Resumo: O objetivo do presente estudo é analisar o direito fundamental à livre associação. Abordaremos a evolução histórica deste direito, bem como o tratamento constitucional das associações, com destaque para alguns papéis importantes desempenhados pelos entes associativos na sociedade moderna mencionados na Constituição Federal.

Palavras-chave: Direito fundamental. Livre associação. Constituição Federal.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Homem como ser gregário 2. Conceito de Associação 3. Principais Características das Associações. 4. Classificação das Associações. 5. Histórico (Origens). 6. Evolução Legislativa no Brasil. 7. Direito Fundamental à Livre Associação – visão constitucional. 8. Considerações Finais. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Neste breve ensaio analisaremos o direito fundamental à livre associação, iniciando por uma abordagem sociológica sobre a necessidade do homem se congregar para aumentar sua capacidade de concretização de objetivos comuns.

Partindo do pressuposto que o conceito de associativismo é polissêmico (com vários significados históricos) e se liga a outras noções também com diversas significações, a saber: sociedade civil, ONGs, ações voluntárias, entidades civis, movimentos sociais, associações, sociedades empresárias, sujeitos coletivos, sindicatos, partidos políticos, cooperativas, entre outros, bem como inúmeros temas exsurgem do direito em estudo, ressaltamos que se mostra inviável uma abordagem profunda a respeito de cada instituto decorrente da liberdade associativa.

O direito à livre associação é considerado fundamental, sendo inerente ao ser humano buscar a cooperação de outros indivíduos para a consecução de fins comuns, conforme o interesse do grupo formado. Hodiernamente, a sociedade começa a se congregar, de maneira organizada, isto é, sob a forma de associações, buscando a proteção de interesses de toda a coletividade e do interesse público.

Os referidos interesses são em sua maioria tutelados pelo Estado, necessitando, pois, de grande e efetiva participação da própria sociedade civil em busca da tutela de direitos que são de seu interesse direto, tais como a proteção ao meio ambiente, ao patrimônio público, ao consumidor, aos direitos constitucionais do cidadão, entre outros.

Como se sabe o patrimônio público, numa acepção abrangente ou compreensiva, é o patrimônio daqueles que não têm patrimônio, ou é o patrimônio de seu povo; o meio ambiente, por sua vez, é necessário à sobrevivência de todos; e as relações de consumo são travadas e experimentadas diariamente por todas as pessoas.

Desse modo, é essencial que a sociedade se organize, como forma de aumentar seu potencial de contestação, de legítima pressão e postulação; já demonstrou ser capaz de derrubar até os regimes absolutistas ou totalitários; mas isto se deu de maneira episódica e histórica. A necessidade de que essa atuação se apresente constante, influindo na tomada de decisões políticas escorreitas e direcionadas do bem-estar social; bem como tutelando, inclusive através da judicialização de causas, os preditos interesses da coletividade em geral, ou de grupos com certa expressão. Esse tipo de atuação ou participação traduz exercício da democracia e propicia inegável equilíbrio das relações entre forças condicionantes ou direcionadoras de uma sociedade.

Nesse passo, para que a democracia no País seja cada vez mais efetiva, é preciso que se incentive a organização da sociedade civil, aumentando-se o número de associações e fundações, para que possa a própria sociedade, aos poucos – mas não vagarosamente – ser autossuficiente para tutelar, de forma efetiva, seus interesses, sem depender exclusiva, ou quase que exclusivamente, do Estado.

Assim, trazemos à colação a evolução histórica e legislativa das associações e, notadamente, o tratamento constitucional sobre a liberdade de associação.

1. Homem como ser gregário

Como é cediço, o homem é um ser gregário por natureza. Desde o início da existência humana os indivíduos interagem entre si, conflituosa ou harmoniosamente, convivendo em forma de grupos que surgiram a partir de contatos primários e se desenvolveram, ao longo do tempo, através dos processos sociais.

O ser humano se desenvolve e aprimora suas capacidades através da interação uns com os outros, necessitando, de forma constante, cooperar para atingir suas metas e objetivos, dos mais básicos (v.g.,sobrevivência), aos mais complexos, como a construção de grandes obras de engenharia. Destarte, amplia sua capacidade de realizar tarefas que seriam impossíveis de serem concretizadas por uma única pessoa.

A sociologia aponta diversos modos de interação[1] entre as pessoas e, sob a ótica do fenômeno do relacionamento social (processo de interação social), temos a competição, o conflito, a acomodação, a assimilação e a cooperação, que se divide em temporária ou contínua e direta ou indireta.

A cooperação é uma modalidade particular de processo social em que dois ou mais grupos ou indivíduos atuam conjuntamente para a consecução de um objetivo comum, manifestando-se como requisito especial e imprescindível para a manutenção e continuidade de grupos e, por conseguinte, das sociedades.[2]

Na cooperação temporária os indivíduos se agregam para a realização de uma tarefa por um tempo determinado, v.g., para efetuar um mutirão. Já a cooperação na sua forma contínua ocorre entre pessoas ou grupos que, em lugar fixo, sempre necessitam da colaboração mútua, por exemplo, no controle da poluição. Quando a cooperação é direta os indivíduos ou grupos fazem conjuntamente coisas semelhantes, dividindo-se em trabalho associado, trabalho suplementar e integração de trabalhos diversos, em que os trabalhos diferentes buscam a consecução de objetivos comuns. Por sua vez, a cooperação indireta é definida como a realização de trabalhos diferentes[3], por exemplo, o médico que não pode viver sem o alimento produzido pelo lavrador e esse, por seu turno, que necessita do médico quando fica doente.

Assim, a cooperação surge, indubitavelmente, pelo simples fato de que nenhum homem é autossuficiente e tende a se especializar em determinado ramo. Nesse passo, o indivíduo precisa se congregar para satisfazer suas necessidades e os mais diversificados interesses, que podem ser de qualquer natureza, desde a obtenção de algum bem material até a busca pela manutenção da lealdade do grupo e de seus ideais.

Ainda, é notório que quanto maior a organização e cooperação dos indivíduos que compõem determinado grupo, melhor a capacidade e eficiência deste para realizar suas tarefas e atingir seus objetivos. Veja-se, num exemplo, a sociedade romana, cuja organização, disciplina e conjugação de esforços, sustentaram o mais duradouro império da história.

Da evolução do processo social de interação humana, para a consecução de objetivos comuns, de modo a satisfazer os interesses dos indivíduos, exsurge o associativismo que tende, inclusive, na sociedade moderna, a diminuir as desigualdades sociais[4] e desenvolver a democracia participativa^[5].

2. Conceito de Associação

Associações são pessoas jurídicas de direito privado constituídas pela reunião de pessoas que buscam a concretização de fins lícitos e sem intuitos lucrativos, formando uma universitas personarum[6]. Washington de Barros Monteiro[7] sintetiza as associações como “pessoas jurídicas de direito privado constituídas pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos”.

Ainda, não destoa Carlos Roberto Gonçalves[8] definindo-as como “pessoas jurídicas de direito privado constituídas de pessoas que reúnem os seus esforços para a realização de fins não econômicos”. Na mesma linha, Adriana Carvalho Girardelli[9] enuncia que “associações civis: (culturais, sociais, sindicais) – resultam da conjugação de pessoas com um objetivo comum, visando à execução desses objetivos e não possuem finalidade econômica”.

No mesmo diapasão, Maria Helena Diniz[10] preceitua:

tem-se a associação quando não há fim lucrativo ou intenção de dividir o resultado, embora tenha patrimônio, formado por contribuição de seus membros para a obtenção de fins culturais, educacionais, esportivos, religiosos, recreativos, morais etc. Não perde a categoria de associação mesmo que realize negócios para manter ou aumentar o patrimônio, sem, contudo, proporcionar ganhos aos associados, p.ex., associação esportiva que vende aos seus membros uniformes, alimentos, bolas, raquetes etc., embora isso traga, como consequência, lucro para a entidade.

Nesse sentido, o art. 53 do Código Civil define: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”. Vê-se que o legislador, diversamente do Código Civil de 1916[11], diferenciou as associações das sociedades pelo critério da economicidade, de forma semelhante ao ordenamento alemão[12].

Todavia, o “fim não-econômico”[13] deve ser interpretado como “fins não lucrativos”, isto é, a não distribuição de lucros entre os associados, pois que não é vedado à associação praticar atos jurídicos de conteúdo econômico para a consecução dos seus objetivos. Como bem exemplifica a doutrina[14], é licito que uma associação recreativa venda a seus associados de camisetas, agasalhos, bolas, raquetes etc., entretanto, os recursos obtidos devem ser revertidos em proveito da associação.

Como já explicitado por Pontes de Miranda existiam associações de fins econômicos e sociedades sem fins econômicos[15]; Maria Helena Diniz[16] aclara este posicionamento com o exemplo das associações de socorro mútuo, que desenvolvem atividade eminentemente econômica, mas não distribuem os resultados. Ainda, Nagib Slaibi Filho aponta os sindicatos como associações de fim econômico, mas sem finalidade lucrativa[17].

Cumpre ressaltar que, apesar de a locução (“fins não econômicos”) não ser a mais adequada, a doutrina sempre se mostrou firme, quanto à possibilidade de as associações poderem exercer atividades de cunho econômico, desde que não haja a distribuição de resultados, isto é, o fim lucrativo. 

3. Principais Características das Associações

As associações têm como características[18]: plurissubjetividade; base estatutária[19]; permanência; fins comuns e lícitos; e direção unificante. Desta feita, para existir associação basta que haja uma união de pessoas, em qualquer número, de forma a configurar a plurissubjetividade de indivíduos que compõem o ente moral, que se congregam voluntariamente.

A associação deve ser permanente, o que a diferencia da reunião com caráter transitório e não duradouro. Destarte, as pessoas integrantes da pessoa jurídica são regidas por um estatuto que define o funcionamento dela para a consecução dos seus objetivos.

Assim, não pode haver associação sem os sobreditos elementos,   tendo em vista que se faz necessária a congregação voluntária, permanente e duradoura de duas ou mais pessoas (plurissubjetividade), que, com comunhão de propósitos (direção unificante) e lastro em seus estatutos (base estatutária), buscam fim lícito e comum.

A finalidade da associação deve ser lícita, ou seja, não contrariar a lei e não vulnerar a ordem pública, a soberania popular e os bons costumes[20]. Desta forma, os objetivos não devem constituir ilícitos penais ou civis, nem contrariar os valores da sociedade.

4. Classificação das Associações

Classificam-se as associações quanto aos fins colimados, existindo um sem-número de finalidades que podem ser adotadas, desde que sejam lícitas e não sejam organizadas com caráter paramilitar[21]. Na vigência do Código Civil de 1916, as associações podiam apenas ter finalidades pias, morais, religiosas, artísticas e culturais[22].

Maria Helena Diniz[23] compila uma série de exemplos de associações, tais como:           a) pias, beneficentes ou filantrópicas; b) assistência social; c) utilidade pública; d) organizações religiosas; e) espiritualistas; f) secretas; g) estudantis; h) formadas para manutenção de escolas livres ou de extensão cultural; i) culturais; j) profissionais liberais; k) desportivas; l) entidades organizadoras de corridas de cavalos; m) recreativas ou sodalícias; n) amigos do bairro ou de fomento e defesa; o) caixas de socorro; p) sindicatos ou organizações profissionais representativos de uma categoria profissional idêntica; q) associações para o exercício de atividade de garimpagem;  r) cooperativas; s) associação formada entre proprietários para execução e manutenção de trabalhos;     t) associações de poupança e empréstimo e as compostas por detentores de títulos de renda pública; u) de agentes de seguros; v) convenção coletiva de consumo; w) trustes ou ententes; x) grupos formados entre usuários de um serviço público; e y) associações políticas ou partidos políticos.

Depreende-se, portanto, que o ordenamento permite e incentiva a união das pessoas, seres gregários por natureza, para conjuntamente desenvolverem qualquer atividade de interesse comum dos associados ou de todo um grupo, classe ou categoria, com a restrição de se organizarem em caráter paramilitar e que não tenham finalidade ilícita[24].

5. Histórico (Origens)

Celso Ribeiro Bastos[25], com supedâneo nas lições de Jean Rivero, narra o surgimento da liberdade coletiva de associação, que tardou em relação às outras garantias de direitos individuais, pois que fundamentalmente os governos temiam as facilidades que as associações ofereciam à contestação e que não estariam “incluídas na herança ideológica de 1789”.

Como bem esclarece o ilustre jurista, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão daquele ano tem cerne “fundamentalmente individualista”, sendo que o liberalismo político temia as organizações particulares que pudessem se interpor entre o indivíduo e a coletividade total, deturpando a expressão “vontade geral” – “vontade” essa que expressava os interesses da burguesia francesa, especialmente da alta burguesia, que pretendia derrubar o Antigo Regime e se instalar no Poder.

Ainda, o liberalismo econômico era temeroso em relação aos possíveis prejuízos que uma coletividade organizada poderia trazer à economia de mercado, que, como é cediço, era fundada em contratos individuais e na livre concorrência.

A maior preocupação, naquela época, eram as coalizões de base profissional[26], tais como as que sugiram no pós-Revolução Industrial na Inglaterra, formadas por trabalhadores que viviam em péssimas condições de vida de trabalho e se congregaram para reivindicar direitos da classe, as trade unions[27], precursoras do direito sindical.

Assim, justifica-se não terem sido inseridos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 a liberdade de reunião e a de associação para diminuir, sobremaneira, a capacidade de contestação das classes menores, que representavam a maioria do Terceiro Estado, líder da revolução, subjugadas, agora, pela nova ordem de poder.

Observa-se que o direito de associação foi expressamente proibido no domínio profissional pela Lei “Le Chapelier” de 1791.

As associações políticas que assumiram grande poder com o “Clube dos Jacobinos”, durante o “terror”, se desenvolveram à margem da legalidade. Assim, o século XIX apresenta uma tendência contrária a estas liberdades coletivas, especialmente o direito de associação.

Por sua vez, o Código de Processo Penal Francês[28] da época, vedava as associações compostas por mais de vinte pessoas, salvo se com autorização prévia e discricionária.

Em contrapartida, as proibições foram mitigadas na prática, em razão de um “espírito de tolerância de fato”[29]. Contudo, o princípio que regrava as proibições não foi discutido e modificado, houve apenas a aceitação tácita da autoridade administrativa no funcionamento das associações.

Desta forma, ainda quando proibidas, as associações passaram a ser toleradas pela sociedade e pelo governo, o qual, naquele momento, estaria mais empenhado em julgar e decapitar seus inimigos políticos, àquela altura da Revolução Francesa[30].

No advento do Segundo Império, iniciou-se uma branda evolução quanto ao direito de greve, que, até então, era um dos mais reprimidos e repudiados. Napoleão III, que visava o apoio da classe operária, obteve a votação de uma lei que eliminou o delito de coalizão.

Todavia, apenas na década de 80 do século XIX ocorreu a primeira reforma liberal de grande relevância, inicialmente com a liberdade de reunião, seguida da liberdade sindical.   

Em resumo, somente no começo do século XX as liberdades coletivas, de reunião e de associação se sedimentam no direito positivo francês, influenciando o direito em todo o mundo, especialmente em relação às liberdades públicas. O direito brasileiro seguia a mesma linha do direito europeu e, da mesma forma que outros países, era avesso ao direito de associação[31].

Na Inglaterra, contudo, deu-se um fenômeno importante. Stuart Mill publica em 1859 on liberty, obra que modificou a forma de se ver o problema pelo liberalismo. O insigne autor observa que o homem isoladamente é muito frágil, para fazer-se respeitar pelo Estado. Daí a conveniência da sua associação com outros homens, do que resultaria necessariamente um acréscimo de sua força[32]. Assim, o pensamento liberal abandonou sua aversão pelas diversas formas de associação e consubstanciou este direito como um dos alicerces da sua ideologia.

A Constituição brasileira de 1824 não contemplava explicitamente o direito de associação. Era omissa a respeito, destarte, na prática, não impediu o funcionamento de diversas organizações, especialmente as de cunho político, por isso que não estavam elas proibidas pelo ordenamento.

6. Evolução Legislativa no Brasil

A introdução do direito fundamental de liberdade associativa deu-se com a Constituição de 1891(art. 72, § 8º). A partir de então, todas as demais o repetem: de 1934 (art. 113, n. 12), 1937 (art. 122, n.9), 1946 (art. 114, § 12), 1967 (art. 150, § 28), acompanhada esta última da Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 153, § 28); na atual Constituição Federal de 1º de outubro de 1988, essa matéria mereceu sensível atenção e vem tratada nos arts. 5º, incisos XVII a XXI, 8º e 17.

Com base no Texto Maior de 1891, surgiu a Lei n. 173, de 10 de dezembro de 1893, primeira norma reguladora das associações[33], as quais se fundavam para fins religiosos, morais, científicos, artísticos, políticos ou de simples recreio, com apoio no §3º do art. 72 da Constituição de 24 de fevereiro de 1891.

O Código Civil de 1916 não diferenciava as corporações – sociedades e associações – tratando-as na seção III “Das sociedades ou Associações civis”, do Capítulo II, do Título I, do Livro I, nos arts. 20 a 23.

Atualmente, o Código Civil regula as associações nos artigos 53 a 61, alterados pela Lei n. 11.127, de 28 de junho de 2005, modificadora dos artigos 54, VII, 57, 59, I, II e parágrafo único e 60, melhor adaptando as regras de funcionamento desses entes à realidade social.

 7. Direito Fundamental à Livre Associação – visão constitucional

Cuida-se de direito fundamental, protegido na forma de cláusula pétrea, que vem proclamado e explicitado no art. 5º, incisos XVII a XXI, da Constituição da República. Depreende-se claramente da Lei Magna a importância dada pelo constituinte à liberdade de associação, na medida em que deu a esse direito status constitucional e o erigiu à categoria de direito fundamental. Com isso lhe conferiu a maior proteção possível, de modo a torná-lo imune à própria reforma constitucional, via poder constituinte derivado. Coaduna-se, desta feita, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Organização das Nações Unidas (ONU), que o trata como um direito fundamental: “Art. 20: Todo homem tem direito à liberdade de reunião e de associação pacífica. Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação”.

Ainda, a Carta Magna contempla regramento especial aos sindicatos, conforme é dado ver do seu art. 8º[34] e art. 37, VI[35], que assegura a associação sindical aos servidores públicos civis, assim também em relação aos partidos políticos, ex vi do art. 17[36] da mencionada Carta Federal, que também têm natureza associativa[37]. 

Há quem considere a quantidade de normas a respeito do direito de associação um exagero nas minúcias e nos cuidados[38], típico de uma Constituição analítica; todavia, esta preocupação do constituinte bem demonstra a importância do associativismo na sociedade contemporânea; buscou-se, desta forma, inequivocamente, garantir e, principalmente, fomentar a atuação da sociedade civil, inclusive na defesa de interesses transindividuais, através de células dela própria, no controle de constitucionalidade, na defesa de interesses relativos às relações de trabalho, na persecução do interesse público entre outros.

Procurou incentivar a tutela dos interesses gerais ou coletivos (lato sensu) pelas entidades concebidas e integrantes ou representantes da própria coletividade; não apenas como forma de estruturar a organização dos indivíduos formadores do tecido social, mas também como modo de, aos poucos, o Estado (ou seus organismos) exercerem menor intervenção nos interesses da sociedade ou fazê-lo numa condição subsidiária e/ou complementar, afastando o paternalismo que tanto conspira – ou conspirou – contra uma conduta mais proativa da população, através de entes dela representativos.

Não se quis – ou não se quer – abolir a figura do Estado ou de seus organismos no palco dos conflitos ocorrentes e de afetação expressiva para a sociedade. E isto está bem delineado no elenco, por exemplo, dos entes legitimados à propositura de Ação Civil Pública (art. 5º, caput, da Lei n. 7.347/85)[39] e de instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, da CF).

Dispõe o Texto Maior no art. 5º, XVII, ser “plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”. Nesse passo, Constituição federal veda a associação de caráter paramilitar, não sendo proibidas as de militares[40]. Bem define Uadi Lammêgo Bulos as organizações paramilitares como:

corporações privadas de cidadãos ou estrangeiros que se apresentam armados, fardados e até adestrados, embora não integrem os quadros do Exército, nem da polícia de um País. Treinam os seus componentes, possuidores ou não de armamentos particulares, para manusearem armas de fogo ou armas brancas, em operações bélicas ou de extermínio de pessoas. As entidades que se revestem desse caráter logram destinação específica e nem sempre são formadas por militares, policiais ou membros do Exército. No mais, compõem-se de civis, que se associam, ilicitamente. Incluem-se aí os ajuntamentos fardados, que impõem noções de hierarquia, procurando assemelhar-se aos traços característicos dos militares. Não devem ser confundidas com as associações de militares. Estas, diferentemente das paramilitares, são lícitas e legítimas, e visam representar a classe. No Império, tivemos a Guarda Nacional, exemplo de organização paramilitar.^[41]  

Ainda, adverte Alexandre de Moraes que:

Deverá ser analisado, para o fiel cumprimento deste requisito constitucional, se as associações, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros a finalidade bélicas. Anote-se, porém, que a nomenclatura de seus postos, a utilização ou não de uniformes, por si só não afasta de forma absoluta o caráter paramilitar de uma associação, devendo-se observar a existência de organização hierárquica e o princípio da obediência^[42].

Walter Ceneviva, por sua vez, preconiza que organizações paramilitares:

são aquelas que dão ou pretendam dar, a seus associados, treinamento de armas e equipamentos do tipo propiciado, pelas Forças Armadas, a seus oficiais e soldados e que, por sua natureza, constituam causa, ainda sem nenhuma ação ofensiva em concreto, ameaçadora para as instituições democráticas e para o livre exercício dos direitos individuais. ^[43] 

A contrario sensu temos neste dispositivo constitucional as duas vedações que autorizariam a dissolução de associação, após o transito em julgado da decisão judicial nesse sentido (art. 5º, XIX, da CF)[44]. Isto é, a ilicitude da finalidade do ente e a sua organização em caráter paramilitar.

Ainda, o inciso XVIII, do artigo 5º, dispõe que: “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Verte-se desse dispositivo a garantia de natureza negativa do direito de associação, ou seja, o Estado o satisfaz ao não interferir na formação das organizações, não podendo proibir ou dificultar o seu funcionamento ou determinar a sua dissolução, salvo por ordem judicial transitada em julgada[45].

Desta forma, a interferência do Poder Executivo ou do Legislativo, direta ou indiretamente, através de ato normativo, no funcionamento das associações, afigurar-se-á, em tese, inconstitucional.

A extensão constitucional da liberdade de associação restringe inclusive o controle judicial, pelo fato de a Constituição da República vedar apenas a associação de fins ilícitos ou de caráter paramilitar.

Assim, a liberdade associativa não admite, por cláusula pétrea, ingerências outras. Por exemplo, o Decreto-Lei n. 41/66, que legitima o Ministério Público a propor ação visando à dissolução de sociedade civil de fins assistenciais quando esta não cumprir as finalidades sociais ou ao bem comum que deveria perseguir, ou seja, o descumprimento precisa tornar a associação de fins assistencial ilícita para possibilitar sua dissolução, nos ditames da Lei Maior.[46]

Nesse passo, o art. 5º, inciso XIX, da Constituição da República determina: “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”. Assim, apenas para a dissolução faz-se mister o trânsito em julgado da sentença, podendo ocorrer a suspensão das atividades por ato decisório recorrível do Poder Judiciário.

Demais disso, garante a Carta Magna que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado” (art. 5º, XX), sendo pleno o livre-arbítrio para ingressar ou se retirar de uma associação.

Em suma, são quatro os direitos relacionados à liberdade de associação[47]: o de criar associação (e cooperativas na forma da lei), independentemente de autorização estatal; o de ingressar em qualquer associação, pois ninguém poderá ser compelido a associar-se; o de se retirar da associação, visto que ninguém poderá ser compelido a permanecer associado; e o de dissolver espontaneamente a associação, porque não se pode obrigar uma associação a existir.

Por fim, a Carta Constitucional determina, no art. 5º, inciso XXI, que “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.

A natureza jurídica dessa legitimação conferida pela Constituição da República é tema de grande disputa doutrinária; considerável parcela dos estudiosos defende tratar-se do instituto da representação[48], enquanto a outra sustenta que o inciso, apesar de utilizar o verbo “representar”, trata do fenômeno da substituição processual[49].

De outro lado, cumpre salientar que a jurisprudência também se divide em relação à necessidade de autorização expressa dos associados para que as entidades associativas ingressem com ações judiciais (como representantes ou substitutos processuais) em favor daqueles.

Podemos, nesta linha, observar que mesmo noutras ações coletivas, v.g., mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, da Constituição da República), cuja legitimação tem lugar através de outros dispositivos legais[50] que não o inciso XXI, do art. 5º, da Carta Federal, os tribunais divergem quanto à necessidade da autorização supra referida.

Nesse sentido, vejamos decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Ausência de autorização expressa dos associados. É indispensável a autorização expressa dos associados para entidade representativa agir, judicialmente, em defesa de seus interesses individuais. Não se conhece o mandado de segurança coletivo, carente desse pressuposto essencial (STJ, rel. Min. Peçanha Martins, j. 10.3.1992, DJU 18.5.1992, p. 6957).

Em contrapartida, trasladamos a Súmula 629 do Colendo Supremo Tribunal Federal: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.

Assim, parece-nos que apenas as ações com fulcro no art. 5º, XXI, da Carta Federal necessitam da autorização expressa dos associados da entidade para que esta ajuíze ação em favor daqueles, posto que a natureza da ação é eminentemente individual e os “autores”, representados pela associação, são os associados.

Ainda, a Cidadã inovou ao prever o remédio constitucional coletivo, na defesa de direitos líquidos e certos, no art. 5º, LXX, que dispõe:

o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Na lição de Pedro Lenza:

com o mandado de segurança coletivo, busca-se a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data (campo residual), contra atos ou omissões ilegais ou com abuso de poder de autoridade, buscando a preservação (preventivo) ou reparação (repressivo) de interesses transindividuais, sejam individuais homogêneos ou coletivos[51].

Em relação à legitimidade ativa a Carta Magna a conferiu aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, ou seja, aqueles que tenham ao menos um filiado Deputado Federal ou Senador, e às organizações sindicais, entidades de classe e associações. A matéria é regulada em sede infralegal pela Lei 12.016/09 que trata do remédio coletivo nos artigos 21[52] e 22[53], conceituando os direitos metaindividuais amparados e indicando a legitimidade ativa e os efeitos da coisa julgada.

A tutela sindical também é um relevante componente do direito fundamental à livre associação, com destaque na Lei Maior. Os sindicatos têm tratamento especial no art. 8º da Constituição Federal[54] e no art. 511 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, com natureza jurídica de associação privada, autônoma e coletiva[55].

Renato Saraiva[56] define sindicato como “a associação de pessoas físicas ou jurídicas que exercem atividade profissional ou econômica, para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

Os sindicatos são associações com especial tratamento constitucional e legal, em razão da sua atuação voltada à defesa dos interesses coletivos e individuais da categoria que representa. Sendo que estão alicerçados nos Princípios da Liberdade Sindical e da Autonomia Sindical. A liberdade sindical consiste na possibilidade dos indivíduos se associarem ao respectivo sindicato e de se retirarem a qualquer tempo dos quadros, bem como à liberdade dos empresários e trabalhadores constituírem sindicato representante de seus interesses sem interferência ou intervenção do Estado. Por sua vez, o Princípio da Autonomia Sindical “consiste na faculdade que possuem os empregadores e trabalhadores de organizarem internamente seus sindicatos, com poderes de auto-gestão e administração, sem a autorização, intervenção, interferência ou controle do Estado”[57].

Como visto algures, os sindicatos impulsionaram o direito à livre associação, em razão da forte influência que as massas organizadas exerciam sobre os detentores do Poder e, paulatinamente, foram aceitos pelas legislações pós-revolução francesa, depois de um longo período em que eram considerado crime se associar. A força da união dos empregados, através dos entes sindicais, permite que a relação entre sindicato patronal e dos empregados reste equilibrada, pois inexiste, entre os sindicatos, a hipossuficiência da relação individual do trabalhador com o empregador. No direito individual do trabalho, que busca proteger o hipossuficiente com normas protetoras cogentes e irrenunciáveis, pois sem esta proteção a parte mais forte da relação sempre conseguiria impor sua vontade, tal como as atrocidades vivenciadas no pós-revolução industrial com grande exploração do trabalhador, ocasionadas pelo desequilíbrio nas relações de emprego. Com o surgimento dos sindicatos, possibilitaram-se as negociações coletivas, surgindo os primeiros direitos individuais dos trabalhadores, que aos poucos começaram a ser positivados nos ordenamentos.

Podemos destacar na atuação sindical a representação das categorias pelos entes sindicais na convenção e no acordo coletivo de trabalho. O art. 611 da CLT conceitua: “Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho”. Por seu turno, entende-se como acordo coletivo quando há pacto entre o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas, ex vi do art. 611, §1º da CLT[58].  Observa-se que a única forma de se flexibilizar direitos dos trabalhadores é através da tutela sindical, como, por exemplo, a diminuição do salário por acordo ou convenção coletiva (art. 7º, VI, da Constituição Federal).

Assim, os sindicatos, desdobramento do direito à livre associação, têm extrema importância na defesa dos interesses individuais e coletivos das suas respectivas categorias, sendo indispensáveis para a manutenção do equilíbrio das relações e condições de trabalho.

Demais disso, ainda temos os Partidos Políticos que podem ser considerados como associações com características e tratamento especial, pois viabilizam a “democracia representativa na qual o povo, pelas eleições livres, na qualidade de titular do poder do Estado, elege seus representantes para o exercício de um mandato em seu nome e na defesa de seus interesses”[59]. Uadi Lammêgo Bulos[60], parafraseando Pietro Virga, os define como “associações de pessoas, unidas por uma ideologia ou interesses comuns, que, organizadas estavelmente, influenciam a opinião e a orientação política do país”.

Depreende-se do art. 17 da Constituição Federal[61] a plena autonomia dos partidos com ampla liberdade de atuação, respeitando a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais.

Observa-se a vedação ao caráter paramilitar dos partidos políticos, tal como das associações, para prestigiar e manter o regime democrático decorrente de muitos anos de luta e sacrifícios da sociedade.

Os partidos têm natureza de pessoas jurídicas de direito privado, adquirindo personalidade jurídica na forma da lei civil (ver artigos 45 e 46 do Código Civil) e devem registrar seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral, prestando contas à Justiça Eleitoral.

Ademais, precisam ter caráter nacional e são proibidos de receberem recursos financeiros de entidades e governos estrangeiros, em respeito à soberania nacional. Ainda, a Lei Maior destina recursos do fundo partidário para a realização de suas atividades, além de garantir o acesso gratuito ao rádio e à televisão para propagarem suas ideias.

É notória a importância para o regime democrático a atuação destes entes associativos, que propugnam ideais políticos e servem de meio para a eleição dos representantes do povo.

Portanto, a liberdade de associação irradia-se de forma peculiar em relação aos partidos políticos, que são iluminados pelos princípios da liberdade partidária, da soberania nacional, do regime democrático, do pluripartidarismo, da dignidade humana, da legalidade, da igualdade e da moralidade pública, pois representam um dos principais pilares que sustentam a democracia no país.

8. Considerações Finais

O direito fundamental à livre associação é de suma importância para o desenvolvimento da sociedade e do regime democrático, tendo tratamento especial na Declaração Universal de Direitos do Homem e nas constituições de diversos países, sendo cláusula pétrea na Constituição Federal de 1988.

Este direito possibilita a criação das associações, dos sindicatos, dos partidos políticos, das organizações religiosas, que exercem diversos papéis importantíssimos para a consecução do bem comum, do interesse público, na persecução dos objetivos insculpidos no art. 3º da Lei Maior.

Dentre estas atuações destacamos a possibilidade do exercício do controle concentrado de constitucionalidade, a defesa dos interesses transindividuais via ação civil pública e mandado de segurança coletivo, a tutela sindical e o exercício da democracia representativa, viabilizado pelos partidos políticos.

Nesse passo, demonstramos que a sociedade organizada aumenta seu potencial de contestação, de legítima pressão e postulação, de forma a influenciar a o Poder Público a tomar decisões políticas escorreitas e direcionadas do bem-estar social, pois o Estado não é mais o único detentor de instrumentos para a proteção dos interesses da sociedade.

Portanto, concluímos que através da liberdade de associação, constitucionalmente garantida, a sociedade pode evitar arbitrariedades, defendendo os interesses da Nação sem depender exclusivamente da boa vontade do administrador da máquina pública, preservando o regime democrático e os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. Isto porque estão constitucionalmente à disposição dos entes associativos diversos instrumentos para a tutela do bem comum, dos direitos fundamentais, dos interesses transindividuais e do interesse público.

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