos processuais, da duração razoável do processo, da instrumentalidade dos atos processuais, do acesso à justiça, entre outros.

Já as regras são normas que são sempre integralmente satisfeitas ou integralmente não satisfeitas. Assim, se uma regra é válida e aplicável, então, seu destinatário deve fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos[23]. É o caso, por exemplo, da norma que estipula o valor-teto dos Juizados Especiais Cíveis, em quarenta vezes o salário mínimo (art. 3º, inciso I, da Lei n. 9.099/95).

A correta distinção entre princípio e regra é indispensável para a correta aplicação do direito, quando o aplicador se deparar com as frequentes colisões entre princípios, bem como nos conflitos entre regras. Tal noção será essencial para realizarmos o exame da necessidade de comparecimento pessoal da parte autora no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis.

Se não bastasse, fica, aqui, uma última observação.

A única forma de se considerar como princípio a exigência de comparecimento pessoal da parte à audiência seria a adoção dos princípios como normas de elevada importância para a ordem jurídica[24].

Entretanto, no atual estágio do pensamento jurídico ocidental, é insustentável a adoção deste critério – o grau de importância da norma – para a distinção entre princípios e regras, na medida em que se verifica a existência de inúmeras normas de inquestionável importância no ordenamento jurídico que têm a estrutura própria das regras. É o caso, por exemplo, da proibição de provas ilícitas. Trata-se de regra específica – assim como é específica sua consequência, em caso de violação –, e indispensável para a concretização do princípio democrático e para o devido processo legal.

Deste modo, firma-se, aqui, mais um ponto: a exigência de comparecimento pessoal da parte autora a qualquer das audiência é norma do tipo regra, cujo manejo, por parte do magistrado, deve seguir a metodologia conferida às regras jurídicas, bem distinta daquela inerente aos princípios.

4.2 A OBRIGATORIEDADE DE COMPARECIMENTO PESSOAL À SESSÃO DE CONCILIAÇÃO FRENTE À TEORIA DOS FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

Antes de mais nada, diante das inúmeras concepções doutrinárias acerca dos fatos jurídicos processuais, como, por exemplo, o próprio conceito de ato processual, firmemos uma premissa: a sessão de conciliação é ato apto a exercer influência no processo. A terminologia atribuída a tal ato – se ato processual ou ato do processo[25] – é questão secundária, que fica a cargo de cada um.

Como mencionado, a Lei dos Juizados Especiais Cíveis exige o comparecimento pessoal da parte a qualquer das audiências do processo (art. 9º, da Lei n. 9.099/95), sob pena de extinção do processo sem exame do mérito (art. 51, inciso I, da Lei n. 9.099/95). Nestes termos, percebe-se que o tratamento legal dado à ausência da parte autora à sessão de conciliação é rigoroso.

Assim, a inobservância da pessoalidade é circunstância que poderia ser classificada como ato ilícito invalidante[26], ou, ainda, como o que a doutrina majoritária classifica como nulidade absoluta[27]. Nessa linha de raciocínio, a realização da audiência sem a presença pessoal da parte dá ensejo à invalidação do procedimento. Confira-se, nesse sentido, o julgado mencionado no item 3.2.1 deste trabalho, em que a Turma Recursal, em preliminar suscitada de ofício, decretou a nulidade da audiência realizada sem o comparecimento pessoal da parte, cassando, por conseguinte, a sentença[28].

Nada mais equivocado, porém.

Equivocado do ponto de vista legislativo – quando o legislador previu a extinção do processo como consequência da ausência da parte autora à sessão de conciliação, o que nos remete ao exame dos princípios da isonomia e da proporcionalidade – e equivocado na aplicação judicial, uma vez que o magistrado vincula-se ao Direito, e não ao princípio da legalidade estrita, a ser interpretado literal e isoladamente.

Assim, entendemos que a exigência de comparecimento pessoal da parte autora à sessão de conciliação é regra que pode ser tranquilamente afastada pelo magistrado. Para tanto, exige-se, porém, o compromisso dos juízes com o Direito, o que não se compatibiliza com a adoção de mera aparência de legalidade por parte dos magistrados[29]. Nesse sentido, é indispensável a modificação da mentalidade dos juízes, tanto na condução do processo, quanto no momento de proferir a decisão. Nas palavras de Paulo Cezar Carneiro Pinheiro, “um grande número de juízes tem sua preocupação voltada tão-somente para a produção de sentenças: quanto maior o número, melhor”[30]. Em suma, é imprescindível que haja um compromisso ético de cada magistrado no sentido de utilizar a técnica processual para os seus verdadeiros fins[31].

Pois bem. Analisemos o problema à luz dos princípios atinentes à teoria das invalidades processuais.

No direito processual, o sistema das invalidades foi idealizado para que não houvesse a decretação de nulidades. A invalidação do ato somente deve ocorrer quando não for possível o aproveitamento do ato praticado com defeito. Assim, o princípio do aproveitamento dos atos processuais figura como o primeiro limite ao julgador na decretação de nulidades no processo.

Nas precisas palavras de Fredie Didier Jr., “o magistrado deve sentir um profundo mal-estar quando tiver de invalidar algum ato processual”[32].

No mesmo sentido, Paulo Cezar Carneiro Pinheiro ensina que o sistema processual brasileiro, ao tratar das nulidades, prevê formas de salvar o ato processual do vício da nulidade, ou seja, de permitir, sempre que possível, que o ato processual seja aproveitado, ainda que contenha determinados vícios. Para Carneiro, “esse sempre foi o escopo do sistema de nulidades no direito processual, mas, na prática, isso não tem ocorrido”[33].

No que diz respeito ao tema posto em questão, considerando que o único objetivo da audiência de conciliação é tentar o acordo entre as partes, entendemos que, antes de declarar a nulidade da audiência realizada sem a presença da parte autora, e, consequentemente, cassar a sentença, as Turmas Recursais devem analisar, no caso concreto, se houve negligência do magistrado na tentativa de conciliação das partes, ou se esta não foi alcançada por mera inexistência de vontade das partes em solucionar a lide por autocomposição. Caso assim não proceda, a decisão violará o princípio do aproveitamento dos atos processuais.

O princípio do aproveitamento dos atos processuais guarda estreita relação com o princípio do prejuízo, na medida em que ambos exigem a análise do elemento teleológico da norma violada. Pelo princípio do prejuízo, não poderá ser decretada a nulidade do ato processual quando o defeito do ato não houver causado prejuízo a alguma das partes[34]. Vale dizer, a decretação da invalidade é sanção que só pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato com a ocorrência de prejuízo[35]. De acordo com Fredie Didier Jr., “há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade”[36].

Tome-se, como exemplo, a regra da necessidade de citação do réu. O ato citatório é ato que tem por finalidade assegurar a defesa do réu. Ocorre que a ausência de citação é defeito que poderá ser considerado sanado pelo simples comparecimento do réu ao processo, com apresentação de defesa[37]. Isso porque, mesmo diante de inexistência do ato citatório, a sua finalidade foi atingida. Ora, se até mesmo em caso de ausência de citação – que, de tão grave, justifica a invalidação da decisão proferida no processo até mesmo após o prazo da ação rescisória[38] – é possível o aproveitamento do ato nos casos em que a sua finalidade foi atingida (apresentação de defesa), não nos parece razoável que se sustente que a ausência da parte à sessão de conciliação possa implicar a decretação da nulidade do procedimento, como tem sido feito, de maneira simplista e leviana, na prática.

Aliás, cumpre registrar que os princípios relativos à teoria das nulidades, dentre os quais o princípio do aproveitamento dos atos processuais e o princípio do prejuízo, foram expressamente previstos na antiga Lei dos Juizados de Pequenas Causas (art. 14, da Lei n. 7.244/84), com idêntica previsão no art. 13 da Lei n. 9.099/95[39].

Causa espanto que estes artigos passem despercebidos por aqueles que bradam pelo cumprimento da legalidade, em nome da vontade do legislador em viabilizar a solução do conflito pela via conciliatória. Afinal, o legislador também não teria sentido a vontade de salvar os atos processuais que tenham atingido sua finalidade?

Para os juízes mais preocupados com a boa técnica processual e com a finalidade precípua do processo, os dispositivos legais acima expostos seriam suficientes para afastar o inaceitável silogismo “ausente a parte autora à sessão de conciliação, extingo o processo sem exame do mérito, com fundamento nos artigos 2º, 9º e 51 da Lei n. 9.099/95”.

Avancemos em um exame mais aprofundado do tema, distinguindo algumas situações fáticas possíveis.

Em primeiro lugar, é possível que a parte autora, assim como seu advogado, injustificadamente, não compareçam à audiência. Neste caso, até se poderia pensar na ocorrência de desídia apta a extinguir processo. Ainda assim, fica em aberto uma questão: deve o juiz extinguir o processo (art. 51, I, da Lei n. 9.099/95) ou redesignar a audiência, com fundamento na economia processual?

Uma segunda possibilidade é a de a parte autora não comparecer pessoalmente à audiência, mas, sim, seu advogado, alegando o desinteresse do seu cliente em firmar qualquer acordo. Neste caso, entendemos que não há sequer defeito no ato. Bem vistas as coisas, não há o que ser saneado. Simplesmente, deve-se ter como frustrada a tentativa de conciliação. Em outras palavras, a única consequência que pode ser extraída da ausência do demandante à audiência da conciliação, desde que presente seu advogado afirmando a ausência de interesse da parte em transigir, é a impossibilidade, ao menos naquele momento, da conciliação[40]. Interpretação diversa desnaturaria a própria essência da sessão, que deixaria de ser de tentativa de conciliação, e passaria a ter ares de imposição de conciliação.

É possível, ainda, que a parte autora não compareça pessoalmente à audiência, mas constitua advogado com plenos poderes para transigir. Trata-se de hipótese admitida expressamente pelo art. 334, § 10, do CPC/2015[41].

 Mais uma vez, invocamos o aspecto teleológico da norma: viabilizar a resolução negocial do conflito. Ora, se a parte não descarta a possibilidade de firmar acordo em juízo, tanto sim que constitui advogado com poderes para transigir, não vislumbramos qualquer defeito na audiência realizada deste modo. Seria um bom exemplo de aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, ou seja, de ato que, embora praticado de forma diferente daquela prevista na lei, atingiu sua finalidade essencial[42].

Neste último caso, não haveria qualquer prejuízo às partes. Prova disso é que se as partes firmarem acordo em juízo, não seria possível posterior alegação de nulidade do ato, sob pena de violação do princípio da boa-fé processual (proibição do venire contra factum proprium). Se prejuízo, no caso, houver, seria apenas a quem esteja dominado pela desenfreada vontade de “matar” o processo. Nada mais.

4.3 DA ABRANGÊNCIA DA PESSOALIDADE NA PRÁTICA DOS ATOS PROCESSUAIS

Antes de procedermos ao exame da necessidade de comparecimento pessoal das partes aos Juizados Especiais Cíveis à luz do princípio da proporcionalidade, façamos uma última consideração: por que, no ordenamento jurídico, determinados atos jurídicos são considerados atos personalíssimos, enquanto outros são considerados não personalíssimos? Em outras palavras, o que faz determinados atos serem considerados personalíssimos e outros não?

A pessoalidade dos atos jurídicos guarda estreita relação com o poder de representação. A representação é a relação por meio da qual uma pessoa (representante) atua como se fosse outra (representada), ou seja, por meio da representação, a um agente é permitida a emissão de vontade em nome de outro. A vontade do representado é presumida naquela que o representante emitir[43].

Segundo Cáio Mario Da Silva Pereira, o poder de representação, em última análise, decorre da lei. Somente haverá representação naqueles ordenamentos jurídicos em que for admitida, e nos limites em que tolerada a atuação de uma pessoa em nome de outra[44]. Nesse sentido, o contrato de mandato, como representação convencional, permite que o mandatário (representante) pratique atos jurídicos emitindo a sua vontade, mas adquirindo direitos e assumindo obrigações que repercutem na esfera jurídica de outrem: o representado[45].

No Direito brasileiro, poucos atos não poderão ser objeto de mandato.

No Direito Civil, por exemplo, o testamento e o exercício do poder familiar são atos personalíssimos. Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente veda a adoção por procuração (art. 39, § 2º).

No Direito Processual Civil, não é possível o depoimento pessoal prestado por outrem, que não a própria parte na relação processual.

No âmbito do Direito Eleitoral, também são reputados personalíssimos o exercício do direito de voto e o exercício do mandato eletivo.

Em todas essas situações, a pessoalidade é tida como indispensável à prática do ato.

Em alguns casos, a exigência da pessoalidade na prática do ato tem por fundamento a necessidade de proteção à segurança jurídica. É o caso do testamento[46].

A exigência de pessoalidade na elaboração do testamento se justifica por se tratar de ato destinado à produção de efeitos apenas após a morte, quando seu autor já não se encontra mais presente para defendê-lo[47], o que exige a previsão de mecanismos aptos a resguardar a vontade real do declarante. Por isso, há de ser feito pelo próprio testador, sem a interferência de quem quer que seja[48].

Por se tratar de um encargo imposto por lei, visando à proteção do interesse do filho, o exercício do poder familiar também não pode ser objeto de mandato. São personalíssimas as obrigações decorrentes do poder familiar, que, em verdade, consiste menos de um poder e mais de um dever. Por isso, não se admite qualquer expediente que possibilite, aos pais, fugirem do seu encargo[49].

Não é diferente o que ocorre em relação à adoção, que também possui um caráter personalíssimo. Por suas implicações, exige elevada cautela na análise da relação de afinidade e afetividade entre o adotante e o adotando, o que torna indispensável o contato prévio entre eles. Por isso, a inviabilidade da adoção por procuração[50].

Em outros casos, o motivo da vedação à prática do ato através de representante está na impossibilidade absoluta de se conferir, a outrem, o poder de representação. É o que ocorre em relação ao depoimento pessoal, ao menos quando forem partes no processo pessoas físicas. Se prestado por outrem, que não a própria parte, o depoimento será tido por testemunho[51].

Também por impossibilidade absoluta de se conferir a terceiro o poder de representação, o exercício do serviço militar, de mandatos eletivos e demais múnus públicos devem ser exercidos pessoalmente[52].

Não obstante, a regra no Direito brasileiro é a de que cabem, no mandato, quase todos os atos da vida civil que possam ser diretamente praticados pelo mandante, sejam de natureza patrimonial ou não. Geralmente, o objeto do mandato é do interesse exclusivo do mandante[53]. Assim, ressalvadas aquelas situações excepcionais em que o ato há de ser praticado de maneira personalíssima, não há de se obstar o poder de representação.

Registre-se, a título exemplificativo, alguns atos jurídicos da maior importância, e que podem ser praticados por representação:

a) Casamento: desde que observadas as formalidades legais, é possível, no Brasil, a realização do casamento por procuração. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, “por esta via, facilita-se o matrimônio quando um dos nubentes reside em localidade diversa do outro e não pode deslocar-se, ou quando um deles se acha no estrangeiro em trabalho [...]”[54]. Agora, explique-se para um leigo o seguinte imbróglio: de um lado, a lei autoriza a constituição de mandatário para participar, em nome do mandante, da realização da cerimônia de casamento; de outro, veda a constituição de mandatário para o comparecimento em juízo em uma simples ação de cobrança. Não faz sentido.

b) Confissão: a confissão espontânea da parte pode ser trazida ao processo por um procurador com poderes especiais. Neste caso, quem confessa é o representado. O representante é mero condutor da manifestação de vontade declarada pelo confitente[55].

c) Negócios jurídicos: em geral, negócios jurídicos, tais como uma compra e venda ou uma doação[56], podem ser celebrados por procuração.

No que diz respeito ao mandato judicial, é indiscutível a possibilidade da outorga de poderes especiais ao advogado para transigir. Nesse sentido, o art. 38, do CPC/1973 (art. 105, do CPC/2015). Para tanto, basta que constem de cláusula específica.

Em face do exposto, fica claro que a exigência de comparecimento pessoal às audiências de conciliação, nos Juizados Especiais Cíveis, destoa flagrantemente das demais hipóteses em que se exige a pessoalidade no Direito brasileiro.

4.4 DO EXAME DA NECESSIDADE DE COMPARECIMENTO PESSOAL DAS PARTES À SESSÃO DE CONCILIAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS À LUZ DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

4.4.1 Do princípio da razoabilidade/proporcionalidade

Inicialmente, é certo que os agentes públicos, quaisquer que sejam, devem pautar a sua atuação de acordo com a legislação vigente. Não obstante, há muito, a doutrina e jurisprudência reconhecem a necessidade de que a aplicação da norma jurídica seja feita sempre tendo em vista parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. Em breves linhas, é o que diferencia a atuação estatal em estrita observância à lei, da atuação conforme o direito.

Nesse contexto, o exame da proporcionalidade de qualquer exigência legal impõe, em primeiro lugar, a análise da adequação de tal exigência, ou seja, o exame acerca de se o meio escolhido pelo legislador para a concretização de determinado princípio é um meio adequado nesse sentido.

No presente estudo, a questão que se põe é a seguinte: o comparecimento pessoal da parte em juízo estimula a realização de conciliações? Decerto que sim. Como observa Joel Dias Figueira Júnior, “melhor que a parte compareça pessoalmente, [...] a fim de viabilizar a aproximação dos litigantes e facilitar a autocomposição”[57].

Entretanto, isso não é suficiente. Indispensável refletir, ainda, sobre outra questão: além do meio eleito pelo legislador, existem, no plano fático-jurídico, outros mecanismos capazes de concretizar aquele princípio? Vale dizer, além do comparecimento pessoal da parte em juízo, é possível estimular a realização de conciliações de outra maneira?

Novamente, a resposta é afirmativa: o mandato judicial, com poderes especiais para transigir, nos termos do art. 38, do CPC/1973 (art. 105, do CPC/2015), confere ao advogado o poder de representação necessário para, em nome do representado, firmar acordo e resolver a lide por autocomposição. Nesse sentido, mais uma vez, irretocáveis as palavras de Joel Dias Figueira Júnior:

“[...] nunca comungamos a interpretação literal defendida por alguns estudiosos ou turmas recursais baseadas nas expressões ‘comparecimento pessoal das partes’, ou ‘não comparecendo o demandado’, ‘quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências’, assinaladas em diversas passagens da norma referida (art. 9º, caput, art. 20, art. 23, art. 51, I), tendo em vista que, apesar de não se fazerem pessoalmente presentes ao ato, autor e réu assim o fizeram por interposta pessoa, qual seja, seu procurador regularmente habilitado. Para outra coisa não serve o mandato, diga-se de passagem”[58].

A possibilidade da utilização do mandato é texto expresso na Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/200)[59].

Deste modo, havendo pluralidade de meios aptos à concretização do princípio, impõe-se o cotejo entre ambos, sob dois enfoques: (a) o grau de satisfação do princípio por cada meio; (b) o grau de violação de cada meio a outros princípios do ordenamento jurídico.

No que diz respeito à primeira questão, pode-se afirmar com segurança que quem tem predisposição a firmar um acordo pode fazê-lo tanto pessoalmente, quanto por meio de representante. Tanto sim, que confere poderes especiais ao advogado nesse sentido. Portanto, as vantagens proporcionadas por cada meio (comparecimento pessoal ou representação convencional) na realização do princípio (busca da conciliação) se equivalem.

No que tange ao grau de violação de cada meio a outros princípios do ordenamento jurídico, a questão não se mostra tão tranquila. Como demonstraremos a seguir, a exigência de comparecimento pessoal da parte autora à audiência de conciliação figura como mais um dos inúmeros obstáculos ao acesso à justiça.

A obrigatoriedade de comparecimento pessoal aos Juizados agrava a situação das pequenas causas, reconhecidamente das mais prejudicadas pela principal barreira ao acesso à justiça, qual seja: os custos das ações judiciais[60].

O comparecimento pessoal em juízo implica um desvio na rotina das pessoas (litigantes não-habituais), o que naturalmente aumenta o custo da demanda judicial. Quem deve comparecer pessoalmente em audiência deve ausentar-se de seu trabalho, o que, para muitos, pode proporcionar prejuízos financeiros. É direta a relação causa-efeito e o impacto no acesso à justiça. Considerados os valores que o litigante deixará de auferir em um turno de trabalho, bem como os valores despendidos a título de deslocamento, todo este montante deverá ser considerado pela parte antes de decidir ajuizar uma ação. Portanto, podemos afirmar com segurança que a exigência legal contribui para que o custo da demanda consuma o conteúdo econômico do pedido, “a ponto de tornar a demanda uma futilidade”, como afirma Cappelletti[61].

Não fosse o bastante, acrescente-se que os transtornos comuns a grandes cidades, tais como a dificuldade de deslocamento, engarrafamentos etc., no mais das vezes, induzem à desistência das pessoas para recorrer a processos judiciais[62].

Nesse contexto, não há dúvidas de que as pequenas violações são, cotidianamente, renunciadas por grande parte da população. Há litigiosidade contida. E a obrigatoriedade de comparecimento pessoal em juízo é fator decisivo para tanto.

Registre-se, ainda, a situação da grande quantidade de pessoas que, por diversos motivos, estejam impossibilitadas ou com grande dificuldade de comparecer em juízo, tais como as pessoas com dificuldade de locomoção, como os idosos[63] e os deficientes físicos, por exemplo. Aliás, é bom frisar, a preocupação do Estado com o acesso à justiça foi reafirmada com a publicação da Lei n. 13.146 de 2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência), que reserva título próprio para tratar do acesso da pessoa com deficiência à justiça. O mesmo se dá no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003). Eis mais um fato que demonstra a inconstitucionalidade do art. 51, inciso I, da Lei n. 9.099/95. A depender da literalidade da lei, tais indivíduos restarão alijados da possibilidade de buscar a devida tutela jurisdicional perante os Juizados Especiais Cíveis.

Deste modo, entendemos que o “princípio da pessoalidade” é norma que, nas palavras de Dierle Nunes, apenas “fala” em nome do acesso[64], por meio da conciliação de conflitos, mas que, na verdade, funciona como mecanismo de estrangulamento do acesso à justiça; apenas serve como mecanismo de atenuação do excesso de carga de trabalho do Poder Judiciário.

Esse também parece ser o entendimento de Leonardo Greco, cujas palavras, merecem ser citadas na íntegra:

“A impossibilidade de o autor se fazer representar por preposto (art. 51, I, da Lei 9.099/95) constitui uma violação da garantia do acesso à Justiça, não só para pessoas enfermas, idosas, deficientes ou com dificuldades especiais, mas para qualquer pessoa que seja, como normalmente é o autor, um litigante eventual, que tem de abandonar os seus afazeres para comparecer em Juízo”[65].

Não é por outro motivo que muitos processualistas se preocupem com o risco de os Juizados Especiais tenham se tornado uma justiça de baixa qualidade, que, a pretexto de ser um sistema baseado na celeridade e na busca pela conciliação, acaba, muitas vezes, por priorizar a eliminação da litigiosidade a qualquer preço, em detrimento das garantias fundamentais do processo[66].

Neste contexto, perfeita a constatação de Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, ao afirmar que, nos dias de hoje, dificilmente a violação do princípio da inafastabilidade da jurisdição ocorrerá de modo direto e expresso. Em tempos de democracia, o legislador, por exemplo, “não edita normas que prevejam abertamente a impossibilidade de acesso”, o que exige do intérprete atenta análise da razoabilidade das leis[67]. E, nesse ponto, faltou razoabilidade do legislador ao elaborar o art. 51, inciso I, da referida lei. A exigência do comparecimento pessoal aos Juizados não se compatibiliza com o processo visto em perspectiva democrática.

4.4.2 Do princípio da isonomia

Por fim, a regra do art. 51, inciso I, da Lei n. 9.099/95 viola, ainda, o princípio da isonomia.

De um lado, a pessoa física, quando autora na demanda, deve comparecer pessoalmente, não podendo constituir representante com poderes especiais para transigir. De outro lado, a pessoa jurídica, demandada, pode constituir qualquer pessoa para representá-la em juízo[68].

Ora, se a pessoa jurídica pode se fazer representar por qualquer pessoa, e não apenas por seus diretores ou demais representantes designados no respectivo ato constitutivo (art. 12, VI, CPC/73; art. 75, VIII, CPC/2015), como sustentar que a pessoa física também não o possa?

Limita-se o direito exatamente da parte mais vulnerável na relação processual. Via de regra, as pessoas físicas figuram como litigantes eventuais, ao passo que as pessoas jurídicas ostentam a condição de litigantes habituais, reconhecidamente detentores de diversas vantagens no plano fático.

A exigência de comparecimento pessoal das partes em juízo, vedando-se o poder de representação em relação às pessoas físicas, e permitindo-o às pessoas jurídicas, é um exemplo prático e bastante elucidativo de como a sobrecarga do Poder Judiciário pode induzir a jurisprudência a adotar posicionamentos restritivos para desencorajar a judicialização de conflitos, o que acaba pressionando as pessoas a resolverem seus conflitos por outras vias[69].

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por tudo que aqui foi exposto, resta clara a má aplicação do art. 51, inciso I, da Lei n. 9.099/95 por parte da jurisprudência majoritária dos Juizados Especiais Cíveis brasileiros.

Se, de um lado, o comparecimento pessoal das partes viabiliza a aproximação dos litigantes e facilita a autocomposição, que é um dos objetivos do sistema dos Juizados Especiais, por outro lado, não se pode admitir a vedação à utilização do mandato para fins de representação da parte à audiência de conciliação.

A prática jurisprudencial aqui descrita é inadmissível: restringe o acesso à justiça, gerando litigiosidade contida. Em um Estado Democrático de Direito, é indiscutível que os problemas estruturais que assolam o Poder Judiciário não podem servir de justificativa para a supressão de garantias fundamentais.

Assim, diante de todo o exposto, propõe-se que, seguindo a linha do CPC/2015, a realização da audiência de conciliação nos Juizados Especiais Cíveis só deva ocorrer após a manifestação das partes sobre esta audiência.

Não comparecendo a parte autora à audiência de conciliação, ou comparecendo apenas o advogado da parte autora com poderes especiais para transigir (art. 334, § 10, CPC/2015), não há mais espaço (em verdade, nunca houve) para a extinção do processo com fundamento no art. 51, I, da Lei n. 9.099/95.

Assim como ocorre no procedimento comum ordinário, entendemos que, também nos Juizados Especiais Cíveis, o não comparecimento das partes nada influencia no resultado do julgamento.

Eis, em síntese, a nossa contribuição para o aprimoramento do sistema dos Juizados Especiais Cíveis brasileiros.

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