RESUMO: O presente artigo foi resultado do trabalho de conclusão de curso de pós-graduação, apresentado pela autora, sendo, apesar disto, inédito. Ele visa abordar o conflito entre os direitos fundamentais, a saber, o direito a filiação e o direito à identidade genética, estabelecendo os conceitos principais, os pontos de convergência entre os mesmos e as possíveis soluções para os casos conflituosos. Fundamenta-se em base prioritariamente doutrinária, mas considerando a jurisprudência pátria refletida pelas posições abordadas no presente.

SUMÁRIO: Introdução. 1. CARACTERÍSTICAS DETERMINANTES DO DIREITO À FILIAÇÃO. 2. AUTONOMIA DO DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA. 3. SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E O DIREITO À FILIAÇÃO BIOLÓGICA. 4. USO DO VALOR CUIDADO PARA SOLUÇÃO DE CONFRONTOS ENTRE O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E O DIREITO À FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva abordar os diversos tipos de filiação, fundamento-o como direito fundamental do ser humano, reconhecido pela Constituição Federal de 1988, numa perspectiva crítica quando da confrontação destes com o direito à identidade genética. A questão mostra-se bastante hodierna devido à dinâmica das estruturas familiares e a crescente evolução tecnológica, principalmente no tocante aos meios de reprodução humana.

De tal maneira, surgem várias situações não previstas pelo legislador constituinte ou pelo ordinário, as quais exigem a sensibilidade dos aplicadores do direito. A celeuma para os que “vivem” o direito de família é enxergar o ser humano em toda sua complexidade, ou seja, em sua dimensão ontológica. A repersonalização do direito, ocorrida especialmente pelos ditames constitucionais, fortalece este entendimento (LÔBO, 2003).

Especificamente, analisa-se a possibilidade, ou não, de convivência do direito à filiação (manifestado de formas diversas) com o direito à identidade genética, abordando-se casos em que os citados diferenciam-se nitidamente e outros em que será necessário o uso da ponderação para eliminar antinomias.

O primeiro capítulo aborda o conceito de filiação, assim como sua divisão em tipos, expondo-se também explanações acerca da investigação de paternidade, tendo em vista sua semelhança com a investigação sobre a origem genética.

O segundo capítulo dedica-se ao direito à identidade genética, ressaltando sua independência com relação ao direito à filiação.

O terceiro capítulo trata das semelhanças e diferenças entre o direito à filiação e o direito à identidade genética. Optou-se por reunir tais caracteres em um único capítulo, pois ao se ressaltar uma diferença, por exemplo, muitas vezes faz-se necessária uma explanação sobre uma similitude.

O quarto capítulo aborda situação em se mostram contrapostos os direitos em análise, sendo imprescindível uma escolha, utilizando-se um valor denominado cuidado, do qual decorre, entre outros, o princípio do melhor interesse para o menor.

 Será abordado, dentro deste contexto, principalmente, o princípio da dignidade humana, fundamento basilar do atual ordenamento jurídico. Isto porque o direito à filiação ou à identidade genética é consagração do mesmo e seu exercício não pode ocasionar constrangimentos e discriminações. Estas são as bases do direito de família contemporâneo.

1. CARACTERÍSTICAS DETERMINANTES DO DIREITO À FILIAÇÃO

A Constituição Federal de 1988 colocou a família como base da sociedade, tendo em vista os dispositivos voltados à instituição propriamente dita, à criança e ao adolescente e ao idoso. Dispôs que o planejamento familiar será livre, desde que fundados nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável. Em outras palavras, a decisão de constituir uma família é pessoal, mas deverá atender a ditames mínimos. Esta regulamentação estatal tem por objetivo proteger interesses de crianças e adolescentes, além da própria instituição familiar.

O direito de família cria laços interpessoais com base no vínculo conjugal (ou na união estável), no vínculo de parentesco e no de afinidade. Apesar de alguma controvérsia em torno deste último, consideraremos a classificação como correta (Ferreira, 2006, p. 165).

A Carta Magna introduziu um modelo aberto de estrutura familiar, em seu art. 226, comumente chamado de modelo plural. Estas mudanças basearam-se, primordialmente, no princípio da dignidade humana, elevando os sentimentos e relegando a plano secundário as formalidades.

Tal consagração desponta com as Declarações de Direitos Humanos, sendo coroada no nosso ordenamento pela Carta Magna de 1988. A necessidade de tutela faz-se presente não apenas nas relações com o Estado (direito público), mas também entre os indivíduos (direito privado) (Simão, S/D).

A afetividade, neste ponto, ganha relevância tal que o poder judiciário já decidiu no sentido de indenizar filho que foi abandonado afetivamente, independente de seu direito a alimentos, devido à ausência do pai. Para uma paternidade responsável (conseqüência da aplicação do valor denominado cuidado), nos moldes hodiernos, não é suficiente fornecer meios financeiros, é preciso ofertar amor e carinho (Pereira, S/D).

Apesar de parecer contraditório, a possibilidade de dissolução do matrimônio, por exemplo, representou uma conquista da afetividade, isto porque quando não existir mais o sentimento que motivou dita união, ela perde seu sentido. Confirma-se a tendência de abandono ao formalismo (FEIJÓ, 2007, p. 46). Este raciocínio, todavia, não pode ser aplicado, inteiramente, às relações entre pais e filhos, principalmente pelo respeito ao princípio da paternidade responsável.

Ademais, foi adotado o sistema de igualdade de filiação, consolidando a doutrina da proteção integral dos direitos humanos e do princípio do melhor interesse do menor. De tal modo, restou extinta a discriminatória distinção entre filhos legítimos e ilegítimos. Este posicionamento, entre outros, significa a repersonalização do direito civil, com intervenção direta dos ditames constitucionais. Deve-se interpretar a proteção à família como proteção à dignidade humana, visto que ela, na atualidade, exerce um “papel funcionalizado” de promoção do bem estar de seus membros (FARIAS, 2007, p. 13).

O art. 27 da Lei nº 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabelece que o “reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. Os direitos dele advindos, todavia, são prescritíveis.

A filiação pode ser conceituada como a relação de parentesco entre filho e pai ou mãe, com instituição de direitos e deveres recíprocos, ou ainda, em outras palavras,

Filiação é conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra (pai ou mãe). O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele (LÔBO, 2003).

O Código Civil, por sua vez, no art. 1593, estatui duas espécies de parentesco, o natural e o civil – este último abarca os casos em que não há consangüinidade.

A doutrina, por sua vez, tem reconhecido a existência de três tipos de filiação: a socioafetiva, que comumente ocorre com a chamada adoção à brasileira, a biológica e a jurídica.

A conhecida "adoção à brasileira" implica num reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, estando o adotante ciente que não é o genitor biológico do adotado. De fato, ocorre um processo de adoção sem que sejam obedecidos os requisitos legais. Este ato baseia-se na filiação socioafetiva (Lôbo, 2003).

Tendo em vista a ausência de erro ou engano por parte do adotante, não se permite o seu posterior questionamento, sob a alegação de ausência de vínculo biológico. Caso contrário, estar-se-ia valorizando a instabilidade das relações pessoais (Albuquerque Júnior, 2006).  A jurisprudência pátria coaduna com este pensamento, conforme se depreende da decisão abaixo transcrita:

DIREITO DE FAMÍLIA - IMPUGNAÇÃO DE FILIAÇÃO - ANULAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE EM REGISTRO DE NASCIMENTO OCORRIDO HÁ MAIS DE 50 (CINQÜENTA) ANOS - PEDIDO DESFALCADO DE CONTEÚDO MORAL - AÇÃO DE ESTADO - IMPRESCRITIBILIDADE - Se a autora e seu companheiro resolveram criar a ré como filha, desde alguns meses de nascida,e o varão a registrou, depois de 12 anos, atribuindo a paternidade a si mesmo e a maternidade à autora, no tipo de procedimento conhecido como 'adoção à brasileira', não é admissível que, passados mais de 50 (cinqüenta) anos, venha a autora propor esta ação de anulação do ato ao argumento de que  ao anuiu com o mesmo, tanto que o desconhecia. (BRASIL – TJRJ - 14ª Câmara Cível - Apelação Cível nº 8518/1999, Rel. Des. MAURO NOGGUEIRA, DOE  27.04.2000, p. 278).

Esclarecendo ainda mais, trecho de sentença proferida no Proc. Nº 2002.001.022412-1 da lavra da Juíza de Direito Mirian T. Castro Neves de Souza Lima na 6ª Vara de Família da Comarca da Capital do Rio de Janeiro (29 de setembro de 2004):

Os princípios da boa-fé e da segurança das relações jurídicas garantem ao vínculo jurídico oriundo da paternidade jurídica a mesma estabilidade do vínculo jurídico originário da paternidade biológica.Repise-se que inexistindo prova de vício de vontade, o registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida não pode ser anulado porque não há fundamento para a pretensão do autor.  A Constituição da República em seu art. 227 parágrafo 6º não cria qualquer supremacia da paternidade biológica em relação à paternidade jurídica. Não se pode deixar de mencionar que o autor não pode se beneficiar de sua própria torpeza para eximir-se das obrigações decorrentes da espontânea declaração de paternidade por ele feita. Ademais, tratando-se de direito indisponível, não há como a parte ré concordar com a pretensão do autor. Diante disso, não comprovado o vício na vontade do autor no momento do reconhecimento da paternidade, o pedido de anulação de registro não pode ser acolhido. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatÍcios do patrono dos réus, que fixo em R$ 780,00 com base no art. 20  par. 4º do CPC. P.R.I. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

A filiação socioafetiva comprova-se pela posse do estado de filho, tendo, como um de seus pilares, o princípio da aparência. Na prática, tem-se exigido os seguintes requisitos: o uso do nome da família, o tratamento, o qual deverá demonstrar o exercício da paternidade ou maternidade, e a fama, que é resultado da exposição pública da relação de convivência.

Ressalte-se, todavia, que esses pressupostos não são imprescindíveis para tal reconhecimento, sendo apenas indicações, pois cada caso deverá ser analisado individualmente, sob pena de se valorizar a forma em detrimento dos fatos (Albuquerque Júnior, 2006).

O Código Francês, por sua vez, em seu art. 311-2, estabelece hipóteses em que se presumirá a filiação, mas elas não são exaustivas (Lôbo, 2003).

No diploma de 1916, a posse do estado de filiação era utilizada somente como meio de prova, caso houvesse matrimônio, baseando-se na antiga classificação de filiação legítima. A Constituição Federal, ao igualar o casamento a outras entidades familiares, permite sua utilização por qualquer delas (Lôbo, 2003).

O pedido de seu reconhecimento não pode ser considerado impossível juridicamente, sob pena de se ferir a própria justiça, dogma maior do direito. Assim, “a posse do estado de filho configura-se quando alguém assume papéis, funções ou lugares de pai ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos” (Ferreira, 2006, p. 213).

A regra da afetividade foi instituída para evitar instabilidade nas relações familiares, defendendo-se os direitos daquele que foi criado como filho. Este novo tratamento não exclui a relevância da ascendência genética, nem impõe hierarquia sobre ela (Albuquerque Júnior, 2006).

Uma questão primordial a ser entendida é que, na filiação biológica ou na jurídica, a afetividade não é dispensada, mas sim presumida.

Alguns compreendem que o registro de uma paternidade socioafetiva é prescindível para sua existência, tendo em vista que a situação de fato se impõe. O registro teria a função de salvaguardar outros direitos, pois o sentimento e o afeto não dependeriam do mesmo (PEREIRA, 2008). Este posicionamento, apesar de apresentar coerência lógica, não contribui para segurança das relações.

 Uma questão preocupante refere-se à possibilidade de desconstituição da filiação socioafetiva. Isto porque este estado baseia-se em uma situação de fato. Assim, alterada esta, aquela poderia ser modificada?

A resposta deve ser negativa, tendo em vista que a filiação contribui para formação da identidade do ser humano, devendo haver segurança nestas relações. Isto é conseqüência da existência de uma cláusula geral de tutela da personalidade humana, como valor máximo defendido pela atual Carta. A personalidade deve ser tutelada de todas as formas possíveis. 

Há, entretanto, uma hipótese em que se afigura possível a desconstituição da paternidade ou da maternidade socioafetiva. É o caso de adoção posterior por um terceiro. A situação é viável, pois sempre estará se utilizando o critério do melhor interesse do menor. Por último, saliente-se que tal conjuntura poderia ocorrer independentemente do tipo de filiação estabelecida (Albuquerque Júnior, 2006).

A paternidade jurídica, em regra, coincide com a biológica, mas pode decorrer também da adoção, pois aquela decorre do registro civil (Simão, S/D).

 A filiação biológica predominou durante muito tempo sobre a socioafetiva. Com a Constituição de 1988, os paradigmas mudaram. Com a valorização do princípio da dignidade humana, o afeto ganhou importância elevada, coadunando com a repersonalização das relações de família.

Interessante observar que a mudança de paradigma (biológica para afetiva) redimensiona a presunção pater is est, principalmente porque sua origem remonta a um modelo patriarcal de família, baseada apenas no critério da consangüinidade e do matrimônio (Lôbo, 2000).

Na atualidade, sua existência acarretaria a presunção de paternidade em razão do estado de filiação, seja qual for sua origem (Lôbo, 2003). Desenvolvendo tal raciocínio, afigura-se correto afirmar o direito de impugnação da paternidade apenas quando não tenha se constituído o estado de filiação de forma socioafetiva. Isto porque não é possível pleitear nova filiação, com fundamento biológico, quando aquela já for existente.

          Saliente-se que, mesmo nas hipóteses onde a filiação socioafetiva decorre de um ato ilícito (um seqüestro, por exemplo), não haverá necessariamente a sua desconstituição, pois deverá ser utilizado o critério do melhor interesse da criança no caso concreto (Lôbo, 2003). Tal princípio foi consagrado na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, da ONU, em 1989, sendo posteriormente incorporada ao ordenamento brasileiro, através do Decreto nº 99.710/90.

O STJ tem entendimento no sentido que não podem coexistir duas paternidades, assim, havendo reconhecimento de uma, a anterior será anulada, mesmo que não haja pedido expresso neste sentido e até mesmo citação do pai registral (Ferreira, 2006, p. 239).

Acontecem muitos casos, portanto, em que se contrapõem não apenas a filiação biológica com a socioafetiva, mas também duas filiações com base socioafetiva.

Interessante fixar alguns pontos acerca da investigação de paternidade ou de maternidade, tendo em vista a similitude no uso do exame de DNA para descoberta da identidade genética.

São características do reconhecimento voluntario de paternidade: irrevogabilidade – tanto que quando feito por testamento, caso este seja revogado posteriormente, subsistirá a cláusula de reconhecimento, entre outras; irrenunciabilidade; validade perante todos; indivisibilidade; incondicionalidade; irretroatividade. Vale salientar que a irrevogabilidade do reconhecimento não inibe sua invalidação, nos mesmos casos permitidos para os atos jurídicos.

O reconhecimento não é ato unilateral, pois depende do consentimento do reconhecido, se maior, podendo ainda, se menor, contestar a filiação nos quatro seguintes a aquisição da maioridade, conforme preceito do art. 1614 do Código Civil.

Atualmente, o exame mais usado para comprovação da filiação biológica é o DNA, tendo em vista que os exames comparativos de tipo sanguíneo não são dotados de tanta precisão. Ele não é a única prova utilizada nas ações de investigação de filiação, podendo haver outras provas como a testemunhal, a documental e inclusive outras perícias. Todavia, seu uso é tão disseminado, que se defende a conversão do julgamento em diligências, caso o processo chegue a grau de recurso sem a feitura deste (FARIAS, 2007, p. 181).

2. AUTONOMIA DO DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA

Os avanços tecnológicos causam preocupação pela possibilidade de afronta à dignidade humana, tratando o homem como coisa. A bioética visa proteger direitos fundamentais, de modo que o homem não seja lesado na sua dignidade (Feijó, 2007, p. 71)

  O direito a identidade genética, desta forma, está vinculado à bioética e, por isso, inserido na quarta dimensão de direitos fundamentais. Ele, entretanto, está umbilicalmente ligado aos demais direitos, de outras dimensões. Tanto que Adriana Feijó o posiciona em todas as dimensões, conforme citação

Complementado tudo que já afirmamos acerca do direito fundamental à identidade genética, podemos considerá-lo como integrante da primeira dimensão de direitos fundamentais, se for pensado de forma eminentemente individualista, caracterizando uma nova face dos direitos da personalidade. Mas esse direito fundamental pode ser compreendido ainda como um desdobramento dos direitos de terceira dimensão, se for pensado como uma conseqüência do direito ao desenvolvimento (do individuo) e da solidariedade. E numa compreensão mais ampla, pode ser pensado como integrante dos direitos fundamentais de segunda dimensão, se levarmos em consideração os reflexos desse direito no futuro quanto á saúde pública, com a possibilidade de novos métodos de tratamento e curas de doenças geneticamente transmissíveis, ao lado do princípio da igualdade e acesso universal às ações voltadas para saúde. Contudo, compreendemos que o direito à identidade genética melhor se coaduna com os direitos fundamentais de quarta dimensão, no tocante à bioética, ao patrimônio genético humano, aos novos métodos e técnicas de reprodução humana assistida, bem com aos métodos e técnicas cada vez mais sofisticados de identificação do genoma humano por meio do exame no DNA (Feijó , 2007, p. 80-81).

Apesar de não estar expresso na Constituição, o direito a identidade genética pode ser reconhecido como implícito, decorrente principalmente do princípio da dignidade humana. Caracteriza limitação desta não permitir o conhecimento sobre a origem biológica (PEREIRA, 2008).

Ele se caracteriza por ser direito fundamental, personalíssimo, imprescritível e indisponível. Todavia, não causa, necessariamente, o estabelecimento de uma relação de parentesco nos sentidos jurídico e socioafetivo, conforme análise posterior.

O direito à identidade genética justifica-se pelo avanço da ciência, que permite, por exemplo, inúmeros tratamentos médicos preventivos de acordo com os antecedentes familiares, mas vários doutrinadores o defendem, também, como meio de desenvolvimento da personalidade. Assim,

A revelação da origem biológica é um dado que identifica a pessoa seja em um nível de percepção individual ou particular (eu comigo), seja em um nível coletivo ou social (eu com os outros), integrando a sua existência e compondo a natureza de sua alma, ao identificá-lo com seus progenitores. Trata-se da identificação integral da pessoa, a partir do conhecimento de sua historicidade. (Feijó, 2007, p. 97)

Com tal entendimento, leis alienígenas já preveem expressamente o direito à identidade genética, a exemplo da lei francesa nº 2002/93, de 22 de janeiro de 2002, a qual determina o acesso às origens das pessoas adotadas. Seu objetivo é colher informações sobre a sanidade, identidade e as condições genéticas básicas. Esclarece ainda o diploma a impossibilidade de determinação de parentesco legal (Lôbo, 2003).

Saliente-se que a identidade genética tem seu valor reconhecido, mas não consegue se sustentar como caracterizadora da identidade humana. A Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos, em seu art. 3º, preceitua que a “identidade de uma pessoa não deveria reduzir-se às suas características genéticas, pois nela influem como os laços afetivos, espirituais e culturais dessa pessoa com outros seres humanos, e delas resulta, ademais, uma dimensão de liberdade” (DALVI, 2008, p. 37). Todavia, não se pode negar sua importância no desenvolvimento do indivíduo.

Interessante notar que os tribunais nacionais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, ao garantir ao réu, em ação de investigação de paternidade, a recusa ao exame de DNA – com fundamento em posição do Supremo Tribunal Federal – praticamente elimina o direito de conhecer sua origem genética.

Para solucionar o conflito entre os direitos, a recusa de se submeter ao exame de DNA configura, na prática, o reconhecimento da filiação. Isto porque, apesar do Código Civil não ter preceituado uma presunção neste sentido, o julgador, no momento de avaliação do conjunto probatório, tem liberdade de convencimento. Além disso, a recusa importa em inversão do ônus da prova. Em outras palavras, a recusa é legítima, em função do princípio de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, mas considerando o interesse do investigante, em ponderação de valores, acaba por se presumir pela veracidade das alegações iniciais.

  A questão torna-se ainda mais emblemática quando em questão o direito à identidade genética, pois não será suficiente para a efetiva realização deste a relação fundada em uma presunção. Estudar-se o patrimônio genético de outrem sem nexo biológico com o requerente seria inócuo.

A maioria dos tribunais ainda não se posicionou sobre esta situação, tendo em vista que, na maioria das vezes, mal diferenciam os direitos objetos do presente estudo. Entretanto, o Tribunal do Rio Grande do Sul, em sua posição de vanguarda vem fixando alguns pontos interessantes sobre a temática, conforme se depreende da leitura da seguinte decisão:

Poder-se-ia contrapor que não é possível ação declaratória de origem genética, pois, conforme o art. 4º, inc. I, do CPC, somente é viável obter declaração de “relação jurídica”, jamais de mero fato. Com efeito, essa é a interpretação corrente na doutrina e na jurisprudência. Entretanto, cabe indagar: ao se reconhecer a origem genética de alguém estar-se-á declarando mero fato?  Essa questão remete-nos à noção de “relação jurídica” que, sinteticamente pode ser definida como “relação entre pessoas, ou entre pessoa e coisa, regulada pelo direito”.  Ou seja, no conceito de relação jurídica está sempre contida a noção de bipolaridade, pois não há relação jurídica de alguém consigo mesmo. E, além da existência de dois pólos (pessoa-pessoa ou pessoa-coisa) devem daí advir conseqüências previstas no ordenamento jurídico. É o que ensina Pontes de Miranda, quando afirma que “relação jurídica básica é o resultado da juridicização de relação inter-humana (tjrs –SÉTIMA CÂMARA CÍVEL -  Apelação Cível Nº  70014442743 - doe 23/05/2006)

O STJ, por sua vez, de forma bastante tímida, aborda a questão da identidade genética, ao afirmar a necessidade psicológica de conhecimento dos pais naturais, sem que esta descoberta tenha qualquer efeito sobre filiação constituída pela adoção (STJ – TERCEIRA TURMA - Resp 127.541 - Rel Eduardo Ribeiros – DJ 28/08/2000 P. 72). Grande parte dos tribunais ainda não se posicionou sobre esta situação, tendo em vista que, na maioria das vezes, mal diferenciam os direitos objetos do presente estudo.

3. SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E O DIREITO À FILIAÇÃO BIOLÓGICA

Em muitos casos, pode haver confronto entre o direito à filiação e o direito à identidade genética. Isto, em boa parte, deve-se ao fato de vários doutrinadores, e inclusive, vários tribunais brasileiros, não fazerem diferenciação entre os citados. Configura-se, porém, erro grosseiro este tratamento, principalmente porque os seus fundamentos são diversos e acarretam conseqüências diferenciadas.

Insta apartar, inicialmente, os conceitos de pai/mãe – aquele(a) que cria - e o de genitor(a) – aquele(a) que gera. Nos casos de filiação biológica, tais conceitos são incorporados pela mesma pessoa, mas isto não elimina a sua distinção.

O Direito espanhol, ao admitir excepcionalmente a revelação da identidade do doador do material fecundante, expressamente exclui qualquer tipo de direito alimentar ou sucessório entre o indivíduo concebido e o genitor biológico, valorizando, tão somente, o conhecimento sobre dados genéticos.

De tal maneira, a descoberta da identidade genética não causa, necessariamente, o estabelecimento de uma relação de parentesco nos sentidos jurídico e socioafetivo. Isto porque, para o conhecimento da origem genética, não são imprescindíveis a investigação de paternidade ou maternidade e suas conseqüências jurídicas. Neste último caso, não existirá alteração do registro civil de nascimento, direito a alimentos, guarda, direito de visitas, direito a herança, dentre outras conseqüências (Feijó, 2007, p. 83).

Também não deve ser aceita a posição de inexistência do direito à identidade genética, quando da existência de filiação socioafetiva, pois esta estaria sendo prejudicial no sentido amplo da dignidade humana (PEREIRA, 2008).

Assim, quando a filiação estatuída for decorrente de adoção, inseminação artificial heteróloga e posse de estado de filho, a investigação genética não alterará a filiação. 

No caso de inexistência de filiação pré-estabelecida, seja qual for o critério, a identidade genética acarretará a determinação da filiação biológica. Excetuam- se os casos previstos em ordenamento estrangeiros, que excluem por completo tal possibilidade. Quando for pré-existente a filiação, situação completamente diversa ocorrerá.

O direito à filiação é direito de família e acarreta, portanto, reconhecimento de direito a alimentos, direito ao nome, entre outros. O direito à identidade genética, por sua vez, é direito da personalidade, ocasionando conseqüências diversas, como o direito de saber seus dados genéticos (Feijó, 2007, p. 83).

Todavia, quando a filiação for baseada na origem biológica, obviamente haverá um campo comum de atuação entre o direito à filiação e o direito à origem genética, pois estarão utilizando um critério único. Estes, contudo, continuam diversos, pois não se terão alterado seus fundamentos ou conseqüências.

Há de se distinguir entre ação investigatória de paternidade ou maternidade e a investigatória de ascendência genética, pois como já se disse, são direitos diversos. Nesta última, não se impõem presunções, tais como a determinada àqueles que se negam ao exame de DNA, pois o que se busca é a verdade real. Fortalecendo este argumento,

Assim, a busca pela informação genética deve estar respaldada na verdade real e não em mera verdade formal, sob pena e comprometimento da essência do direito fundamental à identidade biológica, num jogo de meras conjecturas e presunções (Feijó, 2007, p. 102).

Contudo, vislumbramos como conseqüência jurídica decorrente do conhecimento da identidade biológica a necessidade de registro das informações genéticas no assento de nascimento do concebido, a partir da aplicação por analogia do disposto no art. 47 da lei n. 8069/90, ou seja, compreendemos que obtidas as informações devem ser inscritas no registro civil de nascimento mediante mandado, do qual não se fornecerá certidão. A inscrição deverá consignar no registro civil de nascimento o vínculo biológico com os genitores, estabelecendo a ascendência genética, sem a inscrição de qualquer informação desse tipo na certidão de nascimento. (Feijó, 2007, p. 106)

4. O VALOR JURÍDICO DO CUIDADO COMO CRITÉRIO DE PONDERAÇÃO QUANDO EM CONFRONTO OS DIREITOS SUPRACITADOS

Feitos os comentários necessários ao enfrentamento do problema, impõe a solução da celeuma nos possíveis confrontos.

Não é demais, todavia, explicitar a utilização do princípio da ponderação quando da antinomia de valores de igual hierarquia. Assim,

Desta forma, entende-se que, em abstrato, o intérprete estará operando com princípios jurídicos de mesmo valor, de modo que se torna possível conviver em um sistema normativo com todos estes valores. Entretanto, em concreto, quando houver a colisão dos mesmos será necessário realizar a ponderação, cuja solução poderá  consistir no triunfo de um sobre o outro (BRASIL, S/D)

No caso em estudo, o exercício do direito à identidade genética ou do direito à filiação não deve causar a eliminação do outro. O confronto deve ser resolvido de modo que se sacrifique o mínimo possível.

É salutar reafirmar as mudanças de paradigmas ocorridas com os princípios constitucionais instituídos em 1988, os quais servem de suporte para o Estatuto da Criança e do Adolescente e para o Decreto nº 99.710/90 (Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança) (TUPINAMBÁ p. 357).

Para análise do valor jurídico do cuidado, diferenciar-se-ão os conceitos de valor, princípio e norma. O primeiro tem o sentido mais amplo, não sendo suficiente para concretizar-se no mundo dos fatos, dando origem aos princípios. Já estes, apesar de abstratos, são capazes de delinear correntes de interpretação e conseqüências jurídicas, sendo imprescindíveis para a solução de casos complexos. A norma, por sua vez, tem maior nível de concretude, sendo cabível o uso da técnica de subsunção.

Dito isto, poder-se-ia alcançar a seguinte ordem: o cuidado é valor jurídico que dá origem ao princípio da dignidade humana, o qual se desdobra no melhor interesse do menor e na proteção integral, entre outros. Estes norteiam a aplicação das regras positivadas, ofertando sentido ao ordenamento jurídico.

Sendo o cuidado – assim como o melhor interesse – um conceito aberto, possível sua adequação as mudanças sociais, o que evita injustiças na aplicação do preceito aos diversos casos concretos (TUPINAMBÁ, p. 371). A aceitação de novos tipos familiares decorre, inclusive, de sua observância.

Com relação ao princípio da afetividade, necessário dizer que o valor do cuidado ultrapassa aquele, pela sua amplitude (TUPINAMBÁ p. 369).

Há alguma controvérsia entre ser o valor cuidado um princípio implícito ou explícito. Roberta Tupinambá defende estar ele expresso no art. 227 da CF, quando faz a referência “a salvo de” (TUPINAMBÁ, p. 371). Não há como negar que a obediência ao citado dispositivo traduz efetivação do princípio do cuidado.

Outra questão, que pode induzir o leitor desatento a uma interpretação errônea, diz respeito ao regime jurídico das capacidades do direito civil. Ora, o fato de ser o menor relativa ou absolutamente incapaz não descaracteriza a importância de sua opinião, quando se tratarem de questões existenciais. O regime citado regula a proteção ao patrimônio. Assim, quando em interpretação conjunta com os ditames constitucionais, deve-se concluir pela valorização das escolhas do menor, em análise crítica da medida de seu discernimento. Ignorar a percepção do menor contradiz a função do poder familiar, a qual se funda na dignidade humana (MEIRELES, p. 345). No mesmo sentido,

(...) a criança e o adolescente são participantes das escolhas que dizem respeito à sua própria vida. A concepção da família como instrumento ao desenvolvimento de seus membros conduz a uma maior participação dos seus integrantes nas escolhas que lhe são relacionadas (MEIRELES, p. 350).

De regra, considera-se a vontade da criança. Há casos, todavia, em que devem ser sopesados outros fatores, pois, em determinadas situações, o menor não terá discernimento suficiente para saber o que melhor para si. Tratando-se, porém, de situações onde outros direitos do menor não estejam sendo violados, tais como sua integridade física e psicológica, a sua opinião poderá ser determinante para decisão do magistrado.

Assim, é preciso coordenar a ponderação de direitos, quando o direito à identidade genética e o direito à filiação encontrarem-se em situação conflituosa. Para tanto, deve-se utilizar o critério do cuidado, que embasa os princípios do melhor interesse da criança e da paternidade responsável, entre outros.

CONCLUSÃO

Não há relação de hierarquia entre o direito à filiação e o direito à identidade genética. Quando do reconhecimento do direito à filiação, deve-se analisar qual o critério utilizado para tanto. Caso se empregue o critério biológico, haverá similitude dos sujeitos da relação.

Reconhecer o direito à identidade genética também não significa valorizar o critério biológico de filiação em detrimento do jurídico ou do afetivo, isto porque os direitos em pauta ocasionam conseqüências diversas no universo jurídico, conforme já aventado.

O direito ao reconhecimento da origem genética não acarretará o surgimento de uma nova filiação, com exceção dos casos em que esta não tenha sido constituída anteriormente, ou quando sua desconstituição for indicada, com base no princípio do melhor interesse do menor. Assim, não será desconsiderada a filiação afetiva ou jurídica já formada, sob pena de se ferir não apenas os direitos do menor, mas também os direitos dos “pais”, gerando instabilidade nas relações.

REFERÊNCIAS

Albuquerque Júnior, Roberto Paulino de. A filiação socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituição posterior. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10456>. Acesso em 01 de junho de 2008. 

Anderle, Elisabeth Nass. A posse de estado de filho e a busca pelo equilíbrio das verdades da filiação. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3520>. Acesso em 01 de agosto de 2008.  

BRASIL, Bárbara Dayana. A Ponderação Judicial de Princípios Constitucionais no Neoconstitucionalismo. Disponível em <http://www.cejur.ufpr.br/revista/artigos/002-2sem-2007/artigo-10.pdf>. Acesso em 09 de novembro de 2008. 

DALVI, Luciano. Curso Avançado de Biodireito – Doutrina, Legislação e Jurisprudência. 1º edição. Florianópolis, Conceito Editora, 2008, 484 páginas.

DONADEL, Adriane. Efeitos da constitucionalização do Direito Civil e o Direito de Família. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Tendências constitucionais no Direito de Família. 1ª edição. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, p. 9-20.

FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família. 1ª edição. Rio de Janeiro, Editora lúmen Juris, 2007.

Feijó, Adriana Maria de Vasconcelos. A prova pericial no DNA e o Direito à identidade genética. 1ª edição. Caxias do Sul, Editora Plenum, 2007.

Ferreira, Lucia Maria Teixeira. Das relações de parentesco. Dourado, Augusto e Lopes, Maria da Conceição. Código Civil de Direito de Família. 2ª edição Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2006.

Giorgis, Jose Carlos Teixeira. A Paternidade fragmentada – Família, Sucessões e Bioética. 1ª edição. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2007.

GRUNWALD, Astried Brettas. Laços de família: critérios identificadores da filiação. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4362>. Acesso em 02 de julho de 2008.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752>. Acesso em 02 de julho de 2008.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em 20 de julho de 2008.

MEIRELES, Rose Melo Vencelau; NEVARES, Ana Luiza Maia; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; VALADARES, Maria Goreth Macedo. O Cuidado com o Menor de Idade na Observância de sua Vontade. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. O Cuidado como Valor Jurídico. 1ª edição. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, p. 335-356.

MOREIRA FILHO, José Roberto. Direito à identidade genética. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2744>. Acesso em 01 de junho de 2008.

PEREIRA, Rafael D’Ávilla Barros. Dois pais e uma mãe. Condição para paternidade afetiva? Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11189>. Acesso em 25 de junho de 2008.

Pereira, Rodrigo da Cunha. A nova família na sociedade contemporânea. Disponível em <http://www.rodrigodacunha.com.br/artigos_pub13.html>. Acesso em 06 de agosto de 2008.

ROLLIN, Cristiane Flores Soares. Paternidade responsável em direção ao melhor interesse da criança. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Tendências constitucionais no Direito de Família. 1ª edição. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, p. 35-49.

Simão, Rosana Barbosa Cipriano. O AFETO E A DIGNIDADE COMO CENTRO DO DIREITO DE FAMÍLIA - A Inconstitucionalidade da discussão da culpa na separação judicial  e a nova parentalidade à luz do Código Civil. Disponível em <http://www.apase.org.br/82008-oafeto.htm>. Acesso em 12 de julho de 2008.

TUPINAMBÁ, ROBERTA. O Cuidado como Princípio Jurídico nas Relações Familiares. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. O Cuidado como Valor Jurídico. 1ª edição. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, p. 356-380.