Prof. Me. André de Paula Viana.

(orientador)[1]

RESUMO: O ordenamento jurídico em seu at. 171 do CP, caput com foco no inciso VI, o objeto é a lesão patrimonial. Os comportamentos estão divididos em duas fases alternativamente previsíveis, no primeiro esta o ato de emitir, de colocar em circulação o cheque não bastando o fato de preencher e assinar. No segundo a intenção é de evitar, obstar o pagamento através do bloqueio da conta, retirando o seu saldo ou dando contraordem de pagamento. O artigo visa apresentar a atual posição da jurisprudência brasileira sobre o crime de estelionato mediante a emissão do cheque sem provisão de fundos, verificando assim, as implicações na seara criminal.

Palavra chave: Cheque, Provisão, Crime, Estelionato, Sumulas

ABSTRACT: This article aims to address the crime of estelionato, with emphasis on article 171 of the Criminal Code, Caput, subsection VI. In which the legal object is the property damage. Two are the behaviors alternatively predicted: the first is the act of issuing, that is, putting the check into circulation, not simply the act of filling it or signing it; The second is the intention to frustrate, that is, to prevent their payment by means of account blocking, withdrawal of the balance or counter-order of payment. Then making a brief concept of check with the purpose of obtaining certain notions for the understanding of this article, also discussing some summations for completeness. The article aims to present the current position of Brazilian jurisprudence on the crime of stellation through the issuance of the check without provision of funds, thus verifying the implications in criminal law.

Key words: Check, Provision, Crime, Estelionato, Sumulas

SUMÁRIO: Introdução. 1 – Origem, conceito e natureza jurídica do cheque. 1.1 - Da Origem do cheque. 1.2 – Do conceito de cheque. 1.3 – Natureza jurídica do cheque. 2 - A provisão de fundos como pressuposto para a emissão de cheque. 3 - Aspectos penais da emissão do cheque sem provisão de fundos. 4 - Tipicidade. 5 - Conclusão. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

Introdução 

O presente artigo pretende tratar de um emblema jurisdicional, e enfatizaremos a emissão do cheque pré ou pós-datados, que rendeu uma ficção jurídica há muitos julgados por todo o Brasil.

Abordaremos dois aspectos para rechear o presente artigo: aspectos do cheque a nível de título crediário e a nível criminal.

Para alicerçar os argumentos à posteriori, observemos o que diz o art. 32 do comando legal, lei 7.357/85, também conhecida como lei do cheque, in verbis:

Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário. 

A lei é clara e não comporta exceção a qualquer nomenclatura que indique as expressões “pré-datado ou pós-datado”.

A emissão de cheques pré-datados sem fundos configura inadimplemento contratual, e não estelionato. A definição do estelionato (stellionatus) é o crime patrimonial mediante fraude, “quando o agente emprega meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro, e, assim, conseguindo, para si ou para outrem, vantagem ilícita, com dano patrimonial alheio” (Magalhães Noronha, Direito Penal, 2º volume, 20ª Edição, 1984, p. 379).

O acusado realizou compras e pagou com cheques pré-datados, os quais foram devolvidos por insuficiência de fundos. Segundo a Turma, não existem provas de que o réu agiu com dolo anterior e específico de induzir as vítimas em erro para obter a vantagem ilícita, elemento subjetivo do tipo penal estelionato.  

Desde sua introdução no sistema legal brasileiro através da Lei 2591 de 07 de Agosto de 1912, o cheque devido a sua importância na circulação de riquezas, sempre preocupou o legislador penal nos casos de emissão do titulo sem a provisão de fundos.

Todavia com o passar dos anos, essa natureza de “ordem de pagamento à vista”, vem sendo relativizada pela hoje pratica comuníssima de pós-pagamento do cheque, tornando assim uma espécie de promessa de pagamento, com efeitos diretos.

1 – ORIGEM, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE

1.1 - Da Origem do cheque

A origem do nome cheque também gera polêmica. Por um lado, os ingleses pensam que a palavra cheque teve origem na palavra francesa echequier, que quer dizer “tabuleiro de xadrez”. Isso por que, segundo os ingleses, as mesas utilizadas nos bancos eram como um tabuleiro de xadrez.

Em contrapartida, os franceses sustentam a idéia que a palavra cheque tem origem no inglês tocheck, que significa "conferir, verificar"

.O que se sabe de fato, é que por volta de 1500, em Amsterdã, Holanda, já era costume depositar o dinheiro em cashiers (caixas), por motivo de segurança. Esses cashiers, após algum tempo, passaram a realizar operações como depósitos e cancelamento de débitos apenas com ordens escritas (cheques) de seus clientes.

Em 1605, o banco da Inglaterra passou a emitir blocos em branco a seus clientes, de acordo com o quanto guardavam em ouro no estabelecimento. Esses blocos em branco, a serem preenchidos pelo cliente com o valor da retirada que desejavam fazer, eram muito parecidos com os talões de cheque como os conhecemos atualmente, inclusive com um canhoto, onde os clientes faziam suas anotações.

As primeiras Leis que atuaram sobre o cheque foram criadas em 1865, na França. Embora tenha sido na Inglaterra a expansão mais rápida da utilização dos cheques, a legislação só foi criada em 1882.

No Brasil, o cheque, ainda com o nome de cautela, surgiu em 1845, quando foi fundado o banco Comercial da Bahia. Em 1893, a palavra cheque foi citada pela primeira vez em uma Lei brasileira.

1.2 – Do conceito de cheque

Por se tratar de um titulo de crédito, no qual o sacador da uma ordem a instituição financeira onde mantem sua conta corrente (sacado), autorizando o pagamento a vista de quantia certa ao portados do cheque.

Para efeito da Lei n°7.357/1985, o cheque é ordem de pagamento à vista, não existindo na legislação, a previsão para cheque pré-datado, muito comum nas vendas a prazo.

Por ser muito popular, tornou-se uma das formas mais comuns de saldar compromissos financeiros, sendo uma das formas de recebimento de crédito utilizada pelas empresas e profissionais.

Para sua existência deve haver três partes, a primeira é o sacador (correntista) que por meio do saque cria o cheque, a segunda é o sacado, o qual recebe a ordem de pagamento e necessariamente deverá ser um banco, o terceiro é o tomador ou beneficiário, esse é o credor que deverá receber o pagamento.

Tanto o cheque como a letra de câmbio são títulos de créditos pelos quais se efetua ordem de pagamento, no entanto, o cheque é uma ordem de pagamento à vista, que sempre deverá ter como sacado uma instituição bancária e nele é proibido o aceite, enquanto que a letra de câmbio pode ser com vencimento futuro, não é necessário que o sacado seja um banco e é cabível o aceite.

1.3 – Natureza jurídica do cheque

Em Setembro de 1985 a lei 7357 do cheque foi sancionada no Brasil, por se tratar de uma ordem de pagamento a vista com valor determinado, emitida contra uma instituição financeira, por conta da reserva de valores que o emitente possui junto ao banco, que procede de contrato de deposito bancário ou de abertura de credito.

Sendo uma ordem de pagamento a vista, este se caracteriza em um instrumento de função e natureza jurídica. Emitido o cheque tem-se uma característica de credito, no ato de aceitar  o possuidor não tem o dinheiro, mas sim um titulo no qual contém o valor especificado.

No ato da emissão, o emitente do cheque determina ao banco destinado o pagamento imediato do valor indicado em moeda corrente, declarando a existência de credito para honrar o pagamento do mesmo, assumindo a obrigação de saldar a divida.

Por se tratar de um direito que o emitente tem de receber a quantia certa, sem poder substituir a moeda corrente, sou seja, apesar de ser uma ordem de pagamento como a letra de cambio o cheque não depende de aceite Sendo que o cheque é considerado um título de credito, pode ser garantido seu pagamento por aval, que poderá ser prestado por terceiro.

 Existem diversas vertentes sobre a natureza jurídica do cheque, se este é um título de crédito ou um instrumento de pagamento, pois possuem uma grande amplitude em seu uso.

 Sendo entendido por muitos que não se trata de um título de crédito, mas de uma forma de pagamento, pois não possuem requisitos essências, por outro lado a doutrina entende que o cheque é um título de crédito, pois contém elementos indispensáveis, como: instrumento autônomo, independente, circulável, literal e formal, onde pode ser afiançado por aval.

2 - A PROVISÃO DE FUNDOS COMO PRESSUPOSTO PARA A EMISSÃO DE CHEQUE

No ato da apresentação do cheque, é verificada a existência de fundos.

Verifica-se que a não é apenas exigível a existência de fundos, mas também que tais fundos estejam disponíveis, ou seja, para que possa ser movimentada pelo sacador sem que nenhum óbice impeça a sua movimentação, não é apenas exigível a existencia de fundos, mas também que ao fundos estejam dispniveis. Deve o emitente dispor de suficiente provisão de fundos em poder do sacado.

Deve existir fundos na apresentação do cheque para o pagamento, de forma que diante deles o sacado deve pagar o consignado no cheque.

Por se tratar de um elemento normativo, a existência de provisão de fundos, consiste na existência de numerários disponíveis em poder do sacado (banco) e tem que ser suficientes para efetuar o pagamento na apresentação do referido titulo (art. 4º da lei 7357 de 1985).

Nesse diapasão, a emissão do cheque sem a suficiente provisão de fundos, ou melhor, em a devida garantia de fundos que possam originar a satisfação do debito, tipificando o crime de estelionato, conforme os ensinamento do mestre Fabio Ulhoa.

3 - ASPECTOS PENAIS DA EMISSÃO DO CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS

Sujeitos do delito e elemento subjetivo o art. 171 do Código Penal prevê como uma das modalidades do crime de estelionato, a emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou a frustação de seu pagamento.

O sujeito ativo do delito é aquele que emite o cheque ou frusta seu pagamento, admitindo-se co-autoria (conta conjunta) e participação, podendo, inclusive, ser o representante de pessoa jurídica. Já o sujeito passivo é o beneficiário do cheque.

Se antes do recebimento da denúncia, terceiro promove o ressarcimento da vítima, no lugar do autor do delito, entende-se que mesmo assim pode haver extinção da punibilidade nos termos da súmula 554 do Supremo Tribunal Federal: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.”

Também comete o delito em tela, quem emite cheque especial com valor superior ao crédito concedido pela instituição financeira, ou emite o cheque estando encerrada a conta. Todavia, se o cheque emitido sem provisão de fundos refere-se a conta corrente encerrada, configura-se o estelionato na modalidade do caput e não a figura do § 2º, inciso VI do art. 171 do Código Penal.

Os elementos centrais do crime de estelionato no inciso VI do art. 171 do CP, devidamente explanado a figura do cheque e tecidas as considerações, torna mais tranquilo po entendimento dos seus reflexos na seara penal.

4 - TIPICIDADE

A fraude no pagamento por meio de cheque está elencada no inciso VI do artigo 171 do Código Penal.

Os comportamentos se dividem em duas alternativas previstas. O primeiro esta no ato de emitir, na colocação, por em circulação o cheque, não basta o simples ato de preencher e assinar, já no segundo quando tem a intenção de frustar-lhe, obstar o seu pagamento, mediante o bloqueio da conta, ou a retida do sando e ainda a contra-ordem do pagamento. Esse entendimento encontra acolhimentonos estudos do professor Cezar Bittencour

Segundo o entendimento de Tourinho Filho ao postular em seus estudos que “não se caracterizará a infração penal, sem que a emissão ou a frustração represente prejuízo novo para a vitima, por exemplo, quando o cheque é dado em troca de outro título (promissória, duplicata) que o credor já possuía garantindo a mesma dívida”.

Outrossim, importante esclarecer que o fato de ser o cheque pós-datado (pré- datado), por si só não descaracteriza o delito de estelionato.

Se a emissão do cheque pós-datado tem por escopo a obtenção de indevida vantagem econômica, meio para a consecução do engodo, onde o autor tinha a intenção de pagá-los e já sabia que eles não seriam resgatados, tem-se a figura básica do art.

Muitos artigos são confeccionados abordando a não ilicitude criminal na emissão de cheques, porém, tais indagações, refletem a temática do “pré ou pós-datados” aliados à noção de contrato inter partes.

5 - CONCLUSÃO

Há relativa divergência sobre a natureza do cheque, o cheque é instrumento de exigir, e não de prorrogação, não tem data de vencimento, é pagável no ato de sua apresentação, ou seja, à vista, baseia-se na exceção condicional dos títulos de crédito, ninguém o contesta.

Entretanto a doutrina classifica o cheque entre os títulos de crédito, posto entender que contem os elementos indispensáveis para tal, pois é um instrumento autônomo, independente, circulável, literal e formal, podendo ainda ser garantido por aval.

O cheque é simultaneamente uma ordem de pagamento de um titulo de crédito, uma vez que ao se efetuar sua emissão (saque) o emitente (sacador) não esta apenas determinando ao banco destinatário (sacado) o pagamento imediato da quantia expressamente indicada na cártula em moeda corrente, mas também esta declarando a existência de um crédito daquele valor e, assim, esta assumindo a obrigação de paga-lo, caso a ordem não seja acatada pelo banco sacado.

O Ministério Publico não da o tratamento adequado para essa pratica delituosa, por falta de conhecimento do delito, necessitando que seja feita a queixa, caso essa não seja apresentada pelo ofendido, o titular do direito de queixa (artigo 113 do Código Penal e artigo 49 do Código de Processo Penal) o Ministério Público fica sem efetividade para intervir e conhecer do crime.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

BITTENCOUR. Cesar Roberto, Código Penal Comentado, 72 edição, São Paulo, Saraiva, 2012.

MIRABETE, Julio Fabrinni, Código Penal Interpretado, 4 edição, São Paulo, Editora Atlas, 2013.

MARTINS, Fran, Títulos de Crédito, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008.

MAGALHÃES, Noronha, Direito Penal, 2º volume, 20ª Edição, Editora Saraiva,1984.

https://juliobernardino.jusbrasil.com.br/artigos/245435138/emissao-de-cheque-sem-fundos-da-cadeia-sim

http://blogdetestedarenatadeboston.blogspot.com.br/2008/07/curiosidade-historia-do.html

http://docplayer.com.br/8376437-A-natureza-juridica-do-cheque.html

http://www.infoescola.com/economia/historia-do-cheque

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