Resumo: Neste artigo, a partir de uma análise detida do modelo procedimental de democracia, enquanto paradigma essencialmente dialógico pensado pelo doutrinador Habermas, propõe-se uma atual reflexão sobre as consequências do monopólio interpretativo exercido da Corte Suprema enquanto guardiã da Constituição. Conforme as principais categorias da obra de Habermas são descortinadas, fica possível compreender que a supervalorização da validade na dinâmica da jurisdição constitucional suprime o momento de facticidade, da gênese democrática do direito, sendo as súmulas vinculantes exemplo claro de mecanismo através do qual o monopólio interpretativo do Tribunal opera tal supressão.

Palavras-chave: Jurisdição Constitucional - Discurso - Paradigma Procedimental - Modelo Deliberativo - Súmula Vinculante - Validade - Facticidade - Democracia

Sumário: 1. Introdução;  2. A Teoria do Discurso e o Paradigma Procedimental do Direito: o Modelo Procedimentalista ou Deliberativo de Democracia; 3. O Papel da Jurisdição Constitucional segundo o Paradigma Procedimental;  4. O artigo 103-A da CRFB de 1988 e a EC 45/04; 5. A Incompatibilidade do Procedimento das Súmulas Vinculantes com o Modelo Habermasiano de Democracia; 6. Conclusões Finais; 7.  Referências Bibliográficas.

1. Introdução:

Este trabalho visa analisar o instituto da súmula vinculante em sua incompatibilidade com a democracia, concebida aqui sob o enfoque do modelo deliberativo ou procedimental elaborado por Jürgen Habermas.

Primeiramente, procederemos a uma exposição acerca do paradigma procedimental do direito, bem como sobre o modelo deliberativo de democracia apresentado por Habermas. Com este pano de fundo fundamental para o estudo do tema ora em pauta, poderemos nos concentrar precisamente na delimitação do papel da jurisdição constitucional segundo o paradigma procedimental e no seu confronto com o previsto pelo artigo 103-A da CRFB de 1988, trazido pela EC 45/04.

Para atestar a incompatibilidade do procedimento das súmulas vinculantes com o modelo de democracia habermasiano diagnosticaremos a sua inadequação ao modelo dialógico proposto pelo autor, uma vez que o instituto da súmula vinculante, ao estabelecer um monopólio interpretativo do Supremo Tribunal Federal, deságua inevitavelmente em um monólogo da Corte Suprema, semelhante à operação do princípio monológico[1] da teoria do direito solipsista de Dworkin, que é em tudo incompatível com o modelo deliberativo de democracia proposto por Habermas, o qual pressupõe a formação horizontal da vontade pública por via comunicativa.[2]

Poderemos, enfim, compreender que a conseqüência desta final opinion[3] do Supremo Tribunal Federal é a neutralização do espaço público e a obstrução da democracia, inclusive, devido às nefastas conseqüências sobre um dos princípios mais caros ao Estado democrático de direito brasileiro: o princípio da independência funcional do juiz.

Ademais, perceberemos que o mecanismo da súmula vinculante opera com a tensão entre facticidade e validade, mas não elaborando-a como faz o paradigma procedimentalista, mas suprimindo a facticidade em prol da validade. Assim, a deliberação democrática com o fortalecimento da racionalidade da jurisdição, oriunda da aceitabilidade racional, fica prejudicada com o recurso das súmulas vinculantes, devido à super valorização da segurança jurídica que este opera ao conferir um monopólio interpretativo ao STF.

Visto que a democracia depende da conservação de um momento de facticidade, de imanência e de soberania popular (institucionalizada e não institucionalizada), no sentido da autonomia dos cidadãos politizados, que em um diálogo ininterrupto participam dos discursos racionais que visam conferir legitimidade através do assentimento racional de todos os possíveis atingidos pelas normas (Princípio D)[4], a super valorização do princípio da segurança jurídica, da legalidade e da validade ocorre em prejuízo da legitimidade democrática da formação da vontade pública por via comunicativa, e, portanto, da democracia.

A super valorização da validade suprime justamente este momento de facticidade, de gênese democrática da política, de autonomia, transitividade e imanência. Por tudo isso, podemos concluir que decisão/interpretação final do STF representa uma transcendência, um engessamento da dinâmica transitiva do mundo da vida, isto porque o Pai-Tribunal[5] em seu monopólio interpretativo opera uma heteronomia que acaba por neutralizar a autonomia pública dos cidadãos.

2. A teoria do discurso e o paradigma[6] procedimental do direito: o modelo procedimentalista ou deliberativo de democracia

“O direito formal burguês e o direito materializado do Estado social constituem os dois paradigmas jurídicos mais bem-sucedidos na moderna história do direito, continuando a ser fortes concorrentes. Interpretando a política e o direito à luz da teoria do discurso, eu pretendo reforçar os contornos de um terceiro paradigma do direito, capaz de absorver os outros dois. Eu parto da idéia de que os sistemas jurídicos surgidos no final do século XX, nas democracias de massas dos Estados sociais, denotam uma compreensão procedimentalista do direito.”[7]

Com o objetivo de superar a tendência a idealizações (como a teoria do direito dworkiana solipsista do juiz Hércules), bem como aquilo que identifica como os paradigmas jurídicos do liberalismo e do Estado social, Habermas apresenta o paradigma procedimentalista do direito, que visa justamente absorver os outros dois ao mesmo tempo em que, enquanto paradigma, atenua as exigências ideais que cercam a teoria do direito.[8]

Habermas propõe uma teoria da argumentação jurídica ou discursiva do direito para assumir o fardo das exigências ideais que Dworkin atribuiu a Hércules[9] e reinterpreta, assim, a teoria construtivista do direito vigente[10] de Dworkin de acordo com seu modelo procedimentalista. Assim como Dworkin, Habermas releva a necessidade de racionalização das decisões e rejeita, por conseguinte, as concepções positivistas de sistema fechado de regras[11] e de poder discricionário judicial em sentido forte (que solapa inevitavelmente a democracia pelo exercício de um decisionismo irracional).

Todavia, a teoria construtivista habermasiana apóia-se no modelo procedimentalista ou discursivo do direito, em superação aos modelos liberal e do Estado social, no qual a reconstrução do direito vigente não é levada a cabo pela idealização de um juiz com saber sobre-humano, por uma construção teórica realizada monologicamente, mas pelo agir comunicativo ou pela prática da argumentação de uma “comunidade aberta dos intérpretes da constituição”, no dizer de Peter Häberle, enfim, pela intersubjetividade da coletividade deliberativa.

“Hoje em dia,  a doutrina e a prática do direito tomaram consciência de que existe uma teoria social que seve como pano de fundo. E exercício da justiça não pode mais permanecer alheio ao seu modelo social. E, uma vez que a compreensão paradigmática do direito não pode mais ignorar o saber orientador que funciona de modo latente, tem que desafiá-lo para uma justificação autocrítica. Apos esse lance, a própria doutrina não pode mais evadir-se da questão acerca do paradigma “correto” (...) E o paradigma procurado tem que adequar-se à descrição mais apropriada das sociedades complexas; deve fazer jus à idéia original  da autoconstituição de uma comunidade de parceiros do direito, livres e iguais; e superar o propalado particularismo de uma ordem jurídica que perdeu o seu centro ao tentar adaptar-se à complexidade do contexto social, a  qual não foi bem compreendida e faz com que (o direito) se dissolva no momento em que recebe um incremento (...) Na medida em que funcionam como uma espécie de pano de fundo não temático, os paradigmas jurídicos intervêm na consciência de todos os atores, dos cidadãos e dos clientes, do legislador, da justiça e da administração. E, com o esgotamento do paradigma do Estado social, vieram à tona problemas relevantes para os especialistas em direito, levando-s a pesquisar os modelos sociais inseridos no direito. As tentativas da doutrina jurídica visando superar a oposição entre Estado social e direito formal burguês, criando relações mais ou menos híbridas entre os dois modelos, promoveram, ou melhor, desencadearam uma compreensão reflexiva da constituição: e tão logo a constituição passou a ser entendida como um processo pretensioso de realização do direito, coloca-se a tarefa de situar historicamente esse projeto. A partir daí, todos os atores envolvidos ou afetados têm que imaginar como o conteúdo normativo do Estado democrático de direito pode ser explorado efetivamente no horizonte de tendências e estruturas sociais dadas. Ora, a disputa pela compreensão paradigmática correta de um sistema jurídico que se reflete como parte na totalidade de uma sociedade é, no fundo, uma disputa política. No Estado democrático de direito, esta disputa atinge todos os envolvidos, não podendo realizar-se apenas nas formas esotéricas de um discurso de especialistas, isolado da arena política. Pois, graças às suas prerrogativas de decisão e graças às suas experiências e conhecimentos profissionais a justiça e a doutrina jurídica participam de modo privilegiado dessa disputa pela melhor interpretação; porém elas não tem autoridade científica para impor uma compreensão da constituição, a ser assimilada pelo público de cidadãos.”[12]

Habermas diagnostica que ambos os paradigmas precedentes, o do liberalismo e o do Estado social, compartilham a imagem produtivista de uma sociedade econômica de capitalismo industrial e concebem apenas o status negativo das pessoas do direito em seu papel de destinatárias da ordem jurídica (garantia da autonomia privada através de direitos à liberdade – liberalismo – ou garantia da autonomia privada através da materialização dos direitos de liberdade através de prestações sociais – Estado social).[13]

Em resposta, no paradigma procedimentalista do direito a autonomia privada e a pública se entrelaçam necessariamente em uma auto-organização da comunidade jurídica. O paradigma procedimentalista do direito ressalta o status das pessoas enquanto autores da ordem jurídica da qual são destinatários e deita a legitimidade do direito justamente nesta autonomia das pessoas privadas, posto que segundo uma compreensão pós-metafísica do mundo, a legitimidade do direito vigente pode pretender residir tão somente na formação discursiva da opinião e da vontade de cidadãos livres e iguais. Desta forma, as expectativas de racionalização e legitimação do direito (pela aceitabilidade racional) se localizam nas formas de comunicação, enquanto estruturas abstratas de reconhecimento mútuo.[14]

Diante da crise o paradigma de direito do Estado social[15], Habermas rejeita a alternativa neoliberal de retorno ao paradigma anterior, o do estado liberal[16], por entender que o crescimento e a mudança qualitativa das tarefas do Estado trouxeram a necessidade de uma legitimação de tipo diverso[17], pela gênese democrática do direito através de um processo político com condições procedimentais de normatizações legítimas levado a cabo por uma sociedade jurídica que se organiza a si mesma.[18]

Habermas explica que os elementos normativos e descritivos do paradigma jurídico procedimentalista são: a teoria do direito fundada no discurso, segundo a qual o Estado democrático de direito configura uma institucionalização de processos e pressupostos comunicacionais constitutivos de uma formação discursiva da opinião e da vontade que viabiliza o exercício da autonomia política e a criação legitima do direito; a teoria da sociedade fundada na comunicação, na qual o sistema político estruturado como Estado de direito é tão somente um sistema de ação entre outros; uma determinada concepção de direito, que entende a comunicação jurídica como um medium “através do qual as estruturas de reconhecimento concretizadas no agir comunicativo passam do nível das simples interações para o nível abstrato das relações organizadas”[19].

Pelo exposto, pode-se inferir que o objetivo do paradigma procedimentalista do direito é superar a crise e a controvérsia entre os paradigmas precedentes e fornecer uma legitimação suplementar, ou aquele outro tipo de legitimação necessário em vista das mudanças já apontadas nas tarefas do Estado de direito, uma legitimação com base na gênese democrática do direito através de uma esfera pública politizada na qual “os lugares abandonados pelo participante autônomo e privado do mercado e pelo cliente de burocracias do Estado social passam a ser ocupados por cidadãos que participam de discursos políticos”[20].

Habermas destaca que o núcleo do paradigma procedimentalista do direito reside na “combinação universal e mediação recíproca entre a soberania do povo[21] institucionalizada juridicamente e a não-institucionalizada” enquanto chave para o entendimento da gênese democrática do direito. Assim, ressalta que o substrato social necessário à realização do sistema de direitos é formado pelos fluxos comunicacionais e influências públicas que emergem da sociedade civil[22] e da esfera pública[23] política transmutados em poder comunicativo pelos processos democráticos. Neste sentido, a esfera pública apresenta-se como “ante-sala do complexo parlamentar e como periferia que inclui o centro político”. Através dos processos democráticos a opinião publica se converte em poder comunicativo, que tanto autoriza o legislador quanto legitima a administração reguladora e impõe “obrigações de fundamentação mais rigorosa a uma justiça engajada no desenvolvimento do direito”.[24]

Além da dimensão procedimental ou formal, que Habermas aponta como a única adequada ao mundo secularizado pós-metafísico e às sociedades complexas onde não existe um único ethos compartilhado[25], o paradigma procedimentalista traz uma dimensão de sociabilidade ou solidariedade social pela prática da autodeterminação comunicativa enquanto processo intersubjetivo de exercício da autonomia pública e privada.[26] Nele, a sociedade civil e a esfera pública política adquirem posição de destaque no processo democrático, modificando-se a concepção estanque de outrora de uma sociedade civil com status somente negativo apartada por completo de um Estado limitado.[27]

Um tal paradigma procedimentalista do direito baseado, como vimos, na teoria do discurso, traz a necessidade de uma concepção também procedimentalista de democracia, enfim, de um modelo deliberativo de democracia, no qual o processo da política deliberativa constitui o âmago do processo democrático.

O modelo deliberativo de democracia apresenta-se como uma tentativa de medição entre os modelos de democracia liberal e republicano.[28] Tal qual o paradigma procedimentalista do direito operou a síntese e a superação dos modelos do Estado liberal e do Estado social, o conceito procedimental de democracia intenta combinar características dos dois modelos de democracia em disputa para fornecer um modelo mais adequado às democracias das sociedades complexas atuais.[29]

Segundo José de Albuquerque Rocha, o modelo deliberativo habermasiano é uma espécie de tradução política da teoria da ação comunicativa, pois vincula as decisões dos conflitos políticos a práticas argumentativas nos diversos espaços públicos, que constituem a esfera pública, fonte da opinião e da vontade política informal. O modelo deliberativo de democracia, em consonância com o paradigma procedimentalista do direito, concebe, pois, o Estado como ancorado ao modelo comunicativo no qual se desenvolve o processo político, cuja pretensão de racionalidade reside justamente na formação discursiva da opinião e da vontade.

Neste sentido, ressalta que o que o modelo deliberativo opera é uma conciliação dos dois modelos anteriores de democracia, compatibilizando a autonomia privada e a pública que se complementam (conforme o paradigma procedimental do direito) e substituindo a concepção liberal do Estado como ente em separado da sociedade adstrita à atividade econômica privada que contra ele possui liberdades negativas (adicionando a dimensão de solidariedade, em conformidade com o paradigma procedimentalista do direito) e a concepção republicana do Estado enquanto comunidade ética, que torna o processo democrático dependente do agir conjunto de cidadãos virtuosos (que por sua incompatibilidade com as sociedades complexas do mundo pós-metafísico se torna irrealizável enquanto calcado em uma cidadania capaz de agir coletivamente e que deve, pois, ser substituído por um modelo de legitimação democrática que resida na institucionalização dos processos e pressupostos comunicacionais e no jogo entre deliberações institucionalizadas e opiniões públicas que se formam de modo informal[30]).[31]

Após analisar detalhadamente os modelos liberal e republicano[32], Habermas destaca as vantagens e desvantagens do modelo republicano e sugere seu modelo procedimentalista ou deliberativo de democracia como um terceiro modelo, como uma alternativa que combina as dimensões mais vantajosas das outras duas. Em consonância com a necessidade de superação do paradigma liberal do direito pelo paradigma procedimentalista devido à já mencionada crise do primeiro com as mudanças no papel do Estado advindas do Estado social, Habermas aproxima seu modelo de democracia do modelo republicano, mas o adapta à realidade das sociedades complexas e plurais contemporâneas, libertando-o de seu estreitamento ético.[33]

Aponta como vantagem o sentido radicalmente democrático que reside na auto-organização da sociedade pelos cidadãos em mútuo acordo pela via comunicativa. A desvantagem, por sua vez, residiria na excessiva idealização que tornaria o processo democrático dependente da virtuosidade de cidadãos orientados ao bem comum, ou seja, pelo foco exclusivo nos acordos mútuos de caráter ético. Assim, conclui que o erro republicano consiste em uma condução estritamente ética dos discursos políticos.[34]

Um conceito de democracia adequado às sociedades complexas, nas quais o horizonte ético dos cidadãos na maioria das vezes não é compartilhado, deve, pois, ser um conceito de política deliberativa que faz jus justamente às diversidades e divergências próprias dessas sociedades, pelo deslocamento da razão prática dos direitos universais do homem ou da eticidade concreta de uma determinada comunidade para se instalar na estrutura de comunicação lingüística.[35]

Assim o reconhecimento mútuo e a dimensão de solidariedade como fonte de integração social fazem parte do modelo procedimentalista de democracia, em consonância com o paradigma procedimentalista do direito, mas não da mesma forma que no modelo republicano de democracia, pois não se trata da reflexão acerca de um contexto de vida ético comum[36], mas na deliberação política intersubjetiva voltada à legitimação democrática pela aceitabilidade racional de todos os possíveis atingidos.[37]

Importante ressaltar, enfim,  que, como no modelo liberal, o limite entre Estado e sociedade permanece respeitado, mas não se configura mais como um esquema de compartimentos fechados de forma estanque, posto que sociedade civil opera como fonte de legitimação democrática enquanto fundamento social das opiniões públicas autônomas.[38] Desta forma, o poder socialmente integrativo da solidariedade se autonomiza e se contrapõe ao outros dois poderes (dinheiro e administração)[39], sendo a fonte de racionalização[40] discursiva das decisões políticas. “Portanto, o modelo deliberativo não dispensa a democracia liberal que é o marco dentro do qual se desloca.”[41]

3. O papel da jurisdição constitucional segundo o paradigma procedimental 

“Ao estabelecer suas políticas, o legislador interpreta e estrutura direitos, ao passo que a justiça só pode mobilizar as razões que lhe são dadas, segundo o “direito e a lei”, a fim de chegar a decisões coerentes num caso concreto. Isso vale também, como vimos, para as interpretações construtivas de um tribunal constitucional, cujo papel é alvo de restrições por parte de uma compreensão procedimentalista do direito. O paradigma prodecimentalista do direito procura proteger, antes de tudo, as condições do procedimento democrático. Elas adquirem um estatuto que permite analisar, numa outra luz, os diferentes tipos de conflito. Os lugares abandonados pelo participante autônomo e privado do mercado e pelo cliente das burocracias do Estado social passam a ser ocupados por cidadãos que participam de discursos políticos, articulando e fazendo valer interesses feridos, e colaboram na formação de critérios para o tratamento igualitário de casos iguais e para o tratamento diferenciado de casos diferentes. Na medida em que os programas legais dependem de uma concretização que contribui para desenvolver o direito – a tal ponto que a justiça, apesar de todas as cautelas, é obrigada a tomar decisões nas zonas cinzentas que surgem entre a legislação e a aplicação do direito -, os discursos acerca da aplicação do direito têm que ser complementados, de modo claro, por elementos dos discursos de fundamentação. Esses elementos de uma formação quase-legisladora da opinião e da vontade necessitam certamente de um outro tipo de legitimação. O fardo desta legitimação suplementar poderia ser assumido pela obrigação de apresentar justificações perante um Fórum judiciário critico. Isso seria possível através da institucionalização de uma esfera pública jurídica capaz de ultrapassar a atual cultura de especialistas e suficientemente sensível para transformar as decisões problemáticas em foco de controvérsias públicas.”[42]

Conforme se pode inferir do trecho reproduzido acima, Habermas não nega, à luz de sua concepção de democracia, a interpretação construtiva do tribunal constitucional, especialmente porque concebe o princípio da separação de poderes de forma diversa da esposada pelo modelo liberal. Não obstante, seu paradigma procedimentalista do direito, bem como seu modelo deliberativo de democracia, impõe restrições à função de interpretação construtiva do tribunal constitucional. Isto porque, o paradigma procedimentalista tem como principal objetivo a proteção das condições do procedimento democrático.

Ao realizar em sua teoria uma abordagem reflexiva, e não concretista, Habermas, em consonância com seu paradigma procedimentalista do direito, concebe diferentemente o esquema clássico da divisão de poderes, que provém do paradigma liberal que pretende ver superado. O esquema clássico do modelo liberal parte da premissa, já apontada no tópico anterior, da separação total entre Estado e sociedade civil, ignorando as relações intersubjetivas e a autonomia pública dos cidadãos, que possuem apenas liberdades negativas. O positivismo, com sua concepção ficcional do ordenamento jurídico como um sistema de regras fechado e completo e a separação de poderes concebida de forma absoluta ou inflexível são sintomas desta visão de mundo.

A necessidade de uma reinterpretação do princípio da separação de poderes advém justamente da crise, já apontada, do paradigma de direito do Estado social, que operou a materialização do direito[43] e com isso sua indeterminação, consoante o ponto de vista do paradigma liberal positivista. Conforme outrora aludido, Habermas rejeita a alternativa neoliberal de retorno ao paradigma anterior, o do estado liberal[44], por entender que o crescimento e a mudança qualitativa das tarefas do Estado trouxeram a necessidade de uma legitimação de tipo diverso[45], pela gênese democrática do direito através de um processo político com condições procedimentais de normatizações legítimas levado a cabo por uma sociedade jurídica que se organiza a si mesma.[46]

E é justamente essa tomada de posição pela manutenção do compromisso com o Estado social, e pela conseqüente rejeição à proposta neoliberal, que traz a necessidade de uma nova concepção da relação entre Estado e sociedade civil, da Constituição e do princípio da separação de poderes.[47] Habermas vislumbra que a saída para a crise reside justamente no deslocamento do foco concretista que encarcera o direito e a política no Estado para uma compreensão reflexiva do direito e da política alocada também na sociedade civil politizada e autônoma privada e publicamente.[48]

Conforme já abordamos na exposição acerca do paradigma procedimentalista do direito, um dos elementos deste paradigma jurídico é a teoria da sociedade fundada na comunicação e segundo este postulado, o sistema político estruturado nos moldes do Estado de direito é apenas um sistema de ação entre outros, inserido no mundo da vida por meio de uma esfera pública que se ancora em uma sociedade civil. Eis a superação, viabilizada pelo paradigma procedimentalista, da separação absoluta entre Estado e sociedade, axioma do paradigma liberal, e do conseqüente encerramento da política no Estado operado por ela.[49]

“O avanço do direito regulativo oferece apenas a ocasião para a dissolução de uma determinada figura histórica da divisão de poderes no Estado de direito. Hoje em dia, o legislador político tem que escolher entre o direito formal, o material e o procedimental: tudo depende da matéria a ser regulada. Daí a necessidade de uma nova institucionalização do princípio da separação de poderes. Pois o manejo reflexivo de formas jurídicas alternativas proíbe que se tome a lei geral e abstrata como o único ponto de referencia para a separação institucional entre instâncias que legislam, que executam e que aplicam o direito. Mesmo durante o período liberal, a separação funcional não coincidiu perfeitamente com a separação institucional de poderes. No entanto, as diferenças surgiram claramente no decorrer do desenvolvimento do Estado social.”[50]

Isto dito, podemos inferir que o paradigma procedimentalista confere e endossa uma posição ativa por parte do judiciário e do tribunal constitucional. Isto porque a materialização do direito operada pelo Estado social não pode ser simplesmente ignorada com o retorno ao paradigma liberal anterior. A “remoralização” do direito ocorrida com a introdução de normas de princípio que ora perpassam a ordem jurídica gera uma indeterminação do direito ou uma necessidade de concretização dos programas legais que obriga a justiça a tomar decisões nas zonas cinzentas que surgem entre a legislação e a aplicação do direito. Desta forma, é patente que o ordenamento jurídico não pode mais ser concebido como um sistema fechado e auto-referenciado de normas, o que, por sua vez, traz a necessidade de uma interpretação construtiva do direito.

Neste sentido, Habermas concorda com Dworkin ao compreender que a existência de princípios e a incompletude do ordenamento, que se traduzem em zonas cinzentas para as quais as regras em sentido estrito não apresentam respostas prontas, demanda do julgador uma postura mais ofensiva que a de “boca da lei”, classicamente a ele atribuída pelo modelo liberal. Habermas concorda com Dworkin também quanto à necessidade de racionalização das decisões judiciais com a rejeição à possibilidade de exercício da discricionariedade nos casos de lacuna, por ser a fundamentação racional pressuposto essencial da democracia.

Contudo, é justamente na forma de racionalização que Habermas se afasta de Dworkin. Enquanto Dworkin, ainda atrelado ao paradigma liberal, concebe o juiz Hércules como o único ator responsável pela tarefa monumental de reconstrução do direito vigente (foco exclusivo no Estado de direito, como único espaço político), Habermas apóia sua teoria construtivista no modelo procedimentalista ou discursivo do direito, em superação aos modelos liberal e do Estado social, no qual a reconstrução do direito vigente não é levada a cabo pela idealização de um juiz com saber sobre-humano, por uma construção teórica realizada monologicamente, mas pelo agir comunicativo ou pela prática da argumentação de uma “comunidade aberta dos intérpretes da constituição”, no dizer de Peter Häberle, enfim, pela intersubjetividade da coletividade deliberativa. [51]

Portanto, Habermas concebe as pessoas como cidadãos com autonomia privada e pública e, neste sentido, com direitos positivos de participação. Os papéis centrais desempenhados pela sociedade civil e pela esfera pública politica no modelo procedimentalista de democracia habermasiano denotam tal concepção. E é por tudo isso que o paradigma procedimentalista, baseado na teoria do discurso, apesar de conceber o papel ativo do tribunal constitucional, pela necessária reinterpretação do principio da separação de poderes, ao mesmo tempo restringe este ativismo pela exigência  de legitimação racional das decisões da corte pela gênese democrática do direito.

O ativismo da corte constitucional, portanto, é limitado, sob a ótica do paradigma procedimentalista do direito e do modelo deliberativo de democracia, pela autonomia pública dos cidadãos que, enquanto titulares de uma esfera pública jurídica politizada, fazem parte de uma coletividade deliberativa, de uma sociedade jurídica que se organiza a si mesma através intersubjetividade do agir comunicativo.

O reconhecimento mútuo e a dimensão de solidariedade como fonte de integração social, que fazem parte do modelo procedimentalista de democracia, em consonância com o paradigma procedimentalista do direito, enquanto deliberação política intersubjetiva voltada à legitimação democrática pela aceitabilidade racional de todos os possíveis atingidos, operam, pois, como elementos da teoria habermasiana que permitem o deslocamento do foco concretista que encarcera o direito e a política no Estado para uma compreensão reflexiva do direito e da política alocada também na sociedade civil politizada e autônoma privada e publicamente.

 A teoria da sociedade fundada na comunicação, por sua vez, ao conceber o sistema político estruturado nos moldes do Estado de direito apenas como um sistema de ação entre outros, inserido no mundo da vida por meio de uma esfera pública que se ancora em uma sociedade civil viabiliza a superação da separação absoluta entre Estado e sociedade, axioma do paradigma liberal, e do conseqüente encerramento da política no Estado operado por ela.

Este fortalecimento do papel da cidadania, da sociedade civil e da formação da opinião e da vontade por meio do agir comunicativo com o entrelaçamento entre mundo da vida e sistema, entre autonomia privada e pública, entre soberania popular institucionalizada e não institucionalizada, impede o ativismo judicial pleno porque isto significaria uma absorção do mundo da vida pelo sistema, pela (re)construção (ilegítima) de um direito ilegítimo, de gênese não democrática. Desta forma, o empowerment das pessoas privadas impede um paternalismo do tribunal constitucional de todo inadequado com o modelo deliberativo de democracia.[52]

 Isto porque, como já afirmado, no paradigma procedimentalista do direito a autonomia privada e a pública se entrelaçam necessariamente em uma auto-organização da comunidade jurídica. O paradigma procedimentalista do direito ressalta o status das pessoas enquanto autores da ordem jurídica da qual são destinatários e deita a legitimidade do direito justamente nesta autonomia das pessoas privadas, posto que segundo uma compreensão pós-metafísica do mundo, a legitimidade do direito vigente pode pretender residir tão somente na formação discursiva da opinião e da vontade de cidadãos livres e iguais, pelo que as expectativas de racionalização e legitimação do direito (pela aceitabilidade racional) se localizam nas formas de comunicação, enquanto estruturas abstratas de reconhecimento mútuo. 

O que Habermas rejeita é o paternalismo do tribunal constitucional porque o paradigma procedimentalista, apoiado na teoria do discurso, entende a política deliberativa como constitutiva e, portanto, exercitada de forma contínua e permanente, como modo normal/regular do exercício do poder constituinte e não como um estado de exceção, como concebe o republicanismo, atrelado à concepção ética da autonomia do cidadão.[53] Habermas explica que tal concepção excepcionalista da prática política, à qual a tradição republicana adere por ligar a prática política dos cidadãos ao ethos de uma comunidade na qual a política fica dependente do agir de cidadãos virtuosos, leva à necessidade de um “lugar-tenente pedagógico”[54], a atuar como regente durante o tempo em que o povo soberano se concentra no seu modo normal de privatismo cidadão[55] e justamente para compensar o desnível que se forma entre o ideal republicano e a realidade constitucional. Isto porque, a imputação de virtude como requisito para o exercício da política deliberativa leva a que se perceba o processo democrático real como uma política desvirtuada ou “decaída”.[56]

“Somente as condições processuais da gênese democrática das leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreensão democrática, é Possível encontrar um sentido para as competências do tribunal constitucional, que corresponde à intenção da divisão de poderes no interior do Estado de direito: o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pública dos cidadãos. O esquema clássico da separação e da interdependência entre os poderes do Estado não corresponde mais a essa intenção, uma vez que a função dos direitos fundamentais ao pode mais apoiar-se nas concepções sociais embutidas no paradigma do direito liberal, portanto não pode limitar-se a proteger os cidadãos naturalmente autônomos contra os excessos do aparelho estatal. A autonomia privada também é ameaçada através de posições de poder econômicas e sociais e dependente, por sua vez, do modo e da medida em que os cidadãos podem efetivamente assumir os direitos de participação e de comunicação de cidadãos do Estado. Por isso, o tribunal constitucional precisa examinar os conteúdos de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condições procedimentais do processo de legislação democrático. Tal compreensão procedimentalista da constituição imprime uma virada Teórico-democrática ao problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituição.”[57]

Habermas adota uma compreensão procedimetalista da constituição[58], mas como já delineado, a depura da limitação gerada pela concepção republicana excepcionalista da deliberação política. Ele reformula a proposta de Ely[59] reproduzida no trecho acima justamente por conceber a autodeterminação dos cidadãos como autonomia pública exercida continuamente enquanto processo de formação de opinião e de vontade política por via comunicativa. Assim, não concebe que o tribunal constitucional, ao exercer o controle abstrato de normas, possa apelar para uma autoridade derivada[60], inferida do direito de autodeterminação do povo, pois este se exerce continuamente e no funcionamento regular do processo político, já que o processo democrático não configura um estado de exceção[61].

 Disto resulta que legitimação da jurisdição constitucional não depende da latência da política deliberativa de cunho popular, a qual substituiria em sua autodeterminação, como um regente substitui um sucessor menor de idade. A legitimação do tribunal constitucional, ao contrário, depende da efetivação e da manutenção da política deliberativa, para cuja proteção existe, enquanto guardião dos direitos fundamentais garantidores da autonomia política dos cidadãos e da gênese democrática do direito, que pode, portanto, atuar no máximo como um tutor que vela pelo implemento das condições possibilitadoras de um tal processo.[62]

A função do tribunal constitucional consiste, pois, na proteção da política deliberativa e neste sentido ele deve garantir suas bases de funcionamento, as condições pragmático-formais possibilitadoras de uma política deliberativa, fonte de racionalidade e de legitimação democrática. O tribunal constitucional deve garantir, pois, que a pratica da autodeterminação deliberativa desenvolva-se nos fluxos comunicacionais entre a formação institucionalizada da opinião e da vontade e a formação da opinião e da vontade nos círculos informais da comunicação política (núcleo do paradigma procedimentalista – entrelaçamento da soberania institucionalizada e da não institucionalizada). Neste sentido, a Corte suprema deve buscar constantemente a inclusão das vozes ausentes, a efetivação da democracia pela amplitude crescente do espectro de intérpretes da constituição.

4. O artigo 103-A da CRFB de 1988 e a EC 45/04

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.” 

Acerca da dinâmica de funcionamento do expediente das súmulas vinculantes, Luís Roberto Barroso explica que, na prática, “as súmulas prestam-se a veicular o entendimento do Tribunal acerca de qualquer questão constitucional.” E acrescenta: “Isso porque, estabelecida uma interpretação vinculante para determinado enunciado normativo, a conseqüência será a invalidade de qualquer ato ou comportamento que lhe seja contrário, oriundo do Poder Judiciário ou mesmo de particulares”.[63]

Neste sentido, o autor chama atenção para o fato de que o uso da súmula vinculante não se limita ao controle incidental de constitucionalidade, mas pelo contrário, permite que o STF confira eficácia vinculante a qualquer tese jurídica, ficando o entendimento da corte cristalizado em um enunciado dotado de eficácia geral. Desta forma, afirma que decisões produzidas em controle abstrato podem vir a ser sumuladas com eficácia vinculante.[64]

Fica claro, portanto, que o instituto trazido pela EC 45/04 ao sistema brasileiro de jurisdição constitucional confere ao STF o poder de determinar à Administração Pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário, bem como já mencionamos, segundo Luís Roberto Barroso, até mesmo aos particulares, a observância compulsória de sua jurisprudência.

As razões trazidas pelo autor para justificar o instituto das súmulas gravitam em torno dos benefícios da celeridade e da eficiência na administração da justiça, com a diminuição do número de recursos que chega ao STF, bem como pela compreensão renovada em torno da interpretação jurídica, que não mais pode ser  concebida como uma atividade mecânica de revelação dos conteúdos das regras jurídicas, mas de esclarecimento quanto aos conteúdos cada vez mais abertos (indeterminados) do direito, tais como termos polissêmicos, princípios gerais e conceitos jurídicos indeterminados.[65]

Quanto ao argumento do eficientismo, com a simplificação do processo decisório pela centralização da tarefa interpretativa na corte constitucional que gera, sem dúvida, maior celeridade, devemos, neste primeiro momento, ressaltar que ele parte da premissa de que “em uma sociedade de litígios de massa, não é possível o apego às formas tradicionais de prestação artesanal de jurisdição”.[66] O papel da sociedade civil aparece claramente desprestigiado, bem como desprestigiada fica a concepção da cidadania jurídica como entrelaçamento da autonomia privada com a pública. A massa que necessita do paternalismo pela centralização decisória[67] não é, portanto, concebida como uma esfera pública jurídica politizada, como cidadania que se transformou na “comunidade dos intérpretes da constituição”.

Já em relação ao argumento segundo o qual a atividade interpretativa não mais se coaduna com a função mecânica de aplicação pura e simples da lei, como explicado ao longo de nosso desenvolvimento acerca da teoria habermasiana, de fato, a materialização do direito trazida pelo paradigma do Estado social, exige uma interpretação construtivista do direito vigente, mas isso não significa que o intérprete possa criar direito novo sem qualquer base de legitimidade democrática, partindo tão somente de uma compreensão semântica da textura aberta da norma.

 A teoria habermasiana, ao atribuir ao tribunal constitucional a tarefa de velar pela prática da autodeterminação deliberativa a desenvolver-se nos fluxos comunicacionais entre a formação institucionalizada da opinião e da vontade e a formação da opinião e da vontade nos círculos informais da comunicação política (núcleo do paradigma procedimentalista), restringe o tribunal constitucional em sua função criativa do direito não apenas no sentido de um dever de observância, mas também de um dever de promoção da política deliberativa, pois nisso residiria sua própria legitimação democrática. Devemos observar, ademais, que isto implica uma concepção procedimentalista da constituição, o que deve excluir a possibilidade de uma jurisprudência de valores a ser ditada pelo pai-regente tribunal aos filhos de menoridade. Por fim, deve-se ter em mente que a teoria habermasiana objetiva a maior racionalidade e legitimação do direito pela ampliação do número de intérpretes da constituição, objetivo este que, inclusive, o tribunal constitucional, segundo o paradigma procedimentalista, deve garantir enquanto guardião das condições do procedimento democrático.

Vale ressaltar que as súmulas vinculantes podem ser editadas, revistas ou canceladas tão somente pela decisão de dois terços dos ministros do STF.[68] Além disso, como observa Luís Roberto Barroso, “A Constituição e a lei não especificaram o numero de decisões que deve anteceder a medida e nem seria o caso de fazê-lo.” Portanto, na prática, fica ao alvedrio do STF o poder de decidir quando uma questão constitucional foi suficientemente objeto de “reiteradas decisões” a ponto de se justificar sua cristalização em súmula vinculante.[69]

Por fim, cabe ressaltar que para “evitar o esvaziamento do instituto por eventual insubordinação[70] dos órgão que deveriam aplicar as súmulas”, o § 3^o do art. 103-A previu a possibilidade de reclamação contra a decisão judicial ou ato administrativo que não aplique súmula vinculante que deva ser aplicada ou que aplique súmula de forma indevida. O STF poderá anular o ato administrativo desrespeitoso ou cassar a decisão judicial, determinando sua substituição pela decisão que o tribunal reputa adequada.[71]

Quanto à EC 45/04, que trouxe o instituto jurídico da súmula vinculante à jurisdição constitucional brasileira, vale reproduzir aqui os lúcidos comentários de Claudio Baldino Maciel. Sua análise critica da Reforma do Judiciário nos será útil quando do estudo, no tópico que se segue, dos reflexos das súmulas vinculantes sobre o princípio da independência funcional do juiz.

 Cláudio Baldino Maciel analisou sob o ponto de vista da globalização e do neoliberalismo a reforma do Judiciário brasileiro para concluir que se trata, na realidade, de um fenômeno que vem ocorrendo na maior parte dos países em desenvolvimento, nos quais o Poder Executivo vem ampliando cada vez mais a sua atuação em detrimento dos demais Poderes.[72] Expõe o autor seu entendimento no seguinte sentido:

“Pois sendo o Judiciário o poder controlador da área de atuação dos demais poderes, sobremodo do Executivo, está a sofrer tentativas de reformas em muitos países. Vêm elas postas coincidentemente no mesmo momento histórico. Tais reformas, no Brasil, nitidamente procuram diminuir a expressão político-institucional do Poder Judiciário e, com isso, transformá-lo em menor obstáculo para o exercício das atividades do Poder Executivo nas suas políticas governamentais.” [73]

Buscando a raiz deste fenômeno, o autor atenta para o fato de que o documento do Banco Mundial “O setor judiciário na América Latina e no Caribe – Elementos para reforma” (produzido nos Estados Unidos em meados de 1996)[74] prevê a necessidade de reformas nos Poderes Judiciários da América Latina e do Caribe para “quebrar a natureza monopolística do Judiciário, melhor garantir o direito de propriedade e propiciar o desenvolvimento econômico e do setor privado”. [75]

Assim, o autor conclui que a reforma é na realidade parte de um projeto global que visa fragilizar a expressão institucional do Poder Judiciário, que passaria a ter uma atuação menos contundente enquanto garantidor dos direitos e liberdades, permitindo o trânsito livre de percalços para o capital internacional, para o qual um ambiente favorável e, principalmente, previsível mostra-se essencial em termos de desenvolvimento. [76]

5. A incompatibilidade do procedimento das súmulas vinculantes com o modelo habermasiano de democracia 

“O artigo 103-A autoriza o Supremo Tribunal Federal a criar súmulas vinculantes que são normas gerais, conforme demonstrado no capítulo I, ns. 4 e 5. A criação de normas gerais e abstratas impondo ou proibindo condutas às pessoas em geral, vale dizer, disciplinando a conduta do povo, é reservada de modo absoluto pela Constituição à lei, isto é, aos representantes do povo. Como sabemos, se a Constituição reserva uma determinada matéria à lei, significa excluir a competência de todos os outros órgãos para regular essa matéria. A razão disso está no princípio democrático consagrado na Constituição que, em essência, significa que a validade das normas depende de que tenham sido estabelecidas com a participação de todos os que podem ser potencialmente afetados por elas (...) Entretanto, como mencionado tantas e tantas vezes, o artigo 103-A da Constituição, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8/12/2004, outorga poderes (competência) ao Supremo Tribunal Federal para produzir enunciados de súmulas vinculantes para todos os órgãos do Poder Judiciário e administrações públicas de todas as espécies, nas três esferas estatais e, implicitamente, para a população que, sabendo que são de aplicação obrigatória pelos órgãos do Poder Judiciário e administrações publicas, procurará cumpri-las, até por razões estratégicas para fugir das sanções que sua desobediência poderá acarretar. Obrigando a todos, entidades públicas e sujeitos privados, como resulta da literalidade das disposições do referido artigo 103-A, as súmulas vinculantes configuram verdadeiras normas jurídicas gerais e abstratas, de hierarquia superior à própria lei, uma vez que ditam o sentido em que as disposições legislativas (leis) devem ser entendidas, o que dá aos onze ministros do Supremo Tribunal Federal, escolhidos e nomeados pelo presidente da República, ratificada a escolha burocraticamente pelo Senado Federal, mais poder do que o conferido ao legislador democrático, pois quem tem autoridade absoluta para atribuir sentido à lei é, sob todos os aspectos, o verdadeiro legislador, e não quem escreve o texto da lei (...) Diante disso, verifica-se que há um conflito de competência entre a disposição do artigo 5^o, n. II, da Constituição que reserva à lei, isto é, ao legislador democrático, com exclusividade, a competência para prescrever normas gerais sobre a conduta do povo, e o artigo 103-A que outorga ao Supremo Tribunal Federal idêntica competência a ser exercida através da emissão de enunciados de súmula vinculante, que podem ter por objeto qualquer matéria, já que não há aspecto jurídico da vida humana que não encontre fundamento na Constituição. Por conseguinte, o artigo 103-A é inconstitucional por atribuir ao Supremo Tribunal Federal a competência (o poder) para emitir enunciados de súmulas vinculantes sobre a conduta das pessoas, o que ofende o direito fundamental de liberdade, matéria que a Constituição reserva à lei de modo absoluto (artigo 5^o, n. II) (...) Como as normas jurídicas implicam limites à liberdade, essa limitação só pode ser aceitável se as pessoas participam ou têm a possibilidade de participar de sua produção, embora indiretamente como nas democracias representativas, o que não ocorre com as súmulas vinculantes.”[77]

Apesar de José de Albuquerque Rocha intencionar a demonstração da incompatibilidade do procedimento das súmulas vinculantes com a Constituição brasileira de 1988 e este trabalho ter por objetivo a conclusão da incompatibilidade deste procedimento com a teoria habermasiana, especialmente no que tange ao seu modelo de democracia e seu paradigma procedimentalista do direito, a reprodução do trecho acima afigura-se bastante válida por diversos motivos. Antes de enumerá-los, porém, é fundamental ressaltar que o autor realiza uma aproximação entre o modelo de democracia adotado pela Constituição brasileira e o modelo habermasiano[78], o que permite nossa apropriação de algumas de suas lúcidas conclusões, após, é lógico, as devidas adaptações ao escopo de nossa exposição.

O principal motivo reside no fato de ter o autor conseguido captar de forma contundente a magnitude e a amplidão do poder que as súmulas vinculantes conferem ao STF, principalmente, através do diagnóstico de que as súmulas tratam-se, na verdade, de normas gerais e abstratas cogentes, inclusive, perante a população.

Além disso, o autor percebe a ofensa à liberdade que o instituto promove, justamente por entender liberdade enquanto liberdade não só negativa, mas, antes de tudo, positiva, no sentido de autonomia pública. Desta forma, o autor atesta que as súmulas impedem o exercício da democracia deliberativa, enfim, da auto-regulação expressa pelo princípio D.

Como não intencionamos concluir pela inconstitucionalidade do artigo 130-A, mas sim pela incompatibilidade deste dispositivo com o modelo deliberativo de democracia, analisado no item 2 deste trabalho, e com o papel que o paradigma procedimentalista atribui à jurisdição constitucional, analisado no item 3 deste trabalho, devemos alargar o espectro de nossa abordagem, a fim de que pontos fundamentais não contemplados pela análise de José Albuquerque Rocha (porque repita-se o escopo de seu trabalho era outro) venham à luz.

Tomando as conclusões do autor como pressupostos para nossa argumentação, bem como ancorados em tudo o que foi dito acerca da teoria habermasiana nos itens 2 e 3 desta apresentação, podemos facilmente compreender que as súmulas conferem à corte uma função inadequada ao seu papel no esquema da democracia enquanto processo deliberativo e com isso prejudicam o processo democrático.

Tanto pelas conclusões de Luís Roberto Barroso, quanto pelas de José Albuquerque Rocha, podemos entender que a súmula vinculante confere um monopólio interpretativo ao STF e, mais do que isso, permite que o tribunal legisle, uma vez que seus enunciados correspondem a normas gerais e abstratas com eficácia erga omnes.

Diante deste quadro, uma série de incompatibilidades com a teoria habermasiana podem ser apontadas. Abordaremos, não exaustivamente, os seguintes temas, tendo em mente que todos possuem implicações recíprocas: o monopólio interpretativo do STF – monólogo e juiz Hércules, agir comunicativo e retroalimentação do sistema pelo mundo da vida, final opinion; o foco no Estado (visão concretista) – supressão da dimensão de solidariedade, supressão da autonomia pública da sociedade civil politizada, neutralização do espaço público, retorno à separação absoluta entre Estado e sociedade (alternativa neoliberal), aprisionamento da política no Estado de direito, pessoas concebidas apenas com status negativo (massa); o papel da jurisdição constitucional – a interpretação construtiva restringida pela política deliberativa, admissão de uma postura ativa do tribunal por conta da indeterminação do direito operada pela sua materialização cujo limite é a liberdade positiva dos cidadãos (reinterpretação da separação de poderes), paternalismo do tribunal, heteronomia, supressão da facticidade, transcendência; legitimidade dos enunciados sumulados, a legitimidade do direito reside na formação discursiva da opinião e da vontade dos cidadãos livres e iguais, a democracia pelo agir comunicativo da comunidade aberta dos intérpretes da constituição, princípio D e legitimidade pela gênese democrática do direito; EC 45 – segurança jurídica em detrimento da democracia, validade em detrimento da facticidade, concentração do poder na cúpula do judiciário com seus reflexos sobre o princípio da independência funcional do juiz, características do modelo liberal em detrimento das do republicano, reaproximação do modelo liberal e do positivismo jurídico, sistema fechado e auto-referencial com o poder de revisão das súmulas  nas mãos do STF (quórum qualificado).

Quanto ao primeiro ponto levantado, o monopólio interpretativo do STF, o instituto da súmula vinculante, ao estabelecer uma vinculação dos demais órgãos ao entendimento do tribunal, deságua inevitavelmente em um monólogo da corte suprema, que suprime a polivocalidade e a divergência e que, por isso, opera de forma semelhante ao princípio monológico da teoria do direito solipsista de Dworkin, que, como vimos, é incompatível com o modelo deliberativo de democracia proposto por Habermas, o qual pressupõe a formação horizontal da vontade pública por via comunicativa.

Conforme já apontado, o direito, no paradigma procedimentalista, deve funcionar como  medium, como meio de integração social que viabilize a  autocompreensão de uma comunidade solidária. Neste sentido, vimos justamente que, nas sociedades complexas, as relações de reconhecimento mútuo, que se produzem em formas de vida concreta através do agir comunicativo, só se deixam generalizar abstratamente através do direito.

  A teoria da argumentação jurídica deve, no paradigma procedimentalista, como já explicamos, assumir o fardo das exigências ideais atribuídas por Dworkin ao seu juiz Hércules e, assim, a necessidade de legitimação do direito deve ser suprida pelo agir comunicativo orientado à aceitabilidade racional de todos os possíveis atingidos (horizontalizarão do processo de tomada de decisões) e não pelas habilidades sobre-humanas de um juiz ou de um corpo especializado de 11 juízes de forma solitária (verticalização das decisões). A aproximação entre o colegiado da Corte Constitucional brasileira e o juiz Hércules dworkiano enquanto modelo ideal de julgador solitário não é, pois, mera coincidência.

O diálogo politico deve operar-se de forma contínua e ininterrupta, fazendo jus à facticidade inerente ao exercício do poder constituinte. E exatamente por isso, Habermas aponta que não há um fim “natural” no encadeamento dos possíveis argumentos substanciais e que para se apagar esse derradeiro momento de factididade, é preciso encerrar a série de argumentos de um modo não puramente fático, mas sim através de uma qualquer idealização.

O sistema fechado de normas do modelo positivista, sob a égide do paradigma liberal do direito, operou uma tal ficção metafísica, e, da mesma forma, tal idealização heterônoma e transcendente pode ocorrer por meio de uma  aproximação da cadeia de argumentos (infinita e ininterrupta por natureza)  de um valor limite ideal, que pode muito bem ser o entendimento sumulado com efeito vinculante pela Corte Constitucional em exercício de um monopólio interpretativo (juiz Hércules). Desta forma, a súmula vinculante faz as vezes de uma final opinion que captura o diálogo de sua imanência natural, fechando, através de uma intervenção autoritária, as comportas que retroalimentam o sistema pelo mundo da vida.

Tal operação, por sua vez, acarreta uma separação absoluta entre Estado e sociedade civil e um aprisionamento da política no primeiro. Eis o nosso segundo ponto de atrito entre o instituto das súmulas e a teoria habermasiana: as súmulas só podem operar dentro de uma visão concretista similar à do paradigma liberal do direito, onde o foco da política reside tão somente no Estado.

Ao invés da ênfase no ancoradouro da política simultaneamente no Estado e na sociedade civil[79], no sistema e no mundo da vida, que  retroalimenta o primeiro pelo agir (poder) comunicativo[80] , que, quando ocorrido segundo processos democráticos de formação da opinião e da vontade no espaço público político, se transforma em poder administrativo pelo medium do direito[81], as súmulas vinculantes permitem a supressão da dimensão de solidariedade, pela supressão da autonomia pública da sociedade civil politizada e pela conseqüente neutralização do espaço público politico.

Isto tudo aproxima as súmulas de um mecanismo próprio de uma alternativa neoliberal, e não de uma alternativa procedimentalista. Com o aprisionamento da política no Estado de direito, as pessoas são concebidas, tal qual o eram no liberalismo clássico, apenas com status negativo, o que se torna evidente pela utilização do termo massa[82] quando da referência à sociedade civil. A autonomia política pública e a possibilidade de uma auto-organização democrática de uma sociedade civil politizada são descartadas por uma visão de mundo como esta, implícita no instituto das súmulas vinculantes.

Conforme já abordamos na exposição acerca do paradigma procedimentalista do direito, um dos elementos deste paradigma jurídico é a teoria da sociedade fundada na comunicação e segundo este postulado, o sistema político estruturado nos moldes do Estado de direito é apenas um sistema de ação entre outros, inserido no mundo da vida por meio de uma esfera pública que se ancora em uma sociedade civil. Esta concepção de política viabiliza a supressão da separação absoluta entre Estado e sociedade (axioma do paradigma liberal e neoliberal), e do conseqüente encerramento da política no Estado operado por ela. Já a concepção implícita no mecanismo das súmulas opera justamente o contrário: o retorno à separação e à autonomização do Estado, que se descola do social, em detrimento da autonomia da sociedade civil.

O paradigma procedimentalista traz uma dimensão de sociabilidade ou solidariedade social pela prática da autodeterminação comunicativa enquanto processo intersubjetivo de exercício da autonomia pública e privada. Nele, a sociedade civil e a esfera pública política adquirem posição de destaque no processo democrático, modificando-se a concepção de uma sociedade civil com status somente negativo apartada por completo de um Estado limitado ativa e autônoma politicamente. É este o quadro político e social de democracia deliberativa que o procedimento das súmulas vinculantes inviabiliza.

Quanto ao papel da jurisdição constitucional, o paradigma procedimentalista concebe que o tribunal supremo promova a interpretação construtiva, mas restringe este ativismo pelo dever de respeito e de promoção de uma política deliberativa (vide item 3). Esta admissão de uma postura ativa do tribunal ocorre, como já apontamos, por conta da indeterminação do direito operada pela sua materialização e o seu limite reside na liberdade positiva dos cidadãos.

O ativismo da corte constitucional, portanto, é limitado, sob a ótica do paradigma procedimentalista do direito e do modelo deliberativo de democracia, pela autonomia pública dos cidadãos que, enquanto titulares de uma esfera pública jurídica politizada, fazem parte de uma coletividade deliberativa, de uma sociedade jurídica que se organiza a si mesma através intersubjetividade do agir comunicativo.

Já esclarecemos que, assim como no modelo liberal, o limite entre Estado e sociedade permanece respeitado no modelo procedimentalista de democracia, mas não mais se configura como um esquema de compartimentos totalmente fechados, posto que sociedade civil opera como fonte de legitimação democrática enquanto fundamento social das opiniões públicas autônomas. Os papéis centrais desempenhados pela sociedade civil e pela esfera pública política no modelo procedimentalista de democracia habermasiano denotam tal concepção. E é por tudo isso que o paradigma procedimentalista, baseado na teoria do discurso, apesar de conceber o papel ativo do tribunal constitucional, pela necessária reinterpretação do principio da separação de poderes, ao mesmo tempo restringe este ativismo pela exigência  de legitimação racional das decisões da corte pela gênese democrática do direito.

Este fortalecimento do papel da cidadania, da sociedade civil e da formação da opinião e da vontade por meio do agir comunicativo com o entrelaçamento entre mundo da vida e sistema, entre autonomia privada e pública, entre soberania popular institucionalizada e não institucionalizada, impede o ativismo judicial pleno porque isto significaria uma absorção do mundo da vida pelo sistema, pela (re)construção (ilegítima) de um direito ilegítimo, de gênese não democrática. Desta forma, o empowerment das pessoas privadas impede um paternalismo do tribunal constitucional de todo inadequado com o modelo deliberativo de democracia.

O que Habermas rejeita é o paternalismo do tribunal constitucional porque o paradigma procedimentalista, apoiado na teoria do discurso, entende a política deliberativa como constitutiva e, portanto, exercitada de forma contínua e permanente, como modo normal/regular do exercício do poder constituinte e não como um estado de exceção, como concebe o republicanismo, atrelado à concepção ética da autonomia do cidadão, que leva à necessidade de um “lugar-tenente pedagógico”, a atuar como regente durante o tempo em que o povo soberano se concentra no seu modo normal de privatismo cidadão.

Disto resulta que legitimação da jurisdição constitucional não depende da latência da política deliberativa de cunho popular, a qual substituiria em sua autodeterminação, como um regente substitui um sucessor menor de idade. A legitimação do tribunal constitucional, ao contrário, depende da efetivação e da manutenção da política deliberativa, para cuja proteção existe, enquanto guardião dos direitos fundamentais garantidores da autonomia política dos cidadãos e da gênese democrática do direito, que pode, portanto, atuar no máximo como um tutor que vela pelo implemento das condições possibilitadoras de um tal processo.

Justamente pela função do tribunal constitucional consistir na proteção da política deliberativa pela garantia de suas bases de funcionamento, das condições pragmático-formais possibilitadoras de uma política deliberativa, enquanto fonte de racionalidade e de legitimação democrática, o tribunal constitucional tem o dever de garantir a prática da autodeterminação deliberativa a desenvolver-se nos fluxos comunicacionais entre a formação institucionalizada da opinião e da vontade e a formação da opinião e da vontade nos círculos informais da comunicação política.

Neste sentido, a Corte suprema deve buscar constantemente a inclusão das vozes ausentes, a efetivação da democracia pela amplitude crescente do espectro de intérpretes da constituição. O STF, ao elaborar súmulas monologicamente, e impor seu entendimento de forma erga omnes descumpre precisamente este dever de promoção da democracia deliberativa, na medida em que não promove a autonomia política dos cidadãos e nem a inclusão dialógica, mas, ao contrário, cria direito independente de uma base de legitimação democrática, atua como regente e concebe a sociedade como um sucessor menor de idade. Seu paternalismo fere flagrantemente, pois, o papel atribuído à jurisdição constitucional pela teoria habermasiana.

Em nome da celeridade e do eficientismo na administração da justiça, com a simplificação do processo decisório pela centralização da tarefa interpretativa na corte constitucional, o papel da sociedade civil é claramente desprestigiado, bem como desprestigiada fica a concepção da cidadania jurídica como entrelaçamento da autonomia privada com a pública. A massa que necessita do paternalismo pela centralização decisória não é, portanto, concebida como uma esfera pública jurídica politizada, como uma cidadania com poder de auto-organização que se transformou na “comunidade dos intérpretes da constituição”.

O ativismo judicial do STF, através do mecanismo das súmulas vinculantes, ultrapassa escandalosamente as amarras e restrições do paradigma procedimentalista. É verdade que a atividade interpretativa não mais se coaduna com a função mecânica de aplicação pura e simples da lei, visto que a materialização do direito operada pelo paradigma do Estado social exige uma interpretação construtivista do direito vigente, mas isso de forma alguma  significa que o intérprete possa criar direito novo sem qualquer base de legitimidade democrática, partindo tão somente de uma compreensão semântica da textura aberta da norma. Isto é poder discricionário em sentido forte tal qual o admitido pelo positivismo jurídico.

Uma vez que a legitimidade do direito para o paradigma procedimentalista reside, portanto, na formação discursiva da opinião e da vontade dos cidadãos livres e iguais, pela democracia deliberativa do agir comunicativo da comunidade aberta dos intérpretes da constituição, conforme o princípio D, os enunciados sumulados somente podem ser tidos como direito ilegítimo. A gênese democrática do direito exige diálogo e participação inclusiva de intérpretes, o que por óbvio não é promovido pelo mecanismo da súmula.

A teoria habermasiana objetiva a maior racionalidade e legitimação do direito pela ampliação do número de intérpretes da constituição, objetivo este que, inclusive, o tribunal constitucional, segundo o paradigma procedimentalista, deve garantir enquanto guardião das condições do procedimento democrático. O STF ao editar súmulas vinculantes não cumpre sua função democratizante e o direito que cria, pois, carece de legitimidade por carecer de base democrática.

O último ponto a ser abordado funciona como síntese e conclusão deste trabalho, já que todas as incompatibilidades entre o instituto das súmulas vinculantes e o modelo procedimentalista de democracia podem ser reconduzidas a uma única constatação: o mecanismo das súmulas vinculantes está em conformidade com o escopo geral da chamada reforma do judiciário operada pela EC 45, qual seja, o de privilegiar a segurança jurídica em detrimento da democracia.

A deliberação democrática com o fortalecimento da racionalidade da jurisdição, oriunda da aceitabilidade racional, fica prejudicada com o recurso das súmulas vinculantes, devido à super valorização da segurança jurídica que este opera ao conferir um monopólio interpretativo ao STF. Por todo o argumentado ate aqui, inferimos que o mecanismo da súmula vinculante opera com a tensão entre facticidade e validade, mas não elaborando-a como faz o paradigma procedimentalista, mas suprimindo a facticidade em prol da validade, através de uma idealização semelhante àquela que o modelo liberal, por meio da ficção do sistema, sustentou.

As súmulas vinculantes só podem existir em um modelo que privilegie as características do modelo liberal em detrimento das do republicano, ao invés de sintetizar os melhores aspectos de cada um como faz o modelo procedimentalista.  A tomada de posição pela manutenção do compromisso com o Estado social, e pela conseqüente rejeição à proposta neoliberal, faz com que o modelo procedimentalista conceba a relação entre Estado e sociedade civil de forma reflexiva com o deslocamento do foco concretista que encarcera o direito e a política no Estado para uma compreensão reflexiva do direito e da política alocada também na sociedade civil politizada e autônoma privada e publicamente. Por fazer justamente o contrário, podemos concluir que o mecanismo das súmulas está comprometido com uma proposta neoliberal e afastado, por isso, do modelo procedimentalista de democracia.

Visto que a democracia deliberativa depende da conservação de um momento de facticidade, de imanência e de soberania popular (institucionalizada e não institucionalizada), no sentido da autonomia dos cidadãos politizados, que em um diálogo ininterrupto participam dos discursos racionais que visam conferir legitimidade através do assentimento racional de todos os possíveis atingidos pelas normas (Princípio D), a super valorização do princípio da segurança jurídica, da legalidade e da validade ocorre em prejuízo da legitimidade democrática da formação da vontade pública por via comunicativa, e, portanto, da democracia.

A super valorização da validade suprime justamente este momento de facticidade, de gênese democrática da direito, de autonomia, transitividade e imanência e esta operação de aprisionamento da democracia em prol da segurança pode ser melhor compreendida à luz dos objetivos que estiveram por traz da emenda 45. Como já reproduzido em tópico anterior, Claudio Baldino Maciel analisou criticamente a reforma do judiciário, sob  o ponto de vista da globalização e do neoliberalismo, e concluiu que esta foi parte de um fenômeno mais amplo que vem ocorrendo na maior parte dos países em desenvolvimento, nos quais o poder Executivo vem ampliando cada vez mais a sua atuação em detrimento dos demais Poderes.

Segundo ele, o documento do Banco Mundial “O setor judiciário na América Latina e no Caribe – Elementos para reforma” (produzido nos Estados Unidos em meados de 1996) prevê a necessidade de reformas nos poderes Judiciários da América Latina e do Caribe para “quebrar a natureza monopolística do Judiciário, melhor garantir o direito de propriedade e propiciar o desenvolvimento econômico e do setor privado”.

Portanto, a reforma seria parte de um projeto global que visa fragilizar a expressão institucional do Poder Judiciário, que passaria a ter uma atuação menos contundente enquanto garantidor dos direitos e liberdades, permitindo o trânsito livre de percalços para o capital internacional, para o qual um ambiente favorável e, principalmente, previsível mostra-se essencial em termos de desenvolvimento.

Pode parecer um contra-senso porque afinal o poder do STF foi estupendamente aumentado, mas na realidade o que não falta é lógica, posto que o fortalecimento da cúpula ocorreu em detrimento do restante do poder judiciário, com a limitação aguda da independência funcional dos magistrados pela exigência de obediência ao supremo pai-tribunal. Basta lembrarmos que os ministros do STF, longe de alçarem ao cargo por meio do mecanismo democrático do concurso público de provas e títulos, são indicados pelo chefe do poder Executivo, pelo que a corte é um órgão mais político que jurídico e mais afeito ao poder executivo que ao judiciário.

Somente um juiz independente será verdadeiramente capaz de agir com imparcialidade na formação de sua livre convicção. Apenas um juiz independente pode exercer a função constitucional de garantidor dos direitos fundamentais, que, conforme já apontamos, é precisamente a posição do juiz dentro do Estado Democrático de Direito.[83]

 Os juízes, portanto, após a reforma do Judiciário trazida pela Emenda 45, possuem “salvo-conduto”, protegidos pela vinculação normativa às decisões do Pretório Excelso determinada pelo mecanismo das súmulas vinculantes, para seguirem cegamente o pai-tribunal, expediente que inclusive facilita o exercício da função por aqueles juízes mais inseguros[84], mas que, em todos os casos reduz sensivelmente a independência do intérprete e que, no conjunto, frustra o ideal democrático da “comunidade aberta dos intérpretes da Constituição”.

O que se observa, em última análise, é que o pensamento dos Tribunais se dogmatiza e substitui inclusive a lei e, como conseqüência, tolhe em definitivo a criatividade do operador jurídico.

6. Conclusões Finais

“Quando uma decisão vale porque proferida por este ou aquele tribunal, e não porque é uma boa decisão, passa-se a ser um mero repetidor acrítico e autofágico[85], impedindo qualquer espécie de evolução.” [86]

É possível concluir que a decisão final e vinculativa do STF representa um engessamento da dinâmica transitiva do mundo da vida, posto que o Tribunal, em seu monopólio interpretativo, opera uma heteronomia que acaba por neutralizar a autonomia pública dos cidadãos e diminuir o espectro de intérpretes da Constituição.

Referida heteronomia, inclusive, resvala na neutralização não apenas do agir comunicativo não institucionalizado, da sociedade civil, mas também na neutralização da autonomia dos demais integrantes do poder Judiciário e do protagonismo dos demais poderes da República, haja vista o monopólio do Tribunal na conferência de sentido às normas legislativas, com exigência de obediência por parte da Administração.

 As súmulas vinculantes tornam o sistema jurídico fechado e auto-referencial, o que se agrava pelo fato de que o poder de aprovação, revisão e cancelamento das súmulas está concentrado nas mãos do próprio STF com a exigência adicional de quorum qualificado de dois terços dos ministros da Corte. Não devemos esquecer, ademais, da possibilidade de reclamação ao STF por desobediência dos às súmulas vinculantes, o que transmite uma idéia de subordinação inaceitável em um modelo político verdadeiramente deliberativo.

A opção pela segurança jurídica e pela validade em detrimento da facticidade e da democracia é inegável. A concentração do poder na cúpula do Judiciário configura, pois, um autoritarismo incompatível com um verdadeiro regime de democracia deliberativa. Na tensão entre facticidade e validade, poder constituinte e poder constituído, as súmulas não apenas representam uma nítida opção pela validade e pelo poder constituído, mas, mais do que isso, uma verdadeira tentativa de suprimir, através de um sistema de revisão judicial super forte[87], a dimensão de facticidade, de constituição do real, de exercício da democracia.

7. Bibliografia

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