AILTON NOSSA MENDONÇA

(Orientador)[1].

RESUMO: O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo fazer uma análise dos concursos públicos, suas formas de realização, e sobre como a legislação atual fiscaliza os resultados e tenta evitar que ocorram fraudes.  Com a criação da Constituição Federal de 1988 o concurso público tornou-se obrigatório, com previsão expressa no art. 37, II, da Carta Magna. Este instituto tem como objetivo a seleção de pessoal, pela Administração, que esteja apto a assumir cargo ou emprego público. O concurso público possui inúmeras vantagens, sendo as principais o fato de proporcionar às pessoas iguais condições de disputarem cargos ou empregos na Administração direta e indireta e, em consequência, selecionar as mais capacitadas para compor sua força de trabalho. O concurso público também possui como objetivo impedir o ingresso de pessoas na Administração sem prévia aprovação através deste certame, observadas as exceções previstas na Constituição Federal.  O trabalho inicia-se com a análise de princípios relevantes ao tema, quais sejam, princípios constitucionais da legalidade, eficiência, do ingresso mediante concurso, e da isonomia, além os princípios administrativos da discricionariedade, da supremacia do interesse público e da continuidade dos serviços públicos. Após a análise de princípios, será feita a análise do próprio instituto jurídico do concurso público, não somente de como evoluiu ao longo do tempo, mas de sua participação na luta por direitos e seu reflexo constitucional.

Palavras-chave: Poder Público. Concurso Público Constituição Federal. Candidato. Legalidade. 

ABSTRACT: The objective of this course is to analyze public procurement, how it is carried out, and how current legislation controls the results and tries to avoid fraud. With the creation of the Federal Constitution of 1988 the public tender became mandatory, with express provision in art. 37, II, of the Constitution. The purpose of this institute is the selection of personnel, by the Administration, who are able to assume public office or employment. The public tender has many advantages, the main being that it gives people the same conditions to compete for positions or jobs in the direct and indirect Administration and, consequently, to select the most qualified to compose their work force. The public tender also aims to prevent the entry of people into the Administration without previous approval through this event, subject to the exceptions provided for in the Federal Constitution. The work begins with the analysis of principles relevant to the theme, namely constitutional principles of legality, efficiency, entry through competition, and isonomy, in addition to the administrative principles of discretion, the supremacy of the public interest and the continuity of services The public. After the analysis of principles, the analysis of the legal institute itself will be done, not only of how it has evolved over time, but of its participation in the struggle for rights and its constitutional reflex.

Key words: Public Power. Public Tender Federal Constitution. Candidate. Legality.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. CONCURSO PÚBLICO: A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO.. 2. PRINCÍPIOS RELEVANTES. 2.1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 2.1.1 Princípio da Legalidade. 2.1.2 Princípio da Eficiência. 2.1.3 Princípio do Ingresso no Serviço Público mediante Concurso. 2.1.4 Princípio da Isonomia ou da Igualdade. 2.2 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. 2.2.1 Princípio da Discricionariedade. 2.2.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público. 2.2.3 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos. 4. FISCALIZAÇÃO DO CONCURSO. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

O concurso público no Brasil é obrigatório, visto que a Constituição Federal estabelece a necessidade de sua realização, para provimento de cargos e empregos públicos da Administração Pública direta e indireta. É pautado por diversos princípios universalmente aceitos e amparados pelo estatuto jurídico vigente, os quais norteiam a sua realização.

O concurso público é universal, permitindo que qualquer pessoa dele participe, desde que cumpridos os requisitos previstos no edital, independente de sua origem, e resguardadas as premissas constitucionais, tal pessoa será submetida a todas as suas etapas e caso, ao final, obtenha sucesso se tornará um agente público.

Diversas regras foram criadas a fim de proteger os candidatos que participam do certame, garantindo também uma maior integridade ao procedimento.

Através do edital, instrumento convocatório considerado como a "lei do concurso", temos especificadas as regras do concurso público como salário, quantidade de vagas, data das provas, etc., no qual tanto a Administração Pública quanto os candidatos devem total observância.

O concurso público sofre controle administrativo por parte da Administração Pública; controle judicial que é executado pelo Poder Judiciário, e ainda sujeito ao controle do Ministério Público, a fim de garantir que todo o certame transcorra conforme os preceitos legais, respeitando todas as fases e os direitos dos candidatos participantes. 

Considerando o indiscutível aumento no número de demandas judiciais envolvendo o tema concurso público, os Tribunais Pátrios vêm evoluindo gradativamente o seu pensamento acerca da nomeação de candidatos aprovados em concurso público, e mais do que coibindo abusos praticados pela Administração Pública, vem se fundamentando nos princípios da segurança jurídica (ligado na proteção e certeza do direito) e pela proteção à confiança (boa-fé do cidadão em acreditar na licitude dos atos do Poder Público) para garantir o direito aos candidatos aprovados.

O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo fazer uma análise sobre os concursos públicos, suas formas de realização, e de como a legislação atual fiscaliza os resultados e tenta evitar que ocorram fraudes. 

O trabalho foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, análise da literatura publicada em forma de livros, revistas, e informações disponibilizadas na Internet, na qual foram utilizados os principais doutrinadores que escrevem sobre o tema e também farta jurisprudência dos tribunais brasileiros, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Por meio desses procedimentos técnicos, visa-se a obtenção de dados acerca do objeto de pesquisa quanto ao seu reflexo na vida real.

1. CONCURSO PÚBLICO: A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO

O Concurso Público é o procedimento pelo qual a Administração Pública seleciona pessoas para ingressarem em seus quadros efetivos e ocuparem o denominado cargo público. Esse instituto foi definido pela Constituição Federal, art. 37, Inciso II. Para tanto, devem ser observados os princípios da publicidade e da transparência. Desta forma, atos como portarias, editais, desde a abertura até o encerramento do concurso, devem ser publicizados a todos, de forma a assegurar a ampla concorrência.

Vejamos a definição de CARVALHO FILHO (2001, p. 472) acerca de concurso público:

“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos”.

A necessidade da criação de cargos e funções públicas se iniciou no século XIX, quando a Administração Pública, passou por um momento indispensável do programa constitucional revolucionário. Era uma reação contra o legado e o mercantilismo dos cargos públicos e da consolidação do princípio de acesso aos cargos públicos segundo a capacidade dos indivíduos e sem outra distinção que não fossem as qualidades e talentos dos mesmos.

Isso significava que o exercício de cargos e funções públicas não poderiam estabelecer em condições particularísticas de privilégios. Criando-se assim, a possibilidade do provimento de triagem mediante concurso público, que segundo CRETELLA JÚNIOR (1994, p. 461) se desenvolveu, na França, a partir de Napoleão, depois de renhidas lutas contra seus opositores, beneficiados por outros sistemas.

Tais sistemas, ou meios, para seleção de funcionários públicos, no decorrer dos tempos, foram: sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição e concurso.

A criação do Concurso Público coincide com o surgimento do Estado de Direito.  Nesse época não existia a carreira administrativa, tampouco garantias existentes em favor daqueles que exerciam a função pública, cuja nomeação, permanência no cargo e dispensa dependiam tão somente da vontade do monarca.

A função pública era exercida por pessoas que possuíam laços de fidelidade e confiança muito fortes em relação ao monarca. Por outro lado, os agentes praticavam suas funções de maneira ilimitada, o que acabava por fazer deles verdadeiros proprietários do cargo que ocupavam e do qual podiam usufruir livremente. Ao Estado de Polícia, que sobreveio o Estado de Direito, que se caracteriza como o nome evidência, pelo fato de submeter-se ao de direito, entendido como algo acima de governantes e governados. Essa evolução, ocorreu durante o século XIX, e dispõe o que hoje constitui a carreira administrativa. Durante esse processo reconheceram-se certos direitos, próprios dos agentes públicos, assim como se delineou o sistema disciplinar a que deveriam submeter-se.

Dessa forma, no Estado de Direito, consolida-se o princípio da legalidade, estabelecendo o que o Estado pode fazer e o que lhe é proibido, surgindo o Concurso público como um procedimento administrativo submetido a esse princípio para atingir a filosofia da administração pública.

2. PRINCÍPIOS RELEVANTES

É essencial para melhor entendimento do tema, fazer um estudo dos principais princípios que regem as normas dos concursos públicos.

2.1 Princípios Constitucionais

Todos os princípios constitucionais expostos a seguir estão referenciados explicitamente na Constituição Federal de 1988.

2.1.1 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade encontra dois desdobramentos principais na Constituição: a legalidade que se refere à vida particular dos sujeitos de direito em geral, e a legalidade inerente à Administração Pública de forma específica.

O primeiro desdobramento está descrito no art. 5º, onde também está especificado o princípio da isonomia, que será tratado adiante neste trabalho. Porém, sua qualificação específica, diferente daquele, encontra-se no inciso II.

Segundo o texto constitucional:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

 II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...)” 

O segundo desdobramento é elencado no art. 37, caput, conforme a redação a seguir:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)” 

Como leciona Hely Lopes Meirelles (2005) a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

2.1.2 Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência, um dos marcos mais importantes na atuação da Administração Pública, não estava previsto na redação original da Constituição de 1988.

Foi incluído posteriormente no texto normativo por meio da Emenda Constitucional 19/98, no art. 37, já supracitado, como informa Carvalho Filho:

“A EC nº 19/98, que guindou ao plano constitucional as regras relativas ao projeto de reforma do Estado, acrescentou, ao caput do art. 37, outro  princípio: o da eficiência (denominado de ‘qualidade do serviço prestado’ no projeto de Emenda). Com a inclusão, pretendeu o Governo conferir direitos aos usuários dos diversos serviços prestados pela Administração ou por seus delegados e estabelecer obrigações efetivas aos prestadores.” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 29)

Tem-se visto nos agentes públicos uma preocupação muito maior com a qualidade da Administração Pública. E estas adequações, têm que ser estabelecidas no ordenamento jurídico, em face da própria submissão da Administração e do Estado à legalidade.

Hely Lopes Meirelles cita a eficiência como:  

“o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos, para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.” (MEIRELLES, 1996, p.90-91)

Nessa mesma linha de raciocínio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002) afirma que uma administração eficiente pressupõe qualidade, presteza e resultados positivos, constituindo, em termos de administração pública, um dever de mostrar rendimento funcional, perfeição e rapidez dos interesses coletivos.

2.1.3 Princípio do Ingresso no Serviço Público mediante Concurso

O princípio da obrigatoriedade de realização de procedimento seletivo de candidatos, o concurso público, é disposto na Constituição Federal, Artigo 37, inciso II, conforme segue abaixo:

“Artigo 37 (...) 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

2.1.4 Princípio da Isonomia ou da Igualdade

O princípio da isonomia, é um dos direitos fundamentais mais essenciais ao entendimento do ordenamento jurídico atual.

De acordo com a Constituição Federal, este principio está previsto no caput do artigo 5º, que diz que ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’.   O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade, representa a democracia, já que indica um tratamento justo para todos os cidadãos.

A igualdade da qual se trata nesse princípio, é chamada de formal. De acordo com ela, é vetado que os legisladores criem ou editem leis que a violem. O princípio da igualdade garante o tratamento igualitário de acordo com a lei para os cidadãos.

2.2 Princípios Administrativos

Os princípios administrativos aqui mencionados, de forma diversa dos constitucionais, não estão expressamente descritos. Entretanto, mesmo sendo caracterizadas como princípios implícitos, são equivalentes em importância aos princípios constitucionais já descritos anteriormente.

2.2.1 Princípio da Discricionariedade

A discricionariedade pressupõe a interpretação normativa, que deriva da utilização de expressões linguísticas permissivas. Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, dessa forma, a lei deixa certa margem de liberdade de uma decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito.

Na definição ofertada pelo douto autor Carvalho Filho:

“Poder discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Em outras palavras, não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da Administração, seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade.” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 49)

É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei.

2.2.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público

O Princípio da Supremacia do Interesse Público existe a partir do pressuposto de que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis. Dessa forma, os interesses privados encontram-se dependentes da atuação estatal.

Este princípio fundamenta todas as prerrogativas de que dispõe a Administração como instrumentos para desempenhar as finalidades a que é destinada. Assim, decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público que existindo conflito entre o interesse público e o interesse privado, prevalecerá o interesse público, tutelado pelo Estado, respeitando-se, porém, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição Federal, ou dela decorrentes.

O Princípio da Supremacia do Interesse Público não está presente de modo direto em toda e qualquer atuação da Administração Pública, restringindo-se, aos atos em que ela manifesta poder de império, denominados atos de império. São estes todos os que a Administração impõe coercitivamente ao administrado, criando unilateralmente para ele obrigações, ou restringindo ou condicionando o exercício de direitos ou de atividades privadas; são os atos que originam relações jurídicas entre o particular e o Estado caracterizadas pela verticalidade, pela desigualdade jurídica.

 2.2.3 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos

O Princípio da Continuidade do Serviço Público visa não prejudicar o atendimento à população, uma vez que os serviços essenciais não podem ser interrompidos, ou seja, pode ser entendido como a busca da ininterrupção, na medida do possível, das atividades realizadas pela Administração Pública.

Na elucidação de Carvalho Filho:

“Os serviços públicos buscam atender aos reclamos dos indivíduos em determinados setores sociais. Tais reclamos constituem muitas vezes necessidades prementes e inadiáveis da sociedade. A consequência lógica desse fato é o de que não podem os serviços públicos ser interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal continuidade.” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 34)

3. EDITAL: A “LEI” DO CONCURSO

Reza o consagrado aforismo que "o edital é a lei do concurso público". Essa máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital (que não só é o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão).

Esse princípio nada mais é que faceta dos princípios da legalidade e moralidade, mas que merece tratamento próprio em razão de sua importância. Com efeito, o edital é ato normativo editado pela administração pública para disciplinar o processamento do concurso público. Sendo ato normativo editado no exercício de competência legalmente atribuída, o edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca, Administração e candidatos, que dele não podem se afastar a não ser nas previsões que conflitem com regras e princípios superiores e que por isso são ilegais ou inconstitucionais.

A publicação do edital torna explícitas quais são as regras que nortearão o relacionamento entre a Administração e aqueles que concorrerão aos seus cargos e empregos públicos. Daí a necessária observância bilateral, a exemplo do que ocorre com as licitações: o poder público exibe suas condições e o candidato, inscrevendo-se, concorda com elas, estando estabelecido o vínculo jurídico do qual decorrem direitos e obrigações.

No Brasil, os concursos são de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas. Note-se que mesmo para cargos ou funções temporárias (com prazo determinado), o preceito constitucional exige concurso, que nesse caso é chamado de processo seletivo.

O edital pode ser chamado de a "lei do concurso". A inscrição do candidato fica condicionada ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção expressamente previstas, também no edital.

O concurso público terá validade de até dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período, conforme disposto no inciso III, do artigo 37 da Constituição Federal. O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização deverão ser fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação. Não é possível a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade que ainda não tenha sido expirado.

4. FISCALIZAÇÃO DO CONCURSO

Há vários anos o método mais utilizado por fraudadores era o de uma pessoa fazer a prova no lugar de outra, denominada piloto de prova. Com o tempo, apareceu a chamada cola eletrônica. É uma forma mais difícil de identificar e nenhuma entidade, de fato, executava uma varredura eletrônica minuciosa.

Em decorrência dessa evolução de fraudes e dificuldade das organizadoras em identificá-las, surgiu um novo método de rastreamento dos aparelhos eletrônicos. Com ajuda de uma empresa estadunidense, foi desenvolver um equipamento que consegue rastrear pontos eletrônicos, celulares ou aparelhos que possam estar sendo utilizados escondidos durante a prova. Os responsáveis pelos concursos, conseguem rastrear e localizar de forma simples e rápida nas salas durante a aplicação das avaliações. Através desse equipamento é possível identificar se o celular está transmitindo ou recebendo algum tipo de informação.

Os fiscais volantes são treinados para que entendam o funcionamento do aparelho e percebam qual candidato está utilizando celulares, rádios, tablets, ou qualquer outro aparelho receptor/transmissor de informações. Quando detectado o candidato que está fazendo essa transmissão ou recepção de informações, é solicitado que ele acompanhe o fiscal à sala da coordenação, e com o uso de um detector de metal, descobrem onde o candidato está escondendo o aparelho eletrônico.

São inúmeras as situações em que ocorrem fraudes em concursos públicos, razão pela qual, com a finalidade de inibir esses comportamentos, bem como a de proteger a fé pública, foi criado o delito tipificado no art. 311-A do Código Penal Brasileiro, conforme segue abaixo:  

Art. 311-A.  Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: 

I - concurso público; 

II - avaliação ou exame públicos; 

III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou 

IV - exame ou processo seletivo previstos em lei.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.

§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

CONCLUSÃO

O sistema constitucional vigente prevê como regra que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II da Constituição Federal). A realização de certame competitivo prévio ao acesso aos cargos e empregos públicos objetiva realizar princípios consagrados em nosso sistema constitucional, notadamente os princípios da democracia e isonomia, e efetiva-se por meio de processo administrativo. Utilizando-se deste mecanismo, atendem-se também as exigências do princípio da eficiência, neste momento entendido como a necessidade de selecionar os mais aptos para ocupar as posições em disputa e proporcionar uma atuação estatal otimizada.

Em relação as fraudes que ocorrem, nunca existirá uma solução perfeita, mas podem ser adotadas práticas para dificultar as fraudes, como por exemplo, exigir que todos os envelopes contendo os gabaritos sejam lacrados com numeração específica e na presença de todos os concursandos e de alguma autoridade do poder judiciário, de preferência de outra localidade, para evitar favores que sabemos existir entre judiciário e executivo ou legislativo e que a abertura e apuração dos resultados seja feita em local público, onde toda a população possa assistir em tempo real a correção das provas. Assim todos que tiverem interesse real estarão presentes e irão acompanhar.

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