RESUMO: O presente estudo versa sobre o instituto da tutela provisória previsto no Livro V, artigos 294 e seguintes do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), que reformulou a sistemática constante do Código de Processo Civil de 1973. Objetiva-se demonstrar os contornos da tutela provisória após a inovação legislativa, que previu a existência de dois tipos de tutela: a tutela de urgência (artigo 300 do NCPC), que exige a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo; e a tutela de evidência (artigo 311 do NCPC), que independe da demonstração de perigo de dano ou de disco ao resultado útil do processo. Por fim, pretende-se abordar novidade legislativa concernente à estabilização da tutela de urgência satisfativa. 

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil, tutela provisória, tutela de urgência, tutela de evidência, estabilização da tutela de urgência satisfativa.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. A TUTELA PROVISÓRIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/2015). A TUTELA DE URGÊNCIA. 3. A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA. 3.1. Requisitos para a estabilização da decisão concessiva de tutela de urgência de caráter satisfativo. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

O Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) trouxe importantes mudanças no Sistema Processual Civil brasileiro, positivando diversos entendimentos jurisprudenciais, além de consagrar expressamente teses e princípios de relevantes doutrinadores internacionais e nacionais, tais como os princípios da cooperação e da boa-fé processual.

Nesse sentido, é importante reconhecer a profunda alteração realizada com a edição do novo Codex, o qual não procedeu à simples modificação de determinadas regras, mas revolucionou a própria sistemática do Direito Processual Civil nacional, propondo uma nova forma de conceber o processo.

Com efeito, o legislador ordinário, inspirado por grandes nomes do Direito Processual Civil brasileiro, além de criar novos institutos, reconsiderou os já existentes, a fim de tornar a lei mais técnica e mais apta a assegurar a efetividade do processo.

É o que se verifica no Livro V da Lei 13.105/2015, que reformulou a sistemática da tutela antecipada e do processo cautelar constantes da legislação anterior, criando a figura da tutela provisória, dividida em tutela de urgência e de evidência.

Ademais, com vistas a garantir a efetividade e a celeridade do processo, criou-se a possibilidade de estabilização da tutela de urgência satisfativa como uma “técnica de monitorização do processo civil brasileiro”, segundo Fredie Didier Jr.

1.    A TUTELA PROVISÓRIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/2015)

A tutela jurisdicional prestada pelo Estado pode ser definitiva, baseada em cognição exauriente, depois de aprofundada discussão sobre a controvérsia objeto do processo, ou provisória, fundada em cognição sumária, geralmente no início da demanda, antes de ampla instrução probatória.

O Novo Código de Processo Civil reformulou a sistemática da tutela provisória, tratando expressamente das tutelas de urgência e evidência e trazendo mudanças no procedimento inicial a ser observado e quanto aos efeitos da tutela após ser concedida.

Segundo o conceito de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, a tutela provisória é “a tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, em situação de urgência ou nos casos de evidência”[1].

Conforme a lição de Ovídio Baptista da Silva, os termos provisório e temporário não se confundem:

“O provisório é sempre preordenado a ser “trocado” pelo definitivo que goza de mesma natureza – ex.: “flat” provisório em que se instala o casal a ser substituído pela habitação definitiva (apartamento de edifício em construção).

Já o temporário é definitivo, nada virá em seu lugar (de mesma natureza), mas seus efeitos são limitados no tempo, e predispostos à cessação – ex.: andaimes colocados para a pintura do edifício em que residirá o casal lá ficarão o tempo necessário para conclusão do serviço (e feito o serviço, de lá sairão, mas nada os substituirá)” [2].

Nesse sentido, a tutela provisória consiste em um provimento precário que, após a cognição exauriente, será substituído pela tutela definitiva, que a confirmará, revogará ou modificará.

Conforme ensina Fredie Didier Jr., é possível reconhecer a existência de três características essenciais na tutela provisória, quais sejam: a) sumariedade da cognição; b) precariedade; e c) inaptidão para a formação de coisa julgada[3].

É técnica de cognição sumária, porque se funda em análise perfunctória do objeto da demanda, autorizando o juiz a decidir com base em um mero juízo de probabilidade (“fumus boni iuris”).

Possui natureza precária, visto que, apesar de normalmente conservar a sua eficácia ao longo do processo, poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, bem como será substituída pelo provimento definitivo.

E, por fim, não possui aptidão para formar coisa julgada, o que decorre das duas características anteriores.

É relevante destacar, ainda, que com a edição do Novo Código Processual houve a extinção do processo cautelar autônomo de nosso ordenamento jurídico, permanecendo, contudo, a tutela cautelar como uma das espécies de tutela provisória, podendo se dar de forma antecedente ou incidental.

Com efeito, nos termos do art. 294 do NCPC, a tutela provisória se fundamenta em urgência, podendo esta, cautelar ou antecipada, ser concedida em caráter antecedente ou incidental; ou em evidência.

A tutela provisória pode, portanto, ser antecedente, requerida em momento anterior ao ajuizamento da demanda, ou incidental, no âmbito de um processo já ajuizado.

Sobre o tema, Daniel Assumpção Neves critica a exclusão, pelo legislador ordinário, da tutela provisória de evidência em caráter antecedente:

“Nos termos do art. 294, parágrafo único, do Novo CPC, a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Não há dúvida de que a regra aproxima as duas espécies de tutela de urgência, considerando-se que na vigência do CPC/1973 era impensável uma tutela antecipada antecedente.

O aspecto negativo do dispositivo legal fica por conta da exclusão da tutela da evidência como passível de ser concedida de forma antecedente. Tratando-se de tutela provisória satisfativa, nesses termos a tutela da evidência se aproxima de forma significativa da tutela antecipada, sendo a única diferença entre elas os requisitos para sua concessão. A satisfação fática é a mesma na tutela antecipada e na tutela de evidência.

(...)

Qualquer espécie da tutela provisória pode ser concedida incidentalmente. Significa que já estando em trâmite o processo de conhecimento ou de execução basta à parte apresentar petição devidamente fundamentada pleiteando a concessão da tutela provisória cabível no caso concreto. Também poderá fazer o pedido de tutela provisória como tópico da petição inicial. Sendo o pedido de tutela provisória feito incidentalmente, o art. 295 do Novo CPC dispensa o pagamento de custas” [4].

De outro lado, o art. 296 do Codex estabelece que a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo e pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada, conservando, ainda, a sua eficácia durante o período de suspensão do processo, salvo decisão judicial em contrário.

Quanto à competência, a tutela provisória incidental deve ser requerida ao juízo da causa, ao passo que a antecedente deve ser pleiteada ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Em 2ª instância, nas causas de competência originária de tribunal e nos recursos, a tutela provisória deve ser requestada não órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. É o que dispõe o art. 299 da Lei Adjetiva.

No ponto, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado Administrativo nº 4, segundo o qual “nos feitos de competência civil originária e recursal do STJ, os atos processuais que vierem a ser praticados por julgadores, partes, Ministério Público, procuradores, serventuários e auxiliares da Justiça a partir de 18 de março de 12016, deverão observar os novos procedimentos trazidos pelo CPC/2015, sem prejuízo do disposto em legislação processual especial”.

2.    A TUTELA DE URGÊNCIA

Como visto, a tutela provisória pode se fundamentar em urgência (artigos 300 e seguintes do NCPC) ou evidência (artigo 311 do NCPC). A tutela de urgência, por sua vez, pode ser satisfativa ou antecipada, que antecipa provisoriamente a satisfação do direito pleiteado, ou cautelar, que visa preservar o objeto do litígio.

Comparando as tutelas de urgência antecipada e cautelar, Daniel Assumpção assinala que:

O capítulo I, do Título II, do Livro V, da Parte Geral do Novo Código de Processo Civil disciplina as disposições gerais da tutela provisória de urgência. São normas aplicáveis tanto à tutela antecipada como à tutela cautelar.

Não há dúvida de que em termos procedimentais o novo diploma legal aproximou de forma significativa as duas espécies de tutela de urgência. A natureza jurídica, entretanto, não pode ser definida pela vontade do legislador, restando inalterada a distinção entre a tutela cautelar como garantidora do resultado útil e eficaz do processo e a tutela antecipada como satisfativa do direito da parte no plano fático. A lição de que a tutela cautelar garante e a tutela antecipada satisfaz seria suficiente para não confundir essas duas espécies de tutela de urgência. Ainda que não se pretenda confrontar essa distinção, é importante observar que a distinção entre garantia e satisfação não é tão simples como num primeiro momento pode parecer.

O maior problema é que em ambas as espécies de tutela de urgência encontram-se presentes tanto a garantia quanto a satisfação, sendo importante definir o que forma o objeto da tutela e o que é meramente sua consequência. A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir. O objeto da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, mas essa garantia na realidade prepara e permite a futura satisfação do direito. A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora. A presença de garantia e satisfação em ambas serve para explicar a frequente confusão em sua distinção, o que inclusive levou o legislador a prever expressamente a fungibilidade entre elas (art. 305, parágrafo único, do Novo CPC)[5].

Verifica-se, portanto, que há bastante proximidade entre as tutelas de urgência satisfativa e cautelar, o que deu ensejo à expressa fungibilidade entre elas prevista no art. 305, parágrafo único, do CPC, segundo o qual caso o juiz entenda que a tutela cautelar requerida tenha natureza antecipada, deverá observar as regras pertinentes.

Nesse sentido é o Enunciado nº 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que ressalta a homogeneidade de requisitos para ambas as tutelas:

(art.  300, caput) A redação do art.  300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a   prestação   de   ambas   as   tutelas   de   forma   antecipada. (Grupo:   Tutela Antecipada).

Cumpre destacar, no entanto, relevante distinção entre elas: apenas a tutela de urgência satisfativa ou antecipada é passível de se tornar estável caso não seja impugnada a decisão que a concedeu, nos termos do art. 304 da Lei Adjetiva.

3.    A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA

Especificamente quanto à tutela de urgência satisfativa, institui-se a possibilidade de estabilização de seus efeitos quando é concedida de forma antecedente e não há impugnação pelo réu, litisconsorte ou assistente simples, situação em que a demanda é extinta e a decisão antecipatória produz efeitos enquanto não for ajuizada ação autônoma visando a sua revisão, reforma ou invalidação.

Conforme leciona Fredie Didier Jr., a estabilização da decisão concessiva de tutela antecipada é uma técnica de monitorização do processo civil brasileiro:

“A estabilização da tutela antecipada representa uma generalização da técnica monitória para situações de urgência e para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção de resultados práticos a partir da inércia do réu.

(...)

Sucede que, ao mesmo empo em que mantém e amplia a ação monitória, o legislador vai além e generaliza a técnica monitória, introduzindo-a no procedimento comum para todos os direitos prováveis e em perigo que tenham sido objeto de tutela satisfativa provisória antecedente.

O modelo da ação monitória (arts. 700 a 702, CPC) deve ser considerado o geral – é possível, inclusive, pensar em um microssistema de técnica monitória, formado pelas regras da ação monitória e pelos arts. 303 a 304 do CPC, cujos dispositivos se complementam reciprocamente”.[6]

Concebe-se, assim, a estabilização da tutela antecipada como uma forma de assegurar a efetividade e a eficácia do processo, como instrumento de pacificação social.

3.1.  Requisitos para a estabilização da decisão concessiva de tutela de urgência de caráter satisfativo

O art. 303 do NCPC, ao tratar do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, dispõe que nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da demanda, a petição inicial pode se limitar ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito pretendido e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

A seu turno, o art. 304 do Codex estabelece que a tutela antecipada concedida em caráter antecedente se torna estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso, caso em que o processo será extinto.

À luz dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, qualquer das partes poderá demandar a outra visando rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, a qual conservar seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida.

Fredie Didier Jr., em perspicaz lição, lista os pressupostos para a estabilização da tutela antecipada[7].

Para que se verifique o efeito objeto do presente estudo, é preciso, em primeiro lugar, que o autor tenha requerido a concessão de tutela provisória satisfativa (tutela antecipada) em caráter antecedente, como se depreende dos arts. 303 e 304 do CPC.

Assim, não se admite a estabilização de tutela cautelar, como destacado no Enunciado nº 420 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC, segundo o qual “(art. 304) não cabe estabilização de tutela cautelar”.

Daniel Assumpção explicita que o fenômeno da estabilização não se aplica para a tutela cautelar, criticando, todavia, a sua inaplicabilidade à tutela de evidência:

“Das três diferentes espécies de tutela provisória somente a tutela antecipada foi contemplada na fórmula legal de estabilização consagrada no art. 304 do Novo CPC. Significa dizer que, ao menos pela literalidade da norma, a regra não é aplicável à tutela cautelar e à tutela da evidência. Por outro lado, como o caput do art. 304 do Novo CPC faz remissão expressa à tutela antecipada, concedida nos termos do artigo legal antecedente (art. 303), também estaria excluída da estabilização a tutela antecipada concedida incidentalmente.

Compreendo a opção do legislador em não ter incluído na regra da estabilização a tutela cautelar, afinal, essa espécie de tutela provisória de urgência tem natureza meramente conservativa, criando uma nova situação fática diferente daquela que seria criada com o acolhimento da pretensão do autor. Ainda que a tutela cautelar não tenha mais autonomia formal, entendo que continua a ser acessória da tutela definitiva, de forma que não teria qualquer sentido lógico ou jurídico a estabilização de uma tutela acessória meramente conservativa. Afinal, com a concessão da medida cautelar o direito da parte não estará satisfeito, não havendo sentido em falar-se em sua estabilização.

O mesmo, entretanto, não se pode dizer da tutela provisória de evidência, que a exemplo da tutela antecipada tem natureza satisfativa. Nesse caso o legislador parece ter dito menos do que deveria, porque as mesmas razões que o levaram a criar a estabilização da tutela antecipada indiscutivelmente aplicam-se à tutela de evidência.

Note-se que para se chegar a tal conclusão deve ser superada outra omissão injustificada do legislador: a ausência de previsão expressa que permita o pedido de tutela da evidência de forma antecedente. O tema é tratado no item 12.6.3., sendo de extrema relevância para o cabimento da estabilização porquanto a opção do legislador no art. 304, caput, do Novo CPC foi clara em limitar tal fenômeno processual à tutela provisória antecedente. Partindo-se dessa premissa, a estabilização da tutela da evidência só seria possível nas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 311 do Novo CPC.

Registre-se, nesse tocante, corrente doutrinária que, apesar de reconhecer que tanto na tutela antecipada como na tutela da evidência tem-se identidade de objetivos, sendo possível a tutela do direito da parte em ambas, rejeita a interpretação extensiva por entender que nesse caso o réu não poderá ser surpreendido com uma estabilização não prevista expressamente em lei em razão de ausência de recurso contra a decisão concessiva de tutela da evidência. A preocupação é legítima, mas contornável pela propositura da ação prevista no § 2º do art. 304 do Novo CPC e ainda de forma mais significativa pelo esclarecimento do juiz nesse sentido, em cumprimento do princípio da cooperação”.[8]

Exige-se, ainda, um pressuposto negativo, qual seja a ausência de manifestação pelo autor, na petição inicial, da intenção de dar prosseguimento ao processo após obtida a tutela antecipada. Tal requisito se justifica porque, apesar de a estabilização da decisão ser benéfica ao autor, é possível que haja interesse em obtenção de outros efeitos, como no caso de tutelas declaratória e constitutiva, para as quais a segurança jurídica da coisa julgada é imprescindível para a satisfação dos litigantes.

Necessita-se, também, que haja uma decisão concessiva da tutela provisória satisfativa (tutela antecipada) em caráter antecedente, uma vez que apenas uma decisão positiva tem aptidão para a estabilidade prevista no art. 304 do NCPC.

Por derradeiro, deve ser verificada a inércia do réu, litisconsorte passivo ou assistente simples em face da decisão que concedeu a tutela antecipada em caráter antecedente, seja por meio de recurso ou qualquer outro meio de impugnação, tais como suspensão de segurança ou pedido de reconsideração, observando o prazo de que dispõe a parte para recorrer.

De outro lado, impende destacar que o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, a teor do § 5º do art. 304 do NCPC.

Assim, embora não faça coisa julgada, a estabilidade dos efeitos da decisão que concede a tutela só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em demanda ajuizada por uma das partes. É o que dispõe o art. 304, § 6º, do NCPC.

É pertinente, neste ponto, distinguir a estabilização dos efeitos da tutela antecipada do instituto da coisa julgada, como pontua Fredie Didier Jr.:

“A estabilização da tutela satisfativa antecedente não se confunde com a coisa julgada.

Em primeiro lugar, não se pode dizer que houve julgamento ou declaração suficiente para a coisa julgada. O juiz concedeu a tutela provisória e, diante da inércia do réu, o legislador houve por bem determinar a extinção do processo sem resolução do mérito, preservando os efeitos da decisão provisória.

Além disso, após os dois anos para a propositura da ação para reformar, rever ou invalidar a decisão que concedeu a tutela provisória, os efeitos se tornam estáveis. Esses efeitos são estabilizados, mas apenas eles – a coisa julgada, por sua vez, recai sobre o conteúdo da decisão, não sobre seus efeitos; é o conteúdo, não a eficácia, que se torna indiscutível com a coisa julgada.

Não houve reconhecimento judicial do direito do autor. O autor não poderá, por exemplo, com base nessa decisão, pretender extrair dela uma espécie de efeito positivo da coisa julgada. Esta é uma estabilidade processual distinta da coisa julgada, embora também com eficácia para fora do processo, na linha do que já havia sido intuído por Antonio Cabral. Exatamente por isso, não caberá a ação rescisória da decisão que concede a tutela provisória, mesmo após os dois anos para ajuizamento da ação a que se refere o § 5º do art. 304.

(...)

Esta é, inclusive, uma diferença para o regime da ação monitória. Lá, a inércia do réu transforma, por ficção legislativa, a decisão provisória em definitiva, automaticamente. Por isso, a decisão passa a ter aptidão para a coisa julgada e, consequentemente, ser objeto de ação rescisória (art. 701, § 3º, CPC). O regime da ação monitória é muito mais rigoroso – o que se justifica, pois ela pressupõe prova escrita da obrigação.[9]

Verifica-se, portanto, que o Novo Código de Processo Civil prevê instituto peculiar que assegura, à luz dos princípios da celeridade e efetividade processuais, a estabilização de tutela de urgência satisfativa concedida em caráter antecedente.

CONCLUSÃO

O presente estudo, após tratar dos conceitos preliminares de tutela provisória, tutela de evidência e tutela de urgência, que pode ser satisfativa ou cautelar, buscou esclarecer o fenômeno da estabilização dos efeitos da tutela antecipada, disposto no art. 304 do Código de Processo Civil, os seus pressupostos e o contexto em que tal instituto se manifesta, o qual se apresente como uma relevante novidade no sistema processual, semelhante a fenômenos já existentes na França e na Itália.

BIBLIOGRAFIA

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GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado® / Marcus Vinicius Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.

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SCARPINELLA, Cássio. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015

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NOTAS: