RESUMO: O erro de tipo, o erro de proibição e as descriminates putativas são os temas a serem abordados no artigo a ser desenvolvido. São assuntos relevantes em face de sua alta complexibilidade que serão desmistificados de uma forma simples e didática.  A obra iniciará com um estudo da teoria geral do crime, em seguida é feito o estudo de cada uma dessas figuras e também a distinção destes institutos. Além de suas classificações, incidências, e natureza jurídica, serão abordadas suas influências no concurso de agentes.

ABSTRACT: The type error, the error of prohibition and the putative descriminates are the topics to be covered in the article to be developed. Issues are relevant in view of its highcomplexity that Will be demystified in a simple and intuitive. The work begins with a study of general theory of crime, then the study is done of each of these figures and also the distiction of these institutes. In addition to their ratings, implications, and legal, their influences Will be addressed in tender agent.

Palavra-Chave: Erro de Tipo. Erro de proibição. Descriminantes putativas

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Noções Sobre o conceito de crime. 3 Do Erro 4  Erro de tipo. 4.1 Espécies de erro. 4.1.1 Erro de tipo essencial. 4.1.2 Erro de tipo acidental. 5 Erro de proibição. 6 Descriminantes putativas fáticas. 7 Conclusão. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de realizar uma pesquisa explicativa e exemplificativa e especialmente diferenciadora dos institutos erro de tipo, erro de proibição e das descriminantes putativas. Por esse motivo surgiu à idéia do tema.

Não é apenas esse o fator motivador do exame. É de se registrar sua grande importância em concursos públicos. Eis alguns exemplos dessas matérias em certames: Procurador do Banco central, realizado em 2006 pela fundação Carlos Chaga (FCC); Prova para provimento de cargo de Delegado Federal realizado em 2004 pela CESPE; Exames para provimento de cargo de Juiz Substituto dos Estados do Mato Grosso do Sul e Pará, realizados respectivamente, pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e FCC. Enfim, como visto, é inquestionável a incidência desses temas em concursos Públicos e, com o projeto realizado, é indubitável que se verá o clareamento sobre essas figuras.

Com efeito, esses assuntos são estudados na Parte Geral do Direito Penal, vistos que estão previstos no artigo 20, “Caput” e §1º, e artigo 21, ambos do Código Penal. Todavia, devido sua natureza e o modo como esses dispositivos são regidos, não é incomum observar pessoas que, não só apresentam dificuldade na compreensão, mas, também, deparam-se com problemas quando necessitam diferenciá-los.

Portanto, a análise que será realizada tem o objetivo de estudar cada uma dessas figuras e também a distinção destes institutos, a fim de sanar de modo didático e exemplificativo, essas intempéries.

2. Noções sobre o conceito de crime

O crime, em seu conceito analítico, é um fato típico, antijurídico e culpável (fato típico e antijurídico, para quem adota a teoria bipartida do crime), sendo assim, diante de um fato basta o observador identificar se estão presentes seus elementos.

O fato típico está caracterizado pela subsunção do ato concreto ao ordenamento jurídico penal, é o fato material no qual se identifica a efetivação de uma conduta prevista no tipo penal incriminador, e ainda, que afeta ou ameaça de forma relevante bens penalmente tutelados.

Superada a primeira fase da análise, chegando-se à conclusão do fato ser típico, deve-se investigar se o mesmo é ilícito ou não.

A antijuridicidade é caracterizada por ser determinada conduta contrária ao Direito. Para saber se o fato é ilícito, a melhor maneira é fazer um raciocínio a contrario sensu; ou seja, deve-se verificar se está presente alguma das excludentes de ilicitude:

a) estado de necessidade;

b) legítima defesa;

c) estrito cumprimento de dever legal;

d) exercício regular de direito;

e) livre e eficaz consentimento do ofendido.

Se estiver presente um dos elementos acima enunciados, o fato não é ilícito.

Concluindo-se pela ilicitude do fato, por último deve-se averiguar se o fato é culpável, pelo que se deve averiguar a presença dos elementos essenciais da culpabilidade, quais sejam:

a) imputabilidade;

b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato;

c) exigibilidade de conduta diversa.

Para decidir sobre a presença da imputabilidade, o melhor critério também é fazer um raciocínio a contrario sensu, averiguando a presença de uma de suas excludentes, que são as seguintes: a) doença mental (art. 26 do CP); b) capacidade penal (art. 27 do CP); c) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º, do CP); d) condição de silvícola inadaptado. Presente uma dessas excludentes, não há imputabilidade e, por conseguinte, o fato não é culpável.

Quanto à potencial consciência da ilicitude do fato, também a melhor forma de identificar se ela está presente ou não é através da averiguação da presença de sua única excludente: O erro de proibição inevitável (art. 21 do CP). Acaso tenha ocorrido erro de proibição inevitável, não há potencial consciência da ilicitude do fato, não sendo também o fato culpável.

No tocante à exigibilidade de conduta diversa, prevalece o mesmo raciocínio. Busca-se identificar suas excludentes que são, a princípio, duas, ambas previstas no art. 22 do CP: a) coação moral irresistível; e b) obediência hierárquica. A doutrina majoritária admite, no entanto, causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa, que devem ser identificadas diante das situações concretas, sempre tendo em mente o raciocínio de que para excluir a exigibilidade de conduta diversa, o proceder do agente deve estar em consonância com o comportamento que a sociedade exige para a situação que se apresenta.

Portanto a culpabilidade é o juízo de reprovação que a conduta humana provoca no ambiente da coletividade, que somada às características da tipicidade e antijuridicidade caracterizam o crime.

A título de esclarecimento é pertinente trazer as duas definições mais respeitadas, no Direito jurídico pátrio, sobre culpabilidade:

A) A culpabilidade como pressuposto da pena;

B) A culpabilidade como característica do crime.

No Direito Penal Brasileiro não há um acordo com relação à inclusão da culpabilidade no conceito de crime.

Para os que defendem que a culpabilidade é pressuposto da pena, o delito já se perfaz com a tipicidade e antijuricidade da ação, sendo a culpabilidade mero pressuposto para a aplicação da pena.

Os defendem ser a culpabilidade característica do crime, entendem pela inclusão da culpabilidade no conceito de crime, com o argumento de que a conceituação com os três elementos (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) conduz a um grau maior de racionalismo e segurança jurídica, haja vista que em se apresenta sempre como pressuposto do outro, ou seja, os elementos se sucedem.

Assim, do ponto de vista jurídico, o delito é toda conduta humana que o legislador tornou merecedora de uma sanção. Contudo, como previsão constitucional “não há crime sem lei anterior que o defina”, nem “pena sem prévia cominação legal”, consubstanciando o Estado Brasileiro como um Estado Democrático de Direito.

3. Do erro

Erro é “o ato ou efeito de errar; juízo falso; desacerto, engano”. Para o Direito Penal, erro pode denotar tanto ausência de conhecimento acerca de alguma questão, algum objeto, quanto um visão equivocada da realidade.
Para que o erro se configura é preciso a prática de uma ação ou omissão, desta forma, analisar o erro é verificar todo o desdobramento de um ilícito penal.

A grosso modo, tem-se como por conduta toda prática humana volitiva em que há uma ação (evento positivo) ou omissão (evento negativo). Tal prática, para que se ateste a culpabilidade é necessário que haja um nexo causal, que significa a relação de causalidade entre a conduta do agente e o resultado produzido, entendido este, como a fim a que se pretende, ou, em caso de atipicidade, o fim destinado à vítima, em qualquer hipótese.

Eis então, a perfeita estrutura do crime. Ocorre que o homem, ser pensante que é, manifesta sua conduta de inúmeras formas, o que, por si só, facilita a configuração de erros.

No terreno do Direito Penal, tais erros podem ser de tipo ou de proibição. O primeiro incide sobe os elementos do tipo em si, interferindo na estrutura do crime (norma, conceito etc). O segundo reflete-se sobre o próprio comportamento do agente, incidindo diretamente sobre a ilicitude da conduta.

4. Erro de tipo

Tipo é a descrição legal da norma proibitiva, vale dizer, é a norma que descreve condutas (previstas abstratamente) que são criminosas. Quando o indivíduo pratica um fato e ele se subscreve na descrição legal, tem-se o crime, surgindo ai o "ius puniendi"  do Estado. Porém, podem ocorrer circunstâncias que, se objetivamente constatadas, excepcionarão o poder de punir do Estado e dentre estas exceções encontra-se o erro de tipo.

O erro de tipo previsto no art. 20, "caput" do Código Penal, ocorre no caso concreto quando o indivíduo não tem plena consciência do que está fazendo, imagina estar praticando uma conduta lícita, quando na verdade, está a praticar uma conduta ilícita, mas que por erro, acredite ser inteiramente lícita.

O erro sobre o fato típico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale dizer, a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo (art. 18, I, CP).

Por isso, de acordo com o que dispõe o art. 20, “caput” do CP, o erro de tipo exclui o dolo e, portanto, a própria tipicidade. Observe não há qualquer mácula à culpabilidade, por força disso, se o erro for vencível, haverá punição por crime culposo desde que previsto no tipo penal.

4.1. Espécies de erro de tipo

O erro de tipo pode ser de duas formas, quais seja, o erro essencial e o erro acidental.

4.1.1 Erro de tipo Essencial

O erro essencial ocorre quando ele recai sobre elementares, qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes, ficando-as excluídas se o erro foi escusável. Nesta forma, o agente não tem plena consciência ou nenhuma de que esta praticando uma conduta típica.

Por sua vez o erro essencial se desdobra em duas modalidades:

Escusável ou invencível, que está previsto no art. 20, "caput", (1ª parte). Verifica-se quando o resultado ocorre, mesmo que o agente tenha praticado toda diligencia necessária, em suma, naquela situação todos agiriam da mesma forma.

Ocorrendo esta modalidade, ter-se-á por excluído o dolo e também a culpa. Logo, se o erro recai sobre uma elementar, exclui o crime, se recai sobra qualificadora, exclui a qualificadora e assim por diante.

As consequências processuais são de suma importância pois, havendo inquérito, deve o membro do Ministério Público pedir seu arquivamento, e se houver ação penal, deve pedir o trancamento.

O erro essencial pode ser também vencível ou inescusável, previsto no art. 20, “caput” (2ª parte) do CP, que se dá quando o agente, no caso concreto, em não agindo com a cautela necessária e esperada, acaba atuando abruptamente cometendo o crime que poderia ter sido evitado.

Ocorrendo essa modalidade de erro de tipo, há a exclusão do dolo, porém subsiste a culpa, e o réu responde por crime culposo se existir a modalidade culposa.

4.1.2. Erro de tipo acidental

Erro acidental é o que não versa sobre os elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução, não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento e por isso não exclui o dolo. São casos de erro acidental o erro sobre o objeto, sobre pessoa, na execução, erro sobre o nexo causal, e o resultado diverso do pretendido. Vejamos:

a) O erro sobre objeto, ou error in objecto, ocorre quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade incide sobre outra, é o caso do sujeito subtrair açúcar supondo tratar-se de farinha.

b) Erro sobre pessoa, ou error in persona, ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender, ou seja, ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando tratar-se da primeira.

Observe que não houve falha na execução do delito, apenas ocorreu uma falsa representação da realidade.

Ocorrendo o erro de pessoa, o agente responde como se tivesse atingindo a pessoa que pretendia e não a que efetivamente atingiu.

c) Erro na execução, ou aberratio ictus, ocorre quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa, e vem a ofender outra. Há disparidade entre a relação de causalidade pretendida pelo agente e o nexo causal realmente produzido, ou seja, ele pretende que em consequência de seu comportamento se produza um resultado contra Antônio, realiza a conduta, e causa evento contra Pedro.

Porém, pode ocorrer resultado duplo, vale dizer, atingiu dolosamente a pessoa que queria e culposamente um terceiro, neste caso há concurso formal perfeito, uma vez que não existem desígnios autônomos, devendo ser considerada uma só pena aumentando-se de 1/6 a 1/2 (Sistema da Exasperação).

Pode ocorrer também, que esteja no "animus" do agente atingir as duas pessoas, portanto um resultado duplo doloso. Neste caso afirma-se haver desígnios autônomos, devendo então as penas serem somadas, (Sistema do Cúmulo Material). Tem-se na hipótese manejada o concurso formal impróprio.

Não podemos confundir o erro na execução com o erro sobre a pessoa, porque neste, o agente atinge a vítima pensando que é a desejada, aqui há uma falsa representação da realidade. No erro na execução, o agente quer atingir a vítima desejada e sabe que é ela, só que erra na execução, e atinge outra pessoa.

d) Neste caso o erro recai sobre o nexo causal ("aberratio causae"), é a hipótese do dolo geral. Um exemplo nos leva à compreensão da espécie, ex: “A” dá várias facadas em “B” e, presumindo que esteja morto, atira-o de um precipício, mas “B” vem a morrer com a queda e não em razão das facadas, nesses casos, não haverá exclusão do dolo, punindo-se o autor por crime doloso.

e) Resultado diverso do pretendido (“aberratio criminis”), significa desvio do crime, no qual ocorre erro na execução do tipo, ou seja, o agente quer atingir um bem jurídico e ofende outro de espécie diversa. Por exemplo: “A” quer atingir a vidraça, mas por erro de pontaria acaba por acertar a cabeça de “B”, neste caso o agente só responde por lesões culposas, que absorve a tentativa de dano.

Porém se ocorrer duplo resultado, o agente responde por crime de dano consumado em concurso formal com crime de lesões corporais culposas, aplicando-se o sistema da exasperação.

5. Erro de proibição

O desconhecimento da lei é inescusável (art. 21, “caput” do CP). O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena, se evitável, poderá diminuir a pena de um sexto a um terço.

É importantíssimo para o prosseguimento dos estudos que neste instante já tenhamos uma ideia exata da distinção entre a ignorância da lei e ausência de conhecimento da ilicitude, tema este que já fora estudado. Para se saber o que é erro de proibição, o que se exige não é uma consciência induvidosa da ilicitude, e sim uma potencial consciência, que decorre necessariamente do conjunto de valores éticos e morais de cada individuo, pois hoje existem mais de mil tipos penais, o que acarreta uma multiplicidade de leis, motivo pelo qual torna-se por vezes impossível, até para nós operadores do direito, saber o que é permitido ou que é proibido.

Na primeira parte do art. 21, nosso Código Penal foi fiel à regra de que o desconhecimento da lei não é escusável, ou seja, se o agente desconhece a lei que proíbe abstratamente aquele comportamento, essa ignorância não o exime de responsabilidade. Até por quê, se pudesse alegar o desconhecimento da lei, para alguém se eximir da responsabilidade, não haveria possibilidade positiva de aplicação, e tantas seriam as desculpas de desconhecimento.

O legislador determinou que o erro de proibição exclui a culpabilidade, por ausência de potencial consciência de ilicitude.

Verificarmos que o agente atua com vontade, ou seja, dolo, portanto o primeiro requisito do fato típico punível encontra-se superado. A solução da questão se dará na culpabilidade. Esta não há, uma vez que se pratica o fato por erro quanto à ilicitude de sua conduta. Observe que podemos falar em injusto penal, que é o fato já valorado como típico e antijurídico, mas não punível, por faltar a culpabilidade.

O erro de proibição se faceta nas seguintes formas: direto e indireto, ambos denominados de descriminantes.

O erro de proibição direto recai sobre seu comportamento, o agente acredita sinceramente que sua conduta é lícita. Pense, por exemplo, turista que trazia consigo maconha para consumo próprio, pois em seu país era permitido tal uso.

Por outro lado, o erro de proibição indireto se dá quando o agente supõe que sua ação, ainda que típica, é amparada por alguma excludente de ilicitude pode ocorrer em duas situações, quais sejam:

a) Quando aos limites: O agente pratica o fato porém desconhece seus limites, como por exemplo, “A” ameaça “B”, este por sua vez vai à sua casa, pega a arma e mata “A”. Este se enganou, pois pensou que a legítima defesa poderia se dar em relação a mal futuro. Desconhecia “B” que a referida excludente de ilicitude se refere à agressão atual e iminente.

b) Quanto à existência: O agente supõe presente uma causa que está ausente, a exemplo pode-se citar o caso de alguém que, sendo credor de outrem, entende que pode ir à casa deste pegar o dinheiro devido, sendo certo que tal atitude configura crime de Exercício Arbitrário das Próprias Razões (art.º 345 CP).

Não se deve olvidar que, apesar de o desconhecimento da lei ser inescusável, é previsto como circunstância atenuante pelo art. 65, II, do Código Penal.

6. Descriminantes putativas fáticas

As Descriminantes Putativa Fáticas é um dos temas do nosso direito material onde não há um consenso entre os doutrinadores. Trata-se de modalidade de erro que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação.

A grande divergência que se instala sobre o instituto se refere à sua natureza jurídica. Desse modo, seria as descriminantes putativas, erro de tipo ou erro de proibição?

Na doutrina podemos encontrar algumas teorias que tentam solucionar o problema, vejamos algumas:

1) Teoria limitada da culpabilidade: seria erro de tipo permissivo e, por analogia, teria o mesmo tratamento do erro de tipo, ou seja, se escusável, há atipicidade, e se inescusável, aplica-se a pena do crime culposo.

2) Teoria dos elementos negativos do tipo: Seria erro de tipo, ou seja se invencível, atipicidade, e se vencível, pena do crime culposo.

3) Teoria extremada da culpabilidade: Trata-se de erro de proibição, ou seja, se invencível, isenção de pena e se vencível, seria culpabilidade dolosa atenuada.

4) Teoria do erro orientada às consequências: O agente comete um crime doloso quando atua com essa espécie de erro, mas deve sofrer as consequências de um crime culposo se evitável o erro, porque o desvalor da ação é menor, e se inevitável, há isenção de pena.

O art. 20, §1º do Código Penal dispõe que é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Da leitura do dispositivo conclui-se que a teoria adotada pelo nosso Código Penal foi a Teoria Limitada da Culpabilidade, sendo o erro que incide sobre as descriminantes putativas o erro de tipo, que exclui o dolo, por conseguinte a tipicidade se for invencível, ou permite a punição por crime culposo se o erro for vencível.

Por fim, não se pode deixar de mencionar, que responde pelo crime o terceiro que determina o erro, na forma do art. 20, § 2º do Código Penal.

No caso de erro provocado por terceiro, o agente atua por erro em virtude de provocação ou determinação de terceiro, que pode ser dolosa ou culposa. A provocação culposa decorre de uma ação de terceiro, eivada de imprudência, negligência ou imperícia, neste caso o terceiro responderá culposamente pelo delito culposo a que o sujeito foi induzido a praticar (art. 20, § 2º, c/c art. 18, II, CP). Já a provocação dolosa é decorrente de erro preordenado pelo terceiro. Este, desejando a prática do fato delituoso, induz o sujeito a fazê-lo, face ao erro. Neste caso, o terceiro responderá pelo crime dolosamente (art. 20, § 2º, c/c art. 18, I, CP).

A situação do sujeito provocado dependerá da análise do tipo de erro:

a) Se invencível, será excluído o dolo e a culpa, não sendo responsabilizado.

b) Se vencível, será responsabilizado a título de culpa, se esta for prevista (art. 20, CP).

É de se salientar, porém, o caso em que o terceiro provocador e o provocado agem dolosamente e o caso em que o terceiro provocador age culposamente e o provocado dolosamente. No primeiro caso, ambos desejam a consumação do fato delituoso, sendo responsabilizados, igualmente, a título de dolo. No segundo caso, o terceiro age culposamente na provocação do sujeito (por imprudência, negligência ou imperícia) e este, desejando a prática do fato delituoso, aproveita-se da provocação culposa do terceiro e age de acordo com sua vontade, livre e conscientemente. Nesta situação, haverá a responsabilização do terceiro por delito culposo e a do sujeito provocado por delito doloso.

7. CONCLUSÃO

Após uma prévia introdução ao tema, acreditamos ter alcançado a finalidade pela qual o artigo foi realizado. É possível chegar a diversas conclusões sobre as matérias que foram analisadas. A primeira delas: não é um assunto simples.

Vimos que o erro de tipo incide no crime afastando o fato típico, mais precisamente o dolo, integrante da conduta, se inevitável. Porém, se for evitável o agente poderá ser punido a titulo de culpa, se assim houver para aquela modalidade delituosa. Não só, que o erro de tipo se divide em essencial, na hipótese de recair sobre os elementos do tipo penal, ou acidental, no caso de recair sobre aspectos secundários da figura típica: objeto ou pessoa sobre os quais recai a conduta do agente, erro na execução ou sobre o nexo causal e se sobrevém resultado diverso pretendido.

Em seguida, foi feito um prévio estudo sobre as descriminantes putativas, e após isso, conclui-se que são diferentes os conceitos de erro e de ignorância. Outrossim, estabeleceu-se a explanação do erro de proibição, atuante na culpabilidade, bem como suas modalidades.   

Por fim, para facilitar a didática, a intenção deste artigo científico foi estabelecer as diferenças entre o erro de tipo, o erro de proibição e as descriminantes putativas, de modo a iniciar seu conhecimento e seu alcance no Direito Processual Penal e em casos práticos.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 589p.

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 923p.

JESUS, DAMÁSIO E. Direito Penal – Parte Geral. 25ª ed. v.1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. 309p.

MIRABETE, Júllio Fabbrini. Manual de Direito Penal - Parte Geral. 26ª ed. São Paulo: Atlas. 2010.