RESUMO: O presente estudo analisa o direito à saúde, enquanto direto fundamental, de cunho social, portanto prestacional, a garantir o mínimo existencial, o qual se apresenta no Texto Constitucional como norma de eficácia limitada, sujeita à dotação orçamentária, e, assim, como a tutela jurisdicional pode garantir sua efetividade.

PALAVRAS-CHAVE: direitos sociais, saúde pública, prestação jurisdicional.

ABSTRACT: The present study it analyzes the right to the health, while direct basic, of matrix social, therefore prestacional, to guarantee the existencial minimum, which if presents in the Constitutional Text as norm of limited effectiveness, it subjects to the budgetary endowment, and, thus, as the jurisdictional guardianship can guarantee its effectiveness.

KEYWORDS: social rights, public health, judgement.

INTRODUÇÃO

Seriam também os direitos sociais, dentre eles o direito à saúde, exigíveis do Poder Judiciário? Pode um particular reivindicar judicialmente a prestação estatal necessária à realização desse direito social? Estaria assim, o magistrado autorizado a manejar, ainda que indiretamente, por meio da decisão judicial, os recursos do orçamento público?

Estes e outros vários questionamentos se descortinam quando se pretende analisar um direito social, como o direito à saúde, reclamando a prestação estatal, e, encontrando seu indeferimento, o que pode significar, muitas vezes, o dano a um bem de maior tutela, a vida, face a ausência de recursos públicos.

Nesse sentido se evidencia que muitos aspectos da dignidade da pessoa humana, naquilo que tange ao direito à saúde, encontram amparo, e, consequentemente, a tutela do mínimo existencial, no aparato do Poder Judiciário, passando este ao papel de sua efetivação.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E SUA CLASSIFICAÇÃO

Os chamados direitos sociais são espécies dos direitos fundamentais, expressos no artigo 6º do Texto Constitucional. As declarações de direitos norte-americanas de 1787, bem como a francesa de 1789, representaram a “emancipação histórica do indivíduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a família, o clã, o estamento, as organizações religiosas”. (COMPARATO, 2010, p. 65)

Os direitos fundamentais surgem em um cenário do avanço do capitalismo, no qual os trabalhadores viram-se compelidos a empregarem-se nas fábricas, sem garantias condignas com a dignidade da pessoa humana. Como causa desta desigualdade material aponta-se o liberalismo econômico, isto é, a livre iniciativa num mercado concorrencial, propiciado pelas instituições e sem qualquer interferência estatal (Estado abstencionista). Tal fato gerou um acréscimo de riqueza jamais visto, em contrapartida, a classe trabalhadora contava com condições precaríssimas de trabalho; trabalho que, na lógica de mercado, equivale à mercadoria, sujeita à lei da oferta e da procura. (FERREIRA FILHO, 2009, p. 42-43)

Desse modo, os direitos fundamentais sociais foram fruto do avanço das instituições liberais, na qual a classe operária, produtora da riqueza, mas excluída de seus benefícios, passou a organizar-se na fórmula marxista da luta de classes, na pretensão da estabilidade do desenvolvimento econômico. “Afirmar que todos são iguais perante a lei; é indispensável que sejam assegurados a todos, na prática, um mínimo de dignidade e igualdade de oportunidades”. (DALLARI, 2004, p. 26)

Portanto, os direitos sociais estão, nessa perspectiva, intimamente relacionados ao princípio da solidariedade, denominados de direitos humanos de segunda dimensão.

Os direitos sociais “se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente”. (COMPARATO, 2010, p. 57)

É clássica a classificação dos direitos fundamentais sociais, segundo os ensinamentos do alemão Jellinek[1], em: direitos de defesa; prestacionais e de participação (ALEXY, 1994).

Assim, os direitos de defesa seriam os primeiros direitos, relacionados ao valor liberdade, realizáveis em razão de uma omissão por parte do Estado, um não fazer do Poder Público. São os direitos chamados individuais, aos quais o constituinte imprime eficácia jurídica para sua efetivação.

Os direitos fundamentais de defesa, dirigem-se, portanto, a uma obrigação de abstenção por parte dos poderes públicos, implicando para estes um dever de respeito a determinados bens e interesses da pessoa humana, por meio da omissão de ingerências ou pela intervenção na esfera de liberdade pessoal apenas em determinadas hipóteses e sob certas condições.

(...) os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos. (GOMES CANOTILHO, 1992, p. 552)

Os direitos prestacionais estão ligados ao valor igualdade, porque a finalidade desses direitos é a redução das desigualdades existentes. Para sua efetivação o Estado tem que atuar por meio de prestações materiais ou prestações jurídicas. Para sua efetivação se exige um fazer por parte do Estado, ou sejam, são direitos de caráter positivo. Daí se afirmar que os direitos sociais são, basicamente, os direitos sociais.

Contudo, quanto aos direitos prestacionais, o constituinte deixa a cargo do legislador infraconstitucional sua regulamentação, de modo que se apresentam como normas constitucionais de eficácia limitada.

De outro lado, os direitos prestacionais dependem muito da disponibilidade orçamentária do Estado para sua efetivação em plano administrativo.

Justamente em virtude de sua vinculação com a concepção de um Estado social e democrático de Direito, como garante da justiça material, os direitos fundamentais sociais reclamam uma postura ativa do Estado, visto que a igualdade material e a liberdade real não se estabelecem por si só, carecendo de uma realização. Por meio dos direitos sociais se objetiva atingir uma liberdade tendencialmente igual para todos, que apenas pode ser alcançada com a superação das desigualdades e não por meio de uma igualdade sem liberdade. (MIRANDA, 1992)

Quanto aos direitos de participação, tem-se que são direitos que permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado como pressuposto para a cidadania: nacionalidade, abrangendo os direitos políticos e de nacionalidade.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS GERAÇÕES

É tradicional a classificação dos direitos fundamentais em gerações de direitos ou dimensões de direitos, como prefere a doutrina recente, pois se mostra mais adequada (BONAVIDES, 1997).

1ª Dimensão dos Direitos Fundamentais.

As revoluções liberais (Francesa e Norte-Americana) deram surgimento aos direitos de primeira dimensão, direitos relacionados ao valor liberdade (século XVIII), portanto, todos os direitos individuais e também aqueles de participação. Marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito.

Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. (BONAVIDES, 1997, p. 563-564)

Portanto, preconizavam a máxima liberdade em relação ao Estado, garantindo assim a esfera privada face as ingerências do Estado, daí chamados de direitos de defesa frente ao arbítrio do poder político.

Assim, os direitos de primeira geração ficaram conhecidos como direitos civis (direitos de defesa) e políticos (direitos de participação).

Foram com as constituições escritas que tais direitos ganharam força, a destacar-se: a Magna Carta de 1215, assinada pelo rei “João Sem Terra e as Declarações Americana de 1776 e Francesa de 1789.

2ª Dimensão dos Direitos Fundamentais.

O fato histórico que inspira e impulsiona tais direitos são a Revolução Industrial na Europa, a partir do século XIX.

Considerando as péssimas condições de trabalho os trabalhos constituem movimentos na busca de reinvidicarem direitos trabalhistas, bem como, normas de assistência social.

Assim, tendo em vista o valor igualdade, que marca este período, nascem os direitos sociais, tendo como destaque os seguintes documentos: Constituição do México, de 1917; Constituição de Weimar, de 1919 e a Constituição Federal de 1934.

Segundo o Prof. Paulo Bonavides:

[...] passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos.

[...] de juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos de liberdade. (1997, p. 564)

Portanto, os direito de 2ª dimensão, os direitos sociais, também econômicos e culturais, apresentam-se como prestacionais, exigindo um fazer por parte do Estado. São, assim, os direitos coletivos.

3ª Dimensão dos Direitos Fundamentais.

São marcados pela alteração da sociedade por profundas mudanças da comunidade internacional, relacionados ao valor fraternidade. Surgiram de uma constatação entre os países ricos e os países pobres, o que exigiria uma solidariedade / fraternidade dos países ricos para com os países pobres.

São desta geração de direitos: o preservacionismo ambiental, direito de auto-determinação dos povos (princípio que rege o Brasil nas suas relações internacionais – art. 4º, III), direito ao progresso e ao desenvolvimento, direito de propriedade sobre patrimônio comum da humanidade, paz, entre outros.

Demais Dimensões de Direitos Fundamentais.

Para Noberto Bobbio (BOBBIO, 1992) estariam entre os direitos de 4ª dimensão aqueles relacionados aos avanços no campo da engenharia genética. Ao seu lado, o Paulo Bonavides (BONAVIDES, 1997) destaca a globalização política ou dos direitos fundamentais, destacando-se os direitos de democracia, informação e pluralismo político. Finalmente, Ingo Sarlet (SARLET, 2012) destaca a necessidade de se reconhecer novos direitos fundamentais, como a mudança de sexo, dentre outros.

Reconhecendo a paz como supremo direito da humanidade e elemento necessário à realização da democracia participativa, Paulo Bonavides a reconhece como autônoma e integrante da 5ª dimensão de direitos fundamentais.

EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS

Ligados ao valor igualdade (direitos de 2ª dimensão), os direitos sociais buscam a redução das desigualdades existentes, protegendo as classes menos desenvolvidas (hipossuficientes).

Contudo, para sua efetivação exigem uma prestação por parte do Estado, um fazer. Desse modo, a carga de eficácia é menor do que os direitos de defesa (1ª dimensão).

É certo que inexiste norma constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade, sendo possível falar de uma graduação da carga eficacial das normas (de todas) da Constituição, (DINIZ, 1989, p. 104) o que, de outra parte, não afasta a existência de distinções entre as normas constitucionais no que diz com a forma de sua positivação no texto constitucional, assim como uma diversidade de efeitos jurídicos decorrentes deste fenômeno, razão pela qual foram formuladas diversas teorias propondo uma classificação das normas constitucionais de acordo com o critério de sua eficácia e aplicabilidade. De outro lado, os direitos sociais são normas constitucionais de eficácia limitada, a depender de regulamentação pelo legislador infraconstitucional para produção de efeitos jurídicos.

Possuem “textura aberta ou open texture”. A textura aberta dos direitos sociais é uma característica de constituições democráticas e pluralísticas e tem por finalidade permitir a sua concretização de acordo com a vontade da maioria.

O art. 5º, parágrafo primeiro da Carta Constitucional é claro em expressar: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”.

Portanto, sendo os direitos sociais, espécies dos direitos fundamentais, também a este, referido parágrafo faz menção. Assim, não estariam à dependência do legislador infraconstitucional para sua produção plena de efeitos.

Saliente-se que os direitos sociais não podem ser considerados meros enunciados sem força normativa, limitados à proclamações de boas intenções, dependendo em todo, da boa vontade do legislador ou administrador público.

CONTRAPONTOS ENTRE RESERVA DO POSSÍVEL E MÍNIMO EXISTENCIAL

O que é a “reserva do possível”? Está relacionada as limitações orçamentárias que o Estado possui. Quem invoca a reserva do possível é o Estado e não o cidadão. A reserva do possível são as limitações orçamentárias que o Estado possui e que o impedem de atender a todas as demandas sociais desejáveis. É o Estado que tem o ônus de provar que não tem dinheiro.

As políticas públicas são definidas pelo Legislativo e Executivo. O Judiciário não possui esta função. Mas isso não significa que ele não possa intervir. O Judiciário pode intervir quando os outros poderes agirem de forma arbitrária e quando violarem o princípio da razoabilidade.

De outro lado, o “mínimo existencial” se refere ao conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma existência humana digna. O mínimo existencial está ligado a dignidade da pessoa humana. O mínimo existencial deve servir como uma meta prioritária do orçamento a atender aos direitos indispensáveis a uma vida humana digna.

O legislador constituinte prevê no artigo 102 da Carta Constitucional a legitimação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição, inclusive para atuar e invalidar os atos do Poder Legislativo e Executivo.

Assim, considerando o contexto dos direitos sociais fundamentais, agindo desse modo o Poder Judiciário está mantendo vivo o Texto Constitucional e, ao mesmo tempo, realizando, em conjunto com os demais Poderes Constituídos, sem quebrar a harmonia ou invadir a esfera de atuação destes, o Estado Democrático de Direito.

Desse modo, o direito à saúde deveria estar entre os direitos fundamentais classificados como de defesa, para impedir ingerências indevidas por parte do Estado e, de outro lado, impondo mesmo a realização de políticas públicas que busquem a efetivação desse direito à população, propiciando atendimento médico, internações, acesso aos medicamentos e exames, caminhos necessários à realização concreta do direito fundamental social à saúde, com dignidade ao indivíduo, a quem o direito é destinado.

O novo paradigma introduzido pelo constitucionalismo estabelece o ser humano como centro da ordem política e fixa a dignidade humana como princípio norteador da ação do Estado, pelo qual se justifica a proteção de um núcleo central, correspondente ao mínimo existencial, que justifica o reconhecimento de direitos ainda que não expressamente previstos no texto constitucional.

Nesse sentido, incumbe ao Poder Judiciário atuar de forma adequada e célere na efetivação dos direitos relacionados ao mínimo existencial e à dignidade da pessoa humana, adequando-os aos anseios da atualidade.

O Estado dispõe apenas de limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestações reconhecidas pelas normas definidoras dos Direitos Fundamentais Sociais, de tal sorte que a questão da limitação dos recursos constitui certo limite fático à efetivação desses Direitos (SARLET, 2002, p. 277).

A inegável limitação de recursos para atender a todas às necessidades dos indivíduos não se deve inviabilizar a proteção de um conjunto mínimo de condições para que eles possam viver de forma digna. Mesmo com o elemento limitador das políticas públicas – recursos financeiros – não se pode aceitar que seja o único argumento para justificar o fato de não atenderem às demandas decorrentes da garantia dos Direitos Fundamentais Sociais, principalmente o Direito à Saúde.

É necessário, portanto, encontrar soluções para que tenha um equilíbrio entre a limitação dos recursos públicos e o dever do Estado de concretizar os Direitos Sociais. É importante a racionalização, a padronização e estabelecimento de critérios para que ocorra o atendimento, por parte do Estado, das demandas sociais.

SAÚDE NO BRASIL E O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Os investimentos com a saúde pública dos brasileiros, sequer podem ser comparados com o setor privado, de acordo com a Agencia Nacional de Saúde Suplementar, as operadoras desembolsaram R$ 90,5 bilhões no ano de 2013, com pagamento de internações, consultas e exames de laboratórios para atender um total de 50 milhões de clientes, um contracenso, comparado aos atendimentos pelo Sistema Único de Saúde, que no ano de 2014, recebeu da União R$ 91,6 bilhões para atender a aproximadamente 200 milhões de pacientes.

Segundo dados da Organização Mundial da Saúde, o governo brasileiro gastou menos com a saúde pública de seus cidadãos do que a média mundial, mesmo tendo avançado na última década em relação aos investimentos na área, ainda é menor que a média global, não sendo suficiente para acabar com a profunda distancia em relação aos países ricos (Chade Brasil).

É preciso que se atente que o baixo investimento em saúde pública prejudica também os demais setores da economia, inclusive a saúde suplementar, que assume parte do atendimento básico que deveria ser realizado pelo Sistema Único de Saúde. Ingo Sarlet argumenta que na dimensão defensiva do direito à saúde, deve-se considerar o principio da proibição do retrocesso. Num estado democrático de direito, embora haja certa liberdade que dispõe o legislador, o princípio impede que o mesmo venha a desconstituir as garantias constitucionais já adquiridas (Salvador, 2007).

O que decorre dessa situação é o aumento de demandas judiciais na busca da efetivação desse direito social fundamental.

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Foram através das propostas de Reforma Sanitária defendidas pelos movimentos sociais e apresentadas a Assembléia Geral Constituinte de 1988, que foi criado o Sistema Único de Saúde, no âmbito da dimensão objetiva, pode-se afirmar que se constitui em autentica garantia institucional fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, assim como protegida contra qualquer medida retrocessiva em geral (FUHRMANN, 2014, p. 96).

Através das Leis 8.080 e 8.142/90, foi regulamentado o texto constitucional, que formam, conjuntamente, a Lei Orgânica da Saúde.

No entanto, com a promulgação da Lei Complementar n. 141, de 16 de janeiro de 2012, trouxe importante avanço para o controle e fiscalização dos recursos do Sistema Único de Saúde, além das questões orçamentário-financeiras e as transferências de recursos entre os entes federativos.

Inicialmente, a lei complementar define o que são gastos com saúde, visando esclarecer quais serviços e ações podem ser custeadas com os recursos da saúde, e que serão depositados nos fundos de saúde. “Essas disposições são importantes para encerrar polêmicas existentes quanto à aplicação dos recursos da saúde em ações e serviços” (SANTOS, 2012). Ademais, traz a vinculação dos percentuais das receitas fiscais dos municípios, estados e a União, para serem aplicados exclusivamente na saúde, atribuindo, essencialmente, à movimentação dessa receita através da existência e participação da sociedade nos Conselhos de Saúde.

GARANTIAS JURISDICIONAIS E O ACESSO AO JUDICIÁRIO

No cenário mundial, o Brasil sempre esteve afinado com a evolução internacional no plano jurídico-positivo no que concerne às garantias fundamentais de proteção a dignidade humana, tendo o direito à vida e à saúde como seu foco primordial. No entanto, foi a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 o reconhecimento expresso do direito à saúde como direito fundamental. Inicialmente como direito social fundamental, artigo 6, e expressamente a titularidade do direito e da ordem social no 196.

Viu-se na promulgação da máxima constituinte, um compromisso com a justiça, contribuindo para construção de um Estado menos injusto. Na visão de Daniel Sarmento, dentre as inegáveis virtudes da Constituição Federal de 1988, a mais importante é o “seu compromisso visceral com a promoção dos direitos humanos” (Salvador, 2008).

O direito fundamental à saúde, visto como uma cláusula pétrea e, portanto, imbuído de força normativa para a garantia de determinados valores fundamentais (SARMENTO, 2008).

Muito se discute a respeito do acesso ao Judiciário para a salvaguarda desse direito fundamental, essencialmente quando se postula o acesso a tratamentos ou medicamentos a ser custeado pelo Poder Público. Diante do controle jurisdicional dos atos do Estado, enquanto garantidor das políticas públicas, vigoram duas correntes antagônicas, uma diz que há uma clara interferência de poderes quando o Poder Judiciário determina ao Executivo prestar determinado serviço de saúde ou o fornecimento de medicamentos aos pacientes. E a outra, que vem prevalecendo, que ao Judiciário cabe exercer a cobrança da efetivação das políticas públicas, sempre que o bem da vida estiver em risco. Para Luis Roberto Barroso (Salvador, 2010), em artigo que trata das alterações ideológicas pela qual passou nos idos da faculdade até o ingresso na função pública, e discorrendo sobre a atuação do Poder Judiciário frente a inércia da Administração Pública, argumenta que muitas críticas são de cunho ideológico, “que vem no Judiciário uma instância tradicionalmente conservadora das distribuições de poder e de riqueza na sociedade” (BARROSO, 2010).

Na verdade, a atividade jurisdicional esta para o cumprimento de um dever politico-constitucional, consagrado no artigo 196 da Carta Magna, que determina seja assegurado a todos a proteção à saúde, associado a um imperativo de solidariedade social, impondo-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional, em que atue no plano da organização federativa a efetivação desse dever constitucional (MELLO, 2010).^[2]

Para o Ministro Celso de Mello, entre proteger a vida, direito subjetivo inalienável, assegurado na Constituição Federal nos artigos 5º, caput, e 196, e um interesse financeiro e secundário do ente público, uma vez configurado este dilema, impõe ao julgador, ciente das razões ético-jurídica, uma só opção possível: a que privilegia o direito indeclinável a vida:

Essa relação dilemática, que se instaura na presente causa, conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas” (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBIT, “Tragic choices”, 1978, w.w. Norton e Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro.

Diante da avalanche de pretensões individuais em busca do mínimo existencial, concernente a vários casos que envolviam a prestação da saúde, de repercussão nacional, o Supremo Tribunal Federal, na função de relevante integração do Estado de Direito, realizou Audiência Pública nos meses de abril e maio de 2009.

Por seis dias, a Corte Suprema teve a oportunidade de ouvir juízes, advogados, promotores e procuradores de justiça, defensores públicos, professores, médicos, técnicos da área da saúde, gestores, representantes de Organismos não Governamentais e usuários do Sistema Único de Saúde, com fincas a traçar novos rumos da atuação jurisdicional, além de oportunizar o diálogo entre as esferas institucionais para a construção de soluções compartilhadas, inclusive administrativamente. A partir desse importante traçado hermenêutico, referendou-se a necessidade de estabilização dos gastos com a saúde, especialmente a captação de recursos e elaboração da garantia de orçamento destinado ao Sistema Único de Saúde, além da imediata regulamentação da Emenda Constitucional n. 29.

Em razão do avanço histórico na busca da tutela coletiva da saúde, o Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução n. 107, de 06 de abril de 2010, instituiu o Fórum Nacional do Judiciário para o monitoramento e resolução das demandas de assistência à saúde.[3]

Prosseguindo nas importantes mudanças de paradigmas, após nove anos de tramitação no Congresso Nacional, em 16 de janeiro de 2012 foi editada a Lei Complementar n. 141, que regulamentou o § 3o do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde; estabelecendo, também os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas três esferas de governo; (SANTOS, 2012).

Atendendo ao que foi estabelecido nas Audiências Públicas da Saúde e na Resolução 107/2010 do CNJ, foram realizadas as I e II Jornadas do Direito à Saúde no mês de maio nos anos de 2014 e 2015. No primeiro ano, foram aprovados 45 enunciados interpretativos com informações técnicas para subsidiar os magistrados nas decisões judiciais que envolvam o direito à saúde. No ano corrente, foram aprovados mais 23 enunciados, tratando não somente sobre a saúde pública, mas incluindo também diretrizes para as decisões de envolvam a saúde suplementar.

Adotando os preceitos já preconizados nas recentes reformas processuais, o Poder Judiciário pautou-se pela busca constante do diálogo para uma adequada prestação jurisdicional concernente a propiciar um país justo e democrático.

CASO PARADIGMA : NOVOS RUMOS HERMENÊUTICOS NA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM RELAÇÃO A MEDICAMENTOS E TRATAMENTOS DE ALTO CUSTO.

Considerado um marco jurisprudencial no que concernem as decisões judiciais que impliquem tratamentos e medicamentos de alto custo, o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos Autos n. 175/2010, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada, traçou novos rumos hermenêuticos na atuação de juízes e Tribunais, uma vez que importantes diretrizes foram estabelecidas a partir desse julgado (FUHRMANN, 2014, p. 160), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, proferido em 17 de março de 2010, após diversas audiências públicas realizadas no ano anterior, que culminaram com a seguinte decisão:

Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde publica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos. Que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat) Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.

A ação foi ajuizada pelo Ministério Público Federal em favor de uma jovem de 21 anos de idade, acometida de “doença neurodegenerativa rara, comprovada clinicamente e por exame laboratorial”, denominada Niemann-Pick Tipo C, cujos sintomas se manifestaram quando a jovem contava com apenas 05 anos de idade. Sendo que o fármaco pleiteado, ZAVESCA - principio ativo Miglustat, comprovadamente capaz de deter a progressão da doença, melhorando a qualidade de vida da paciente, pois minimizava o sofrimento neuropsiquiatra. O alto custo do medicamento, no valor de R$ 52.000,00 ao mês, e a falta de condições financeiras da família, foram os requisitos preponderantes para a postulação do pedido judicial pelo Ministério público, considerando que o medicamento não estava registrado na lista de medicamentos permitidos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, embora fosse recomendado pela Agência Europeia de Medicamentos.

O pedido de Suspensão de Tutela Antecipada interposto pela União e pelo Município de Fortaleza, contra o acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região 408729/CE (2006.81.00.003148-1), foi indeferido e interposto pelo União o Agravo Regimental tendo como argumento preponderante a ausência de registro do medicamento Zavesca (miglustat) na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sendo, então, proibida sua comercialização no Brasil, além de não comprovada sua eficácia para o tratamento da patologia descrita. Não refutaram a prova trazida pelo Ministério Público Federal, quanto à prescrição por medico habilitado e a recomendação do medicamento pela Agência Europeia de Medicamentos. Nestes termos a demanda chegou à Plenária do Supremo Tribunal Federal.

Proposto o Agravo Regimental pela União, onde foram renovados os argumentos anteriores, sustentando que a decisão violava o principio da separação dos poderes e a normas e regulamentos do SUS, além da indevida interferência na organização e administração das políticas públicas, o Ministro Presidente Gilmar Mendes avocou o processo para uma analise mais ampla das questões jurídicas decorrentes da efetiva prestação jurisdicional quanto ao fornecimento de tratamentos e medicamentos por parte do Poder Público. 

Consignando no julgamento, as propostas estabelecidas após diversas Audiências Públicas sobre a saúde no Brasil, e, analisando casa um dos seis elementos constantes do art. 196 da Constituição Federal Brasileira, qual seja: direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos, regido pelo princípio do acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação; “ficou constatada a necessidade de redimensionar a questão da judicialização do direito à saúde no Brasil [...] tendo em vista uma necessária determinação judicial para o cumprimento de políticas”^[4] públicas já estabelecidas.

Muitas vezes busca-se a proteção do Poder Judiciário para a condenação do Estado ao fornecimento de medicamentos e tratamento não autorizados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. No entanto, é vedado a Administração Pública o fornecimento; isto porque a Lei 6.360/76, através do artigo 12, determina: “nenhum dos produtos de que trata esta lei, inclusive os importados, poderá ser industrializados, exposto á venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.” Da mesma forma, os artigos 16 e 18 tratam, respectivamente, dos requisitos para a obtenção do registro, reconhecido como seguro e eficaz para o uso a que se destina, e, em se tratando de medicação de procedência estrangeira, que seja comprovada a existência de registro válido no país de origem. Assim, o registro do medicamento é uma garantia de saúde pública, além de conformidade do fármaco aos preços praticados no mercado nacional. Evidentemente que não se trata de uma regra absoluta, pois há casos em que a importação de medicamentos não registrados pela Agencia Nacional de Vigilância Sanitária poderá ser dispensado, desde que adquiridos por meio de órgãos multilaterais internacionais, visando o uso de programas na saúde pública pelo Ministério da Saúde, na forma da Lei 9.782/99.

Outra situação em que se busca a proteção jurisdicional é quando o Sistema Único de Saúde decide não custear tratamento ou medicação por entender que inexistem evidencias cientificas para sua inclusão, isto porque no SUS se adotou os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas, que consistem num consenso científico vigente que estabelecem critérios para determinar o diagnostico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e dosagens definidas. Nessa hipótese, o SUS fornece tratamento alternativo, mas inadequado ao paciente, ou ainda, o SUS não disponibiliza nenhum tratamento para aquela determinada patologia.

Desta forma, na busca de estabelecer parâmetros para decisões semelhantes, o Supremo Tribunal Federal, adotando uma atitude progressista, na busca da efetividade no cumprimento das políticas públicas já estabelecidas, concluiu no julgamento que: a) deverá ser privilegiado o tratamento oferecido pelo Sistema Único de Saúde em detrimento de outra opção pretendida pelo paciente, naquelas situações em que não for comprovada a ineficiência ou invalidade da política de saúde vigente; b) Não afasta, contudo, a possibilidade do poder Judiciário ou da Administração decidir por outro modo de prestação à saúde quando comprovado que o tratamento não é eficaz para determinado paciente, dado à peculiaridade de cada organismo; c) sendo necessário a revisão periódica dos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas existentes e a elaboração de novos protocolos, não se podendo dizer que são inquestionáveis, permitindo-se a sua contestação judicial; d) os tratamentos experimentais, aqueles sem comprovação cientifica de sua eficiência, realizados por laboratórios ou centros médicos, consideram-se pesquisas clinicas, não podendo obrigar o Estado a custea-lo, no entanto o laboratório deve fornecer o medicamento, mesmo após o termino do estudo clinico; e) a inexistência de Protocolo Clinico no SUS para determinado patologia, poderá ser objeto de questionamento judicial, desde que haja ampla produção de provas, na instrução processual, ou seja, para que não ocorra o ajuizamento padronizado de determinadas prestações judiciais à saúde, devendo ser tratado as especificidades do caso concreto.

A decisão decorreu depois uma inovação institucional pelo Supremo Tribunal Federal com a implantação de Audiências Públicas, realizadas no âmbito de sua atuação como vigilante da Constituição Federal, visando à concretização do direito fundamental à saúde, “além de contribuir para a qualidade da prestação jurisdicional, garante novas possibilidades de legitimação dos julgamentos do Tribunal [...] também no exercício de sua competência de proteção do interesse público e uniformização das decisões.” (MENDES, 2009)^[5]

CONCLUSÃO

No direito à saúde deve o Poder Judiciário satisfazê-lo, diante da omissão do poder público, se a pretensão exigida pelo particular for compatível com o que, razoavelmente, se poderia esperar deste, em termos de atendimento ao direito em questão.

Não se tratam de meras normas de eficácia diferida, programática ou limitada. De outro lado, são direitos que produzem, pelo simples reconhecimento constitucional, uma eficácia mínima. Irradiam o princípio da dignidade da pessoa humana. Contudo, não há dignidade sem um mínimo necessário para a existência, por meio de prestações do poder público decorrentes do reconhecimento dos direitos fundamentais poderão ser progressivamente incrementadas. Todavia, o mínimo existencial implica, desde logo, o respeito a uma dimensão prestacional mínima dos direitos sociais.

Assim, o número ilimitado de carências e a escassez de recursos públicos conjugados com a integração do direito de proteção à saúde à ordem objetiva de valores albergados pelo Texto Constitucional impõem a concretização prioritária de seu núcleo mínimo, que abrange o fornecimento de serviços e meios necessários à conservação da vida humana, dentro dos parâmetros de razoabilidade e solidariedade extraídos do cotejo entre as necessidades sócio-econômicas do povo e as dotações orçamentárias destinadas à sua satisfação.

Portando, o Poder Judiciário, ao proceder à análise de omissão estatal relacionada ao direito de proteção à saúde, deve, após exame sob a perspectiva constitucional e legal, avaliar se o objeto do pedido formulado insere-se na esfera do mínimo necessário à existência humana digna. Tal aferição não é alheia ao grau já alcançado para a concretização do direito de proteção à saúde pela coletividade. Para delimitar tal extensão concorre a ponderação já levada a cabo pelo legislador ao escolher as demandas a serem prioritariamente atendidas pelos recursos orçamentários, a qual somente poderá ser afastada se o Poder Judiciário identificar errôneo sopesamento dos dados então considerados.

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