RESUMO: O presente artigo objetiva demonstrar a divergência quanto à aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso de constitucionalidade brasileiro. Nesse sentido, analisará as perspectivas para a aplicação da citada teoria no Brasil e o atual posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Exporá, também, a construção jurisprudencial do Pretório Excelso defendida por alguns de seus Ministros que aderem à teoria da abstrativização do controle difuso, bem como a posição dos Ministros que não a adotam, que é a posição atualmente dominante no Supremo Tribunal Federal. Vale destacar que a metodologia adotada será o estudo jurisprudencial e doutrinário.

PALAVRAS-CHAVE: Controle Difuso de Constitucionalidade. Teoria da transcendência dos motivos determinantes. Teoria da abstrativização do controle difuso. Atual posicionamento do STF.

SUMÁRIO: 1.Introdução - 2.Controle difuso de constitucionalidade brasileiro: 2.1 Origem histórica 2.2 Controle difuso no âmbito dos Tribunais e a cláusula de reserva de plenário 2.3 Os efeitos da decisão e o controle difuso em sede de ação civil pública – 3. O Senado Federal no controle difuso: 3.1 A obrigatoriedade e a amplitude da resolução senatorial 3.2 Possibilidade de mutação constitucional do artigo 52, X da Constituição Federal de 1988? – 4. A teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso: 4.1 A ratio decidendi da declaração difusa de constitucionalidade 4.2 A abstrativização do controle difuso? Objetivação do recurso extraordinário? 4.3 O papel das súmulas vinculantes 4.4 O atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade brasileiro - 5. Conclusão – 6. Referências.

1.INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade zela pela supremacia da Constituição, assegurando a proteção e a efetivação dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto, vez que é realizado pelo Poder Judiciário, tanto de forma concentrada, como difusa.

O controle jurisdicional é a faculdade que as Constituições conferem ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais.

O sistema do controle difuso de constitucionalidade permite ao magistrado ou órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. Trata-se de modalidade de controle repressivo de constitucionalidade, sendo a outra modalidade pela via concentrada.

O presente artigo analisará as atuais perspectivas para a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença proferida no controle difuso de constitucionalidade, oriunda do Direito alemão, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal. Trará, ainda, a construção jurisprudencial do Pretório Excelso defendida por alguns de seus ministros, configurando verdadeira aproximação dos efeitos da declaração concreta à declaração abstrata de inconstitucionalidade (teoria da abstrativização do controle difuso), visando à celeridade e economia processual na jurisdição constitucional e a atual posição do Supremo quanto a essa teoria.

Para fins didáticos, a explanação será dividida em três partes. Na primeira, apresenta-se o controle difuso de constitucionalidade brasileiro, sua origem histórica e aplicação no âmbito dos Tribunais, bem como a cláusula de reserva de plenário, os efeitos da decisão e finalizando com o controle difuso em sede de ação civil pública. Na segunda parte, discorre-se sobre o papel do Senado Federal no controle difuso, a obrigatoriedade e a amplitude da resolução senatorial, bem como a possibilidade de mutação constitucional do artigo 52, X da Constituição Federal de 1988. Por fim, na terceira parte, narra-se sobre a teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso e a ratio decidendi da declaração difusa, analisando a possibilidade de abstrativização do controle difuso, a objetivação do recurso extraordinário, o papel das súmulas vinculantes e o entendimento dominante atual do Supremo Tribunal Federal a respeito da não aplicação da citada teoria.

2. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

O sistema do controle difuso de constitucionalidade ou controle concreto ou incidental de constitucionalidade permite ao magistrado ou órgão colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição da República. Trata-se de modalidade de controle repressivo ou posterior de constitucionalidade, sendo também chamado de controle pela via de exceção ou defesa ou controle aberto.

Esse sistema por ter natureza subjetiva permite a todo e qualquer juiz analisar o controle de constitucionalidade. Aquele, por sua vez, não julga a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apenas aprecia a questão concreta e deixa de aplicá-la por achar inconstitucional àquele caso específico que está julgando.

A declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao mérito, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.

2.1Origem histórica

A noção de controle difuso de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário deve-se ao célebre julgamento do caso Marbury versus Madison (1803), feito pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana.

Referido juiz afirmou a supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico, fixando pioneiramente a tese fundamental de que os atos normativos em geral não podem ser editados em desconformidade com o disposto na lei fundamental e que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei.

Assentou-se ainda, naquele caso, que cabe ao Poder Judiciário decidir quando e em que medida determinado ato viola a Constituição e ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o Tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.

Com isso, nascia o modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade de leis, o judicial review, subordinando a partir daquele momento todos os outros poderes do Estado norte-americano ao texto constitucional e estabelecendo o Judiciário como o seu intérprete legítimo.

O caso teve início na eleição americana do ano de 1800, quando Thomas Jefferson e John Adams disputavam a Presidência, vencida pelo primeiro. Adams, que buscava a reeleição, e ainda no poder, aliou-se ao Congresso para, em 13 fevereiro de 1801, aprovar uma lei de reestruturação do Poder Judiciário Federal com o intuito de conservar sua influência política neste Poder. Aprovou-se, nesse momento, o Judiciary Act of 1801 que trazia a proposta de criação de 16 cargos de juízes federais, a fim de que fossem imediatamente preenchidos por seus aliados.

Em 27 de fevereiro do mesmo ano, uma nova lei autorizou o Presidente Adams a nomear quarenta e dois juízes de paz e quase todos os nomes indicados foram aprovados e confirmados pelo Senado um dia antes da posse de Thomas Jefferson, porém, o então Secretário de Estado, John Marshall, não conseguiu entregar todos os atos de investidura aos juízes recém nomeados. Dessa forma, assim que assumiu a presidência, Jefferson determinou ao seu Secretário de Estado, James Madison, que se recusasse a entregar os atos de investidura àqueles que ainda não o tivessem recebido.

Dentre os juízes nomeados por Adams, que não tomaram posse a tempo, estava Willian Marbury, nomeado juiz de paz do Distrito de Colúmbia, que recorreu à Suprema Corte para ter seu direito ao cargo reconhecido. O pedido baseava-se na Lei Judiciária de 1789 que autorizava a Suprema Corte a expedir mandados para remediar erros ilegais do Executivo.

A fim de evitar questionamentos acerca dessa decisão, a Suprema Corte, pressionada pelo Congresso, deixou de se reunir de dezembro de 1801 até fevereiro de 1803. Após esse intervalo, a Suprema Corte julgou o caso Marbury versus Madison. Coube a decisão, curiosamente, a John Marshall, ex-secretário de Estado do governo de John Adams e então Chief Justice. O entrave foi tratado sob o primado da competência da Suprema Corte.

Marshall chega à conclusão de que, em havendo apenas dois tipos de atos do Executivo que não são passíveis de revisão judicial (atos de natureza política e aqueles entregues a sua discricionariedade pela lei ou pela Constituição), a regra é de que os atos do Executivo podem ser controlados pelo Poder Judiciário, o qual poderá avaliar não apenas a sua legalidade, mas também a sua constitucionalidade, motivando sua decisão em três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade: a supremacia da Constituição, a nulidade de lei que contrarie a Constituição e o Poder Judiciário como intérprete final da Constituição.

 Vale ressaltar que inspirado nesse modelo norte americano, o Brasil, na Constituição de 1891 iniciou o controle de constitucionalidade difuso. A partir daí, qualquer juiz monocrático ou tribunal (órgão jurisdicional colegiado) poderia deixar de aplicar a norma no caso concreto.

2.2 Controle difuso no âmbito dos Tribunais e a cláusula de reserva de plenário

Em relação ao controle difuso no âmbito dos Tribunais, a Constituição Federal exige a chamada cláusula de reserva de plenário, prevista em seu artigo 97, que determina a maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal pleno ou órgão especial para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do Poder Público.

Vale destacar que essa regra, também chamada de “Full Bench”, apenas deve ser observada nos casos de inconstitucionalidade da lei (e não de constitucionalidade), na qual toda vez que um tribunal observar a inconstitucionalidade da norma, se o órgão for colegiado, a decisão também será colegiada.

Dessa forma, quando a arguição de inconstitucionalidade é suscitada perante Tribunal, esta ocorrerá em duas etapas: primeiro, a questão constitucional deverá ser analisada pelo órgão fracionário do Tribunal, devendo o Ministério Público ser previamente ouvido. Em um segundo momento, caso a alegação seja acolhida, lavrar-se-á o acórdão e os autos serão encaminhados para a apreciação da questão pelo plenário ou órgão especial do Tribunal, ficando o processo suspenso no órgão fracionário.

Na decisão do Tribunal pleno, deve ser respeitado o voto da maioria absoluta dos membros, consoante o art. 97 da Constituição Federal, sob pena de nulidade, e, dependendo da decisão, o acórdão poderá ser reformado e a lei declarada inconstitucional, porém se a alegação for rejeitada pela câmara ou turma, Barroso (2006, p.85 e 86) nos ensina que: “o processo prosseguirá normalmente, aplicando-se ao caso a norma questionada, cuja eficácia não terá sido afetada. Não havendo razão para o plenário ou órgão especial ser acionado”.

Vale ressaltar que a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário, uma vez que não se trata de “tribunal” e também tendo em vista que a função primordial da Corte é a própria declaração de inconstitucionalidade, expressando, dessa forma, a força normativa da Constituição.

Ainda nesse sentido, também não se aplica a referida cláusula às Turmas recursais dos Juizados Especiais, porque, embora órgão recursal, as Turmas dos Juizados não podem ser consideradas “tribunais”. Assim, as Turmas poderão declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em parte sem que isso viole o artigo 97 da CFRB/88.

Diante do exposto, pode-se afirmar que a regra do artigo 97 da CFRB/88 destaca-se como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. Nesse sentido, temos a súmula vinculante 10 do STF:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

2.3 Os efeitos da decisão e o controle difuso em sede de ação civil pública

No sistema difuso, tanto autor quanto réu podem propor uma ação de inconstitucionalidade, pois o caso concreto é inter partes. Assim, a abrangência das decisões proferidas no âmbito do controle difuso, em regra, tem eficácia apenas entre as partes que integram a lide. Contudo, existe a possibilidade de se atribuir eficácia erga omnes para a decisão.

Com isso, há a possibilidade de que a decisão proferida em um caso concreto tenha a sua abrangência ampliada, passando a ser oponível contra todos. A Constituição Federal prevê que poderá o Senado Federal suspender, no todo ou em parte, a execução de lei (municipal, estadual ou federal), declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Tal atribuição prevista no artigo 52, X, da CF/88, permitirá, portanto, a ampliação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade originária de casos concretos (via difusa). A suspensão da execução será procedida por meio de resolução do Senado federal, que é provocado pelo STF, cujos efeitos vincularão a todos apenas após a publicação da resolução.

Vale lembrar que é necessário o prequestionamento da matéria nas instâncias inferiores que se deve ocorrer desde a primeira instância, o qual tem o cunho de revelar o raciocínio da parte que o alega, bem como do Tribunal que o decide, permitindo ao STF avaliar com melhor propriedade os anseios da sociedade, assim como a argumentação técnica utilizada pelos operadores do direito

De acordo com a teoria da nulidade da lei declarada inconstitucional, que é adotada no direito constitucional brasileiro, a declaração no controle difuso também terá efeitos ex tunc, ou seja, além de se cessarem os atos que viriam a ser praticados com fundamento nesta lei, também sofrem efeitos aqueles que já foram praticados, não tendo validade. É como se a lei nunca estivesse presente no ordenamento jurídico.

Devido ao efeito ex tunc aquele que sofreu com a aplicação de uma norma reputada inconstitucional terá direito a perdas e danos para que se estabeleça o status quo afetado. Com isso, o efeito, como regra, é retroativo, pois foi aplicado o dogma da nulidade, produzindo efeitos pretéritos e atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito.

Cabe destacar, contudo, que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, pode-se modular os efeitos da decisão, ou seja, dar efeito ex nunc ou pro futuro.

Lenza (2013, p. 293) leciona:

O leading case foi o julgamento do RE 197.917, pelo qual o STF reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura (informativo 341/STF).

O Supremo Tribunal Federal vem entendendo ser possível o controle por via difusa na ação civil pública. Segundo o Ministro Celso de Mello (Rcl.1.733-SP, DJ de 1º.12.2000 – inf.212/STF), só será cabível o controle difuso, em sede de ação civil pública:

Como instrumento idôneo de fiscalização incidental de inconstitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em fase da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF não admite a possibilidade do exercício da ação civil pública, quando nela, o autor pretende deduzir e viabilizar o controle difuso de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. Agora se, porventura, o ajuizamento da ação civil pública visar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica e não à apreciação da validade constitucional de lei em abstrato, torna-se possível o manejo incidenter tantum do controle difuso de constitucionalidade.

Nestes termos, o controle difuso é incidenter tantum, pois a inconstitucionalidade é questão incidente e prejudicial, não principal, que por isso será resolvida na fundamentação da decisão judicial, possuindo somente eficácia inter partes, enquanto apenas o dispositivo da sentença é que fará coisa julgada com eficácia erga omnes.

Por todo o exposto, a ação civil pública não pode ser ajuizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, pois em caso de produção de feitos erga omnes estaria usurpando competência do STF. Assim, a referida ação poderá ser utilizada desde que não seja substitutiva de ação direta de inconstitucionalidade e que a declaração seja incidental, não constituindo o objeto principal da ação.

3. O SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO

O Senado Federal é o órgão legislativo que, junto com a Câmara dos Deputados, compõe o Congresso Nacional. Suas competências são estabelecidas pela Constituição Federal e uma destas é a de suspender, no todo ou em parte, lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o artigo 52, X da referida Carta Magna.

Interessante destacar a desnecessidade da aludida suspensão senatorial em sede de controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que nesta seara a sentença do STF já atinge automaticamente a todos, inclusive existe aqui a possibilidade de concessão de pronunciamento jurisdicional liminar dotado também de eficácia contra todos.

Dessa forma, é com o artigo 52, X da CFRB/88 que surge o papel do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade, legitimando a decisão do STF, bem como ampliando os seus efeitos a toda a sociedade brasileira.

3.1 A amplitude e a obrigatoriedade da resolução senatorial

Através da interposição de recurso extraordinário, nas hipóteses constitucionalmente previstas, a questão suscitada poderá ser levada à apreciação do Supremo, que realizará o controle difuso, de forma incidental.

Uma vez declarada a lei inconstitucional pelo STF, de forma incidental, com os diâmetros da regra do artigo 97 da CF (maioria absoluta do pleno do tribunal), o artigo 178 do Regimento Interno do STF estabelece que seja feita a comunicação (por meio de ofício), logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal para efeitos do artigo 52 inciso X da CF/88, que estabelece a competência privativa do Senado, mediante resolução, para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo.

O artigo 386 do Regimento Interno do Senado Federal regulamenta o assunto e dispõe que o Senado conhecerá da declaração de inconstitucionalidade, total ou parcial, de lei mediante comunicação do Presidente do Tribunal, representação do Procurador-Geral da República ou projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, para que modifique os efeitos da declaração.

Ainda segundo o artigo 387 do referido regimento, a comunicação, a representação e o projeto citados deverão ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento.

Após a leitura em Plenário, a comunicação ou representação será a encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que irá formular projeto de resolução suspendendo, no todo ou em parte, a lei, conforme reza o artigo 388 do citado regimento.

Vale ressaltar que é competência do Senado Federal, como definido no artigo 52, inciso X, da CF/88, suspender a execução de lei declarada inconstitucional elaborada pelo STF, portanto decisões feitas por tribunais inferiores não são de competência do referido órgão.

Como se sabe, no controle difuso a decisão tem efeitos apenas entre as partes envolvidas. Para que seja levada essa decisão até terceiros, ou seja, para que tenha eficácia erga omnes, o procedimento a ser seguido é o do artigo 52, X, da CFRB/88.

Uma vez o Senado suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade de forma incidental, a citada suspensão atingirá a todos indistintamente e valerá a partir do momento que a resolução senatorial for publicada na Imprensa Oficial. Vale ressaltar que, além do efeito erga omnes, também será ex nunc, pois, até então, a lei existiu e se existiu, foi aplicada, revelou eficácia e produziu validamente seus efeitos.

A suspensão feita pelo Senado poderá dar-se em relação a leis federais, estaduais, distritais e até mesmo municipais que forem declaradas incidentalmente inconstitucionais pelo STF.

No que concerne a expressão “no todo ou em parte”, esta deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF. Explica-nos Novelino (2008, p. 177): “deve ser entendida como referente à decisão do STF e não à suspensão da execução pelo Senado, que deve se ater aos exatos limites daquela decisão”.

Assim, a partícula “em parte” não deve ser interpretada como uma possibilidade do Senado considerar apenas parte do que foi declarado inconstitucional pelo STF. No contexto, deve significar que a Magna Corte considerou somente parte da lei ou do ato normativo inconstitucional, o que deverá ser seguido pelo Senado.

Dessa forma, se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF e o Senado entender pela conveniência da suspensão, assim deverá fazê-lo “no todo”, ou seja, em relação a toda a lei que já havia sido declarada anteriormente inconstitucional, não podendo suspender menos do que decidido pelo Supremo.

Da mesma forma, se o STF declarou inconstitucional apenas parte da lei, uma vez o Senado Federal entendendo pela conveniência da suspensão, deverá fazê-la apenas em relação à “parte” que foi declarada inválida, não podendo suspender além da decisão da Excelsa Corte.

Discussão se apresenta quando se analisa se a postura do Senado Federal em conferir amplo efeito à decisão do STF é discricionária ou não. Desta feita, o cerne da questão situa-se no eventual atendimento compulsório da resolução senatorial aos estritos termos da sentença proferida pelo STF que declara, incidentalmente, a inconstitucionalidade no caso concreto.

Mendes nos ensina (2009, p.1130-1131):

O Senado Federal não revoga o ato declarado inconstitucional, até porque lhe falece competência para tanto. Cuida-se de ato político que empresta eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal proferida em caso concreto. Não se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspensão, não configurando eventual omissão qualquer infração a princípio de ordem constitucional. Não pode a Alta Casa do Congresso, todavia, restringir ou ampliar a extensão do julgado proferido pela Excelsa Corte.

Ademais, no ordenamento jurídico brasileiro, não existe prazo estabelecido ou sanção específica a ser aplicável na conjuntura da competência privativa do Senado em comento. Com isso, entende-se que o Senado não está obrigado a editar resolução suspensiva da inconstitucionalidade. Trata-se de atribuição discricionária que uma vez cometida, deve ater-se estritamente ao entendimento do STF.

Tem prevalecido no âmbito do STF que a suspensão da execução da lei pelo Senado Federal é ato discricionário do referido órgão. Porém, caso o Senado resolva editar a resolução suspensiva terá de fazê-la nos estritos limites da decisão emanada pelo Supremo. Nesse diapasão, Lenza (2013, p.297):

Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art.52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes.

Diante todo o exposto, caberia ao Supremo Tribunal Federal, após a declaração da inconstitucionalidade no caso concreto, comunicar ao Senado Federal para que este, em juízo político-discricionário, decida pela suspensão ou não da eficácia norma declarada inconstitucional, com efeitos erga omnes e ex nunc, a partir de sua edição.

3.2 Possibilidade de mutação constitucional do artigo 52, X da Constituição Federal de 1988?

A competência do Senado Federal prevista atualmente no artigo 52, X da CF/88 foi adotada no Brasil a partir da Constituição de 1934 e repetida nas cartas constitucionais posteriores. Alguns juristas defendem que esse entendimento encontra-se superado pela própria atual ordem jurídica constitucional brasileira, tratando de verdadeira ineficácia da norma constitucional.

No próprio ordenamento jurídico pátrio, existem mecanismos que já promovem a dispensa da aplicação do artigo 52, X da CF/88. Como exemplo: se o STF declarar incidentalmente a inconstitucionalidade em ação civil pública, impossível aqui se estabelecer eficácia tão-somente inter partes e, por conseqüência, não haveria necessidade de resolução senatorial.

No ano de 2004, Gilmar Mendes publicou um artigo chamado “O papel do senado federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional”, onde defendeu a tese da ocorrência de autêntica mutação constitucional no âmbito do artigo 52, X, da constituição de 1988. No mesmo sentido, na apreciação da reclamação 4335-5/AC, distribuída em 2006, sob sua relatoria, pôde difundir sua tese. Defende, ainda, a referida posição, em seu curso de direito constitucional.

A tese defendida por Gilmar Mendes segue os seguintes raciocínios, entre outros: a competência do Senado Federal para a suspensão da execução só se explica por razões históricas; o deslocamento do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro para a predominância da modalidade concentrada, em detrimento da difusa, após a Constituição de 1988; tal competência do Senado Federal, da maneira como foi interpretada e praticada, é uma negação da teoria das nulidades; a competência do Senado Federal consiste, portanto, após a entrada em vigência da constituição de 1988, em dar publicidade a declaração do Supremo Tribunal Federal, a qual já contém efeito vinculante erga omnes per si.

Por meio desses fundamentos, Gilmar Mendes concluiu pelo fenômeno da mutação constitucional no âmbito do artigo 52, X, da CFRB/88, em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à competência do Senado Federal para a suspensão da execução da lei declarada inconstitucional, em controle difuso, pelo supremo tribunal federal.

Por sua vez, a adoção das súmulas vinculantes também reforça o argumento em comento. Tomemos como exemplo a súmula vinculante nº 21 que declara a inconstitucionalidade da exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. A aludida súmula baseou-se em diversos recursos extraordinários, acabando por proclamar uma inconstitucionalidade proferida em sede incidental sem qualquer intervenção do Senado Federal.

Nesse sentido, Mendes (2009, 1139) dispõe:

Não resta dúvida de que a adoção de súmula vinculante em situação que envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo enfraquecerá ainda mais o já debilitado instituto da suspensão de execução pelo Senado. É que essa súmula conferirá interpretação vinculante à decisão que declara a inconstitucionalidade sem que a lei declarada inconstitucional tenha sido eliminada formalmente do ordenamento jurídico (falta de eficácia geral da decisão declaratória de inconstitucionalidade). Tem-se efeito vinculante da súmula, que obrigará a Administração a não mais aplicar a lei objeto da declaração de inconstitucionalidade (nem a orientação que dela se dessume), sem eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade. 

Assim sendo, há quem defenda tal possibilidade de mutação constitucional do artigo 52, X da CFB/88, porém atualmente o Supremo Tribunal Federal não acolhe a teoria da abstrativização do controle difuso, defendendo que não houve mutação constitucional do referido artigo.

4. A TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOIVOS DETERMINANTES DA SENTENÇA NO CONTROLE DIFUSO

Uma nova perspectiva sobre os efeitos da sentença no controle difuso surgiu entre a doutrina e a jurisprudência, é a teoria da transcendência dos motivos determinantes.

É sabido que no controle difuso, a decisão que declara a norma inconstitucional produz efeitos apenas entre as partes envolvidas no litígio. No entanto, essa nova tendência vem inovando o cenário jurídico, com a perspectiva de ampliar os efeitos da decisão, tornando-a com eficácia erga omnes.

A teoria da transcendência dos motivos determinantes tem sua origem no direito germânico, por entender o Tribunal Constitucional alemão que o efeito vinculante não pode ser restringido apenas à parte dispositiva de suas decisões, devendo, também, se estender aos motivos que se mostraram determinantes, ou fundamentais, para se chegar a tal entendimento.

O fenômeno da transcendência reconhece a eficácia que transcende o caso singular, de modo que a ratio decidendi seja dotada de vinculação, surtindo efeitos em outros julgados, muito embora a fundamentação não ser objeto de coisa julgada.

Os motivos determinantes da sentença, aplicados inicialmente à lide individual posta em juízo, passam a repercutir como verdadeira norma abstrata, em situações futuras. Um dos principais argumentos justificadores desse novo posicionamento é o princípio da supremacia da Constituição.

Nesse diapasão, é relevante transcrever o voto de Gilmar Ferreira Mendes proclamado na Reclamação 2.363/PA, relatada pelo mesmo e julgada em 23 de outubro de 2003:

Assinale-se que a aplicação dos fundamentos determinantes de um leading case em hipóteses semelhantes tem-se verificado, entre nós, até mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precário, pude constatar que muitos juízes desta Corte têm, constantemente, aplicado em caso de declaração de inconstitucionalidade o precedente fixado a situações idênticas reproduzidas em leis de outros municípios. Tendo em vista o disposto no caput e § 1º-A do artigo 557 do Código de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, os membros desta Corte vêm aplicando tese fixada em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinário sob exame.

A importância da teoria da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso é ampliar o efeito vinculante da decisão, fazendo-o alcançar matérias laterais ao verdadeiro objeto da ação, mas que estão umbilicalmente ligadas a este, e que se tornaram também foco da decisão, sendo exaustivamente discutidas e sobre as quais a Corte firmou entendimento.

Dessa forma, tendo em vista os princípios da economia e celeridade processual, eficácia e segurança jurídica, dá-se efeito vinculante também a essas matérias que, caso viessem a se tornar objeto de ação futura, apenas aumentariam a mora processual, pois que em seu mérito as mesmas já foram submetidas à discussão e voto.

Com isso, essa suposta transcendência emprestaria ao controle difuso os efeitos abstratos de controle concentrado, o que em regra somente ocorreria quando o Senado Federal suspendesse a lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

4.1 A ratio decidendi da declaração difusa de constitucionalidade

A grande questão que se apresenta é quanto aos critérios para a definição acerca de quais motivos devem ser considerados determinantes, uma vez que a decisão judicial sempre exige fundamentação, mas nem todos os motivos apontados são essenciais para a sentença.

Temos então que diferenciar o obter dictum da ratio decidendi. Lenza (2008, p.171) nos ensina:

Obter dictum (‘coisa dita de passagem’) são comentários laterais, que não influem na decisão, sendo perfeitamente dispensáveis. Portanto, não vinculam para fora do processo. Por outro lado, a ratio decidendi é a fundamentação essencial que ensejou aquele determinado resultado da ação. Nessa hipótese, o STF vem entendendo que a ‘razão da decisão’ passa a vincular outros julgamentos.

Nesse sentido, a ratio decidendi são os motivos determinantes ao deslinde da causa. Reflete a essência da tese jurídica adotada, sendo composta pela indicação dos fatos relevantes da causa, pelo raciocínio lógico-jurídico da decisão e pelo juízo decisório. Por sua vez, o obter dictum são comentários laterais, ou seja, juízos acessórios, tudo aquilo que for dispensável à resolução da lide. São argumentações de passagem, não essenciais ao julgamento e, consequentemente, não têm efeitos vinculantes.

Podemos exemplificar: o STF, em sede de recurso extraordinário, aprecia a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo como questão prejudicial ao desenrolar da querela. Só que, uma vez baseado na teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença, possibilita-se a projeção de efeitos vinculantes ao teor essencial das decisões proferidas pelo Plenário do STF perante os demais casos futuros. Dessa forma, os efeitos vinculantes serão atribuídos à ratio decidendi do julgado, do precedente que funcionará como diretriz para futuras causas.

Ante o exposto, uma vez aderindo à teoria da transcendência dos efeitos determinantes da sentença no controle difuso, apenas a ratio decidendi da mesma é que vincularia os futuros julgamentos, tendo em vista serem os motivos determinantes ao deslinde da controvérsia.

4.2 A abstrativização do controle difuso? Objetivação do recurso extraordinário?

Atualmente, o tema da abstrativização do controle difuso ou concreto foi objeto de importante decisão do Supremo Tribunal Federal. O Pretório Excelso, na sua maioria, não acolheu a citada teoria.

 Em sentido contrário à maioria, o Ministro Gilmar Mendes continua defendendo a aplicação da teoria da abstrativização no controle difuso e afirma que a declaração incidental de inconstitucionalidade proferida pelo STF pode apresentar uma grande amplitude, transcendendo seus motivos a outros julgados e vinculando as demais Cortes.

Segundo Mendes, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF é um ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Porém, para ele essa concepção está ultrapassada e não mais se coaduna com a atual ordem constitucional brasileira.

Afirma ainda que é preciso uma reinterpretação dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade e que atualmente o papel do Senado é o de conferir simples efeito de publicidade, ou seja, se o Supremo, em sede de controle incidental, declarar, de forma definitiva, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que apenas faça a publicação da decisão no Diário do Congresso Nacional.

Dessa forma, para os defensores dessa teoria, a abstrativização dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade objetiva a aproximação dos efeitos da decisão que aprecia a inconstitucionalidade tanto no controle difuso, quando no abstrato, atribuindo efeito vinculante não somente ao dispositivo da sentença, mas também aos fundamentos determinantes da decisão. Nesse passo, a razão da decisão, que é a fundamentação essencial que ensejou determinado resultado de uma ação, passa a vincular outros julgados.

Com isso, o efeito da decisão que declara a inconstitucionalidade de determinada norma pelo Supremo no exame de um Recurso Extraordinário não ficaria restrita somente ao caso em concreto analisado, uma vez que a função precípua desse Tribunal é justamente a de guarda da Constituição.

A teoria da abstrativização do controle difuso busca, entre outros aspectos, a atribuição de uma eficácia mais ampla às decisões, direcionando-se à atribuição de efeito erga omnes às decisões tomadas nesta modalidade, deixando cada vez mais de limitar-se ao caso concreto e tomando um aspecto mais amplo.

Os que defendem a aplicação da citada teoria fundamentam seu posicionamento no princípio da força normativa da Constituição, na supremacia da Constituição e sua aplicação uniforme, no STF como guardião e intérprete máximo do texto constitucional e na dimensão política de suas decisões.  Outros princípios como a celeridade, efetividade e economia processual são constantemente invocados por seus defensores.

Os favoráveis à abstrativização do controle difuso justificam que o mesmo propicia julgamentos uniformes e, conseqüentemente, fortalece a força normativa da Constituição. Se o STF é institucionalmente o intérprete maior da Constituição, é imperioso concluir que seus entendimentos hão de ser respeitados pelas demais instâncias, ainda que em sede de controle incidental de constitucionalidade. Não há sentido em submeter-se a uma resolução do Senado para conferir efeitos erga omnes ao que foi decidido no plenário do STF, tendo a referida resolução apenas o condão de conferir publicidade à decisão proferida.

Por outro lado, os que se posicionam de forma contrária, defendem a utilização da súmula vinculante para transcendência dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Sustentam, ainda, que a fórmula do Senado Federal é de controle político-discricionário, não estando este obrigado a suspender a eficácia da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Lenza (2008, p. 155-156), colocando reparo na abstrativização do controle difuso observa que:

Por todo o exposto, muito embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5º, LXXVIII – Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), parecem faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação. Portanto, ainda merece investigação a possibilidade da aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade. Caso se conclua pela possibilidade da teoria, investigação suplementar deve determinar se é desejável esta aplicação, notadamente em razão da utilização da transcendência dos motivos determinantes como instrumento legitimador do ativismo judicial do STF após a Emenda Constitucional nº 45, de 2004.

Historicamente, até então, o recurso extraordinário tinha por finalidade única tratar de afronta ao texto constitucional ocorrida em determinada decisão proferida por tribunal inferior. A argüição era feita pela parte sucumbente em litígio individual, o que sofreu substancial transformação com o surgimento da repercussão geral, para fins de conhecimento ou não do recurso interposto.

Foi com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 que se inovou quanto ao cabimento do recurso extraordinário. Foi acrescentado o §3º ao artigo 102, que dispõe da seguinte forma: “o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso”.

Nesse sentido, a lide, que até então era individualmente considerada, passou a ter contornos de demanda de massa ou de cunho coletivo, no momento em que a decisão judicial proferida, seja de repercussão geral negada, seja de mérito recursal propriamente dita, após reconhecimento de tal repercussão, passou a ter efeitos para terceiros alheios ao caso concreto em exame.

A função da repercussão geral é restringir a atuação do STF a um reduzido número de causas de maior relevância. A concentração dos esforços da Corte Constitucional deve situar-se em temas polêmicos e fundamentais à pacificação social, evitando as inúmeras questões repetitivas que causam a exaustão do Tribunal.

Conclui-se, portanto, diante dos pressupostos bastante específicos de admissibilidade, a excepcionalidade de interposição do recurso extraordinário cujo principal intuito é proteger os ditames constitucionais. Daí se afirmar que o aludido instrumento processual gradativamente vem tomando feição defensora da ordem constitucional objetiva, deixando a natureza eminentemente subjetiva.

Analisando as decisões judiciais proferidas pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da repercussão geral, verifica-se clara intenção do julgador de dar dimensionamento maior àquelas questões jurídicas, sociais, políticas e econômicas de maior relevância exterior e passíveis de debate pela sociedade, especialmente quando envolvidos entes públicos, em detrimento daquelas questões consideradas menores.

A inclinação do STF na depuração preliminar dos recursos extraordinários a serem analisados quanto ao mérito propriamente dito pode ser verificada pela apreciação analítica das matérias até hoje com repercussão geral reconhecida, geralmente relacionadas com questões tributárias ou de evidente interesse do Estado, como parte litigante, em detrimento daquelas onde o debate constitucional é obstado em seu princípio, pela indicação de ausência de repercussão geral, notadamente questões relacionadas com a área do direito privado, onde presentes interesses particulares.

Neste contexto, observa-se que a controvérsia posta em juízo ao STF em sede de recurso extraordinário transcende aos interesses subjetivos da causa. O caráter tradicional de defesa dos interesses das partes, em que o reconhecimento da inconstitucionalidade não é o pedido da causa, abre espaço para apreciação objetiva da ordem constitucional.

Assim, a questão prejudicial de constitucionalidade, como pressuposto lógico e necessário de resolução da questão principal, é ponderada de modo a surtir efeitos em outras demandas. Trata-se, portanto, da objetivação do recurso extraordinário, a questão constitucional analisada como resolução de um caso concreto passa a transcender o inter partes. O controle de constitucionalidade é difuso, porém abstrato.

Dessa forma, o recurso extraordinário deixa de ter feição marcadamente subjetiva e passa a assumir a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Conclui-se que é possível sinalizar que a alteração do sistema recursal brasileiro, com a objetivação do recurso extraordinário, pode ser considerada como positiva para o fim a que se propõe, resultando em uma maior efetividade da atividade jurisdicional para o seu único destinatário, qual seja, a sociedade, que anseia pela segurança jurídica em suas relações instituídas.

4.3 O papel das súmulas vinculantes

A Emenda Constitucional n° 45/2004, ao instituir a reforma do Poder Judiciário, introduziu a súmula vinculante no direito brasileiro com o artigo 103-A da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria  constitucional, aprovar súmula  que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e  municipal, bem como proceder  à  sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Depreende-se do texto constitucional acima que para a elaboração da súmula vinculante deve existir divergência jurisprudencial sobre a matéria e essa controvérsia há de ser atual que acarrete grave insegurança jurídica e múltiplas demandas sobre questões idênticas.

Por sua vez, a Lei nº 11.417/2006 trouxe a regulamentação infraconstitucional da súmula vinculante, dispondo sobre a edição, revisão e cancelamento dos enunciados, regulamentando o artigo 103-A da CF.

Portanto, foi com advento da Emenda Constitucional nº 45, que houve a possibilidade de se atribuir a característica vinculante às súmulas do Supremo Tribunal Federal, ou seja, torná-las imperativas, coercíveis e com efeitos erga omnes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta nas esferas federais, estaduais e municipais, desde que se proceda com o previsto no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 11.417/06.

A súmula vinculante é fonte de direito elaborada em processo objetivo de fiscalização de constitucionalidade e representa, assim, mais uma forma de controle de constitucionalidade para o sistema jurídico brasileiro, semelhantemente com o que acontece com as decisões na ação direta de inconstitucionalidade, na ação direta de constitucionalidade e na argüição de descumprimento de preceito fundamental, dado que seu comando não pode ser desrespeitado por nenhum órgão da administração pública ou órgão judiciário, sob pena de através de reclamação ser decretada a cassação da decisão judicial que a afrontou ou a anulação do ato administrativo.

Referida súmula apresenta para o mundo jurídico uma nova sistemática que admite a elaboração de normas cogentes dotadas de efeito erga omnes e providas de comando genérico e abstrato. É, portanto, considerada uma norma jurídica dotada de generalidade, vez que é aplicada a todos indistintamente.

Em virtude do fato das súmulas vinculantes possuírem efeitos que devam ser obrigatoriamente acatados por todo território nacional, com exceção do Poder Legislativo, existem doutrinadores que entendem que estas constituem uma forma de transpor situações concretas para o abstrato.

Com a demora desarrazoada dos processos, além de outros motivos, a súmula vinculante sobressai como mecanismo hábil para tornar mais célere a solução das ações, bem como para conter a enorme quantidade de julgados pelas cortes de cúpula, contribuindo assim, para que seja debelada a chamada crise que se instalou junto ao Poder Judiciário.

Ante o exposto, a súmula vinculante obriga que as decisões tomadas em sede de controle difuso sejam observadas em casos futuros por terceiros que não fizeram parte do processo no qual foi editada. Com isso, temos mais uma situação em que o legislador tendeu para a idéia da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.

4.5 O atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade brasileiro

A teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade foi objeto de importante decisão do Supremo Tribunal Federal. O STF não acolhe a citada teoria e afirma não haver ter ocorrido mutação constitucional do artigo 52, X, da CF/88.

Para a maioria dos Ministros, a decisão em controle difuso continua produzindo, em regra, efeitos apenas inter partes e o papel do Senado é o de ampliar essa eficácia, transformando em eficácia erga omnes.

A doutrina tradicional (clássica), ao explicar os efeitos da decisão em controle difuso e incidental, sempre sustentou a eficácia apenas entre as partes do processo. Nessa espécie de controle, a arguição de inconstitucionalidade se dá de modo incidental, constituindo questão prejudicial ao processo, não tendo o condão de produzir coisa julgada com eficácia erga omnes.

Essa sempre foi a principal característica diferenciadora entre controle incidental e o controle abstrato, sendo apenas este último apto a produzir coisa julgada erga omnes, uma vez que nele a arguição de inconstitucionalidade constaria do próprio pedido e seria decidida no dispositivo da sentença. É o que ocorre, no Brasil, nas ações de controle concentrado (ADI, ADC e ADPF), nas quais a decisão pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade se projeta para todos, e não apenas para as partes no processo.

Não obstante, essa diferenciação vinha sendo paulatinamente mitigada por uma doutrina mais contemporânea, a qual pugna pela aproximação entre o controle incidental e o controle abstrato. No direito comparado, fala-se em instrumentos como o “stare decisis” norte-americano e o “recurso de amparo” europeu, os quais tendem a ampliar os efeitos da decisão para além das partes do processo.

Vale ressaltar que a teoria da abstrativização do controle difuso foi construída pelo atual Ministro do STF Gilmar Mendes e o já aposentado Eros Grau. Tal teoria preconiza que, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante. Para essa corrente, o art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve ser reinterpretado. Dessa forma, o papel do Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade à decisão do STF. Em outras palavras, a decisão do STF, mesmo em controle difuso, já é dotada de efeitos erga omnes e o Senado apenas confere publicidade a isso.

Vejamos a origem de toda essa controvérsia. A Lei nº 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado, ou seja, o art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, proibia a progressão de regime em crimes hediondos e equiparados. Só que o STF julga essa proibição inconstitucional.

Em 23/02/2006, o STF, ao julgar um habeas corpus impetrado em favor de um único preso, declarou inconstitucional esse § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (em sua redação original), que proibia a progressão. As razões foram: a norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), já que obrigava o juiz a sempre condenar o réu ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstâncias pessoais do réu e também a norma proibia a progressão de regime de cumprimento de pena, o que inviabilizaria a ressocialização do preso.

Dessa forma, tal decisão foi tomada pelo Plenário do STF em um processo individual (HC 82.959/SP). Após a decisão do STF, deu-se início a um intenso debate na doutrina e na jurisprudência acerca da sua amplitude e se a decisão do STF, proferida no citado HC, tinha eficácia vinculante e efeitos erga omnes e se os demais juízes e Tribunais estavam obrigados a acatar a decisão tomada pelo Supremo no referido HC. A resposta iria depender da corrente adotada: se a corrente fosse a tradicional a resposta seria negativa, já se a corrente fosse a da teoria da abstrativização do controle difuso a resposta seria positiva.

A tese da abstrativização do controle difuso, que era defendida no STF tão somente por Gilmar Mendes e Eros Grau (aposentado), foi novamente debatida em 2014, quando do julgamento da Rcl 4335/AC, proposta contra decisão de 1º instância que negou a aplicação da progressão de regime em crimes hediondos, em afronta ao entendimento firmado pelo STF no HC 82959/SP (em sede de controle difuso).

Por maioria, a reclamação foi conhecida e julgada procedente. Só que se deve ter a devida atenção aos votos dos Ministros. Apenas dois Ministros (Gilmar Mendes e Eros Grau) afirmaram expressamente que as decisões do Plenário do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem efeitos erga omnes e que o papel do Senado, atualmente, é o de tão-somente dar publicidade ao que foi decidido, tendo havido mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88.

Os demais Ministros refutaram textualmente ou pelo menos não aderiram a tais conclusões. Assim, para a maioria do STF, a decisão em controle difuso continua ainda produzindo, em regra, efeitos apenas inter partes e o papel do Senado é o de amplificar essa eficácia.

Vale destacar que quatro Ministros (Teori Zavascki, Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello) votaram a favor da reclamação, porém não pelo fato de a decisão do juiz do AC ter afrontado o HC 82.959/SP, mas sim em virtude de a decisão do magistrado ter ficado, posteriormente, contrária à Súmula Vinculante 26, o que enseja expressamente reclamação (art. 103-A, § 3º, da CF/88). Em outros termos, a edição da SV 26 acabou “salvando” o conhecimento da reclamação. Se fosse apenas por causa do HC 82.959/SP, a reclamação não seria admitida. Logo, a reclamação foi conhecida pela maioria, mas com base na súmula e não no HC.

Assim, para a maioria dos Ministros do STF, o art. 52, X, da CF/88 não sofreu mutação constitucional e o Senado Federal continua tendo o poder de conferir eficácia erga omnes às decisões do STF que, em controle difuso, declaram a inconstitucionalidade de lei. Na ocasião lembrou-se, contudo, que existem outras decisões do STF, proferidas em controle difuso, e que gozam de força expansiva, mesmo sem o art. 52, X, da CF/88, como exemplo as súmulas vinculantes e a repercussão geral nos recursos extraordinários.

Diante de todo o exposto, o STF não adota a teoria da abstrativização do controle difuso e para a maioria dos Ministros não houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. O papel do Senado não é o de apenas dar publicidade da decisão de inconstitucionalidade proferida em controle difuso, mas sim conferir eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade prolatada no controle concreto. Por sua vez as decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade vêm ganhando cada dia mais força expansiva, mas não se pode afirmar que possuam, em regra, eficácia erga omnes e caso um juiz ou Tribunal desrespeite o que foi decidido pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, a pessoa prejudicada não poderá se valer da reclamação para questionar esse descumprimento, salvo se ela foi parte no processo originário que foi julgado pelo Supremo.

5. CONCLUSÃO

Apesar da teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade ser muito sedutora no tocante à efetividade, celeridade e economia processual, o Supremo Tribunal Federal decidiu que ela não deve ser aplicada em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Essa suposta transcendência emprestaria ao controle difuso os efeitos abstratos de controle concentrado, o que em regra somente ocorreria quando o Senado Federal suspendesse a lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

O efeito erga omnes foi previsto apenas para o controle concentrado, nos termos do artigo 102, § 2º da Constituição Federal. No controle difuso, o efeito está sujeito ao controle político-discricionário do Senado Federal, conforme regra inserta no artigo 52, X, da Constituição Federal.

Ademais, após a edição da Emenda Constitucional 45/2004, a própria Constituição prevê a possibilidade de eficácia erga omnes das decisões proferidas em controle difuso, desde que seja editada súmula vinculante nos moldes do artigo 103-A da Constituição Federal, ou seja, após reiteradas decisões sobre a matéria e aprovação de 2/3 dos membros da corte. Com isso, defendemos a utilização da súmula vinculante para transcendência dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso.

 Vale destacar que o recurso extraordinário, com o requisito preliminar da repercussão geral, deixa de ter feição marcadamente subjetiva e passa a assumir a função de defesa da ordem constitucional objetiva.

O exercício do ativismo judicial é necessário quando tenha por escopo proteger o núcleo da Constituição e efetivar direitos fundamentais, quando a inexecução decorrer de manifesta inércia legislativa. Todavia, alterar o sentido do texto constitucional sem alterar seu texto, através de exercício hermenêutico é medida extrema.

Nesse sentido, para a maioria dos Ministros do STF, o art. 52, X, da CF/88 não sofreu mutação constitucional. O Senado Federal continua tendo o poder de conferir eficácia erga omnes às decisões do STF que, em controle difuso, declaram a inconstitucionalidade de lei. Vale destacar que o Pretório Excelso esclareceu que existem outras decisões do STF, proferidas em controle difuso, e que gozam de força expansiva, mesmo sem o art. 52, X, da CF/88, como exemplo as súmulas vinculantes e a repercussão geral nos recursos extraordinários.

Diante de todo o exposto, o STF não adota a teoria da abstrativização do controle difuso. Com isso, após a declaração da inconstitucionalidade em controle difuso, o STF deve comunicar ao Senado Federal para que este, em juízo político-discricionário, decida pela suspensão ou não da eficácia norma declarada inconstitucional, com efeitos erga omnes e ex nunc, a partir de sua edição.

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