RESUMO: A gestão da prova tem importância imensurável, por estar diretamente relacionada com o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, os quais ganharam grande importância com a Carta Magna de 1988. Desta forma, o processo como um todo tem sido interpretado em torno destes vetores. Exemplificativamente, mesmo no inquérito policial (processo inquisitivo por excelência) tem-se ampliado a atuação do investigado. Assim, é necessário analisar o papel do juiz como sujeito central da relação processual, bem como seus poderes e limitações, seja em respeito aos direitos fundamentais, seja para garantir a efetivação destes, através de uma posição atuante. Este trabalho foi objeto de avaliação em Pós-graduação em Novas Questões de Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade Damas, cursado no ano de 2009.

PALAVRAS-CHAVE: PODERES DO JUIZ. PROVA. REFORMA.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva abordar as modificações trazidas pela reforma do Código de Processo Penal (doravante denominado CPP), mais especificamente, pela Lei n. 11.690/08, relacionada especificamente à produção probatória e a atuação do magistrado.

O primeiro capítulo aborda os sistemas processuais penais, bem como sua adoção pelo ordenamento brasileiro, fazendo conexões com os demais dispositivos processuais e constitucionais previstos para o processo penal.

O segundo capítulo aborda os poderes do magistrado, assim como suas limitações, através da exploração de alguns princípios.

O terceiro capítulo dedica-se a gestão da prova no Código de Processo Penal, abordando as recentes alterações legislativas, sob uma análise crítica, não podendo deixar de retomar alguns pontos relacionados aos sistemas processuais penais e aos princípios constitucionais processuais penais.

Por último, na conclusão, considerando-se a explanação feita, analisa-se o acerto das alterações legislativas em comento, com o objetivo de enriquecer as acirradas discussões em torno da prova no processo penal.

1. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

O processo penal tem se aperfeiçoado ao longo da história. Surgindo embrionariamente através da autodefesa (fase da vingança privada), na qual o lesado era responsável pela punição do infrator, sendo seguida da autocomposição, chegando finalmente ao estágio no qual o Estado detém a aplicação do direito.

Através da aplicação pelo Estado das normas de direito, surgem os chamados sistemas processuais, que definem os parâmetros de aplicação das normas.

É preciso pontuar a conexão dos poderes judiciais com o tipo de sistema processual adotado.

Há três tipos de sistema processual penal, a saber, o acusatório ou garantista – há  total separação entre acusador, defensor e julgador -, o inquisitivo – aglutinação das funções no juiz – e o misto – dividido em duas fases, uma inquisitiva, que equivale ao inquérito, e outra acusatória, que equivale ao processo[1].

Por incrível que possa parecer, o sistema acusatório, logicamente, em uma fase primitiva, prevaleceu na Antiguidade. Neste início, ele caracterizava-se pela total disponibilidade do processo pelas partes, assim como pela inércia do juiz, que deveria se contentar com a verdade ficta (adotada atualmente apenas para o processo civil[2]).

O sistema inquisitivo surge como uma superação do acusatório. O juiz tinha liberdade para agir de ofício, inclusive para acusar. Ele detinha amplo poder probatório, mas, em compensação, utilizava-se o critério das provas tarifadas. Alcançou seu ápice na Idade Média, com a aplicação do Direito Canônico. A principal crítica ao sistema era a parcialidade do magistrado, o sigilo do processo e a culpa presumida do réu, dificultando enormemente o exercício de garantias por parte do acusado, até porque o mesmo era objeto de investigação e não sujeito de direito.

Falou-se também em um sistema antropológico, mas sua importância é diminuída em face da ausência de sua aplicação[3].

O sistema acusatório, por sua vez, reaparece em uma nova fase, na qual se institui um sistema de acusação público, com obediência ao princípio da obrigatoriedade (no Brasil), entre outros. O Estado adota papel de garantidor dos direitos fundamentais do cidadão. São características suas, portanto, a prevalência da publicidade, a garantia do contraditório e da ampla defesa, a imparcialidade do juiz e a presunção de inocência do acusado, entre outras.

A escolha do sistema processual adotado no Brasil não é matéria pacífica, tendo em vista a ausência de referência expressa da Constituição Federal, de 1988. Há quem defenda a adoção do modelo acusatório, o qual estaria implícito pela adoção de inúmeras garantias ao acusado.

A questão é que o Código de Processo Penal, datado de 1941, contém fortes preceitos inquisitivos, havendo, por isso, quem defenda a adoção de um modelo misto[4]. Esta última posição é adotada pela maioria da doutrina[5]. Questionando-se, porém, com um pouco mais de profundidade, “(...) afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos”[6].

Alguns doutrinadores mais radicais chegam a afirmar que não se deve falar em sistema acusatório, mas, na realidade, em um sistema inquisitivo com elementos do acusatório.

Argumenta-se que as reformas devem suprimir os resquícios inquisitivos, para que haja transição de um sistema misto para um acusatório público puro[7]. Desta forma,

(...) a atual configuração do processo penal brasileiro não deve guardar mais qualquer identidade com semelhante postura inquisitorial, impondo-se o redimensionamento de vários institutos ligados à produção da prova, sobretudo no que respeita à iniciativa probatória do juiz. Essa, e aqui já o afirmamos, não deve constituir-se em atividade supletiva dos deveres ou ônus processuais - atribuídos ao órgão da acusação[8].

Como exemplos de resquícios inquisitivos, podemos citar o envolvimento do magistrado durante o inquérito policial e a sua função de fiscalizar a obediência ao princípio da obrigatoriedade da ação penal.

2. O PODER INSTRUTORIO DO MAGISTRADO

É necessária a vinculação do sistema acusatório com o princípio da imparcialidade do juiz, o que leva vários doutrinadores a exigir uma postura inerte do julgador no tocante à produção probatória. O CPP, por outro lado, preceitua como um dos poderes do juiz o de iniciativa probatória, de acordo com seu art. 156, o que não deve significar, necessariamente, a adoção por tal diploma de sistema processual diverso. Isto porque uma posição mais ativa do magistrado colocaria em risco sua imparcialidade, em retorno ao sistema inquisitivo. De acordo com esta parte da doutrina, havendo dúvida, deve o magistrado absolver o réu, com base no princípio do in dúbio pro reo[9] e não perquirir acerca da necessidade de novas provas[10].

Ressalva-se, todavia, a opinião de que um sistema inquisitivo não pressupõe, necessariamente, ampla atividade do magistrado. Assim, afirma Charles Emil Machado Martins que,

(...) no sistema inquisitivo mais feroz que a humanidade conheceu – a Inquisição Espanhola regulamentada por Tomás de Torquemada – havia absoluta ausência de autorização para que os juízes pudessem buscar novas provas condenatórias, para além daquelas propostas pelas partes[11].

Pacelli concorda, por sua vez, que deferir ao magistrado poderes para complementar a atividade do Ministério Público significaria o retorno a um sistema inquisitivo[12].

O princípio da ne procedat judez ex officio ou também conhecido como da iniciativa das partes é basilar ao sistema acusatório, pois estabelece a inércia do magistrado em propor ação penal. No ordenamento anterior, este princípio era excepcionado nos casos de contravenção penal, mas hodiernamente não há mais esta regalia. Não é suficiente, todavia, apenas limitar a propositura da ação penal pelo juiz. A lesão ao sistema acusatório e as garantias individuais fundamentais pode ocorrer também durante o iter processual. Por isso, importante a discussão do presente tema.

Muitos justificaram os poderes probatórios do magistrado com base no princípio da verdade real, o qual preceitua que o magistrado deve perquirir pela verdade dos fatos, com o objetivo que o jus puniendi seja aplicado de forma escorreita.

O fato é que essa busca não pode ser utilizada como fundamento ilimitado. Certos limites devem ser mantidos e respeitados, principalmente no tocante às garantias do acusado, a exemplo do direito ao silêncio.

Não se deve pensar, todavia, que o princípio da verdade material não é mais adotado, apenas se deve dar a ele nova interpretação, inclusive para o fim de excluir certos meios de prova, De tal modo,

o principio da verdade real, portanto, deve ser compreendido como uma garantia da verdade para socorrer a prova da inocência, sendo limitado, no entanto, quando visa a buscar a verdade da culpa (...)[13].

Ressalve-se, porém, que as recentes alterações, não modificaram a adoção pelo nosso ordenamento do princípio do livre convencimento motivado, assim, o magistrado tem liberdade para valorar as provas como entender melhor, mas deve explicitar seu raciocínio no intuito de garantir possíveis questionamentos.

Saliente-se, ainda, que apesar do CPP prever que o ônus da prova incumbe àquele que a alegar, não deve tal regra ser adotada sem respaldo. Isto porque a mesma deve ser temperada em face do princípio da presunção da inocência. Desta maneira, caso o acusado alegue sua inocência, não deve ser obrigado a prová-la. Ao acusador é quem caberá o ônus da prova do fato criminoso.

3. MODIFICAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL RELATIVAS À PROVA

Foi prevista a intervenção judicial na colheita de prova, inclusive na fase inquisitorial, com agressão ao princípio acusatório, de acordo com parte da doutrina e jurisprudência. Entende-se que a Carta Magna, ao atribuir ao Ministério Público a titularidade da ação penal, deixou também a seu cargo a requisição para produção de provas.

Em outros ordenamentos, o juiz que foi responsável pela colheita de prova na fase pré-processual fica impedido de julgar a ação. Fala-se em parcialidade do juiz­-instrutor[14].

O ponto merecedor de crítica não se refere tão somente à colheita de prova durante o inquérito, mas sim a atuação de oficio do magistrado. Procedimentos de oficio não devem ser aceitos, em face da adoção do modelo acusatório, de modo que o STF já teve oportunidade de reconhecer a inconstitucionalidade de alguns dispositivos em tal sentido, tais como o art. 3 da Lei n. 9.034/1995[15]4.

Ademais, o CPP, com redação nova, permite a utilização de provas colhidas durante inquérito, desde que as mesmas não sejam fonte exclusiva da convicção do juiz. Não deve ser confundida, ainda, a possibilidade de valoração da prova (princípio da persuasão racional) e a produção de provas de oficio.

Há interessante questão quanto à proibição de uso de provas colhidas na fase inquisitorial. Isto porque tal vedação deveria ocorrer não apenas nas sentenças, mas em todas as decisões do magistrado[16]. O texto referiu-se, todavia, apenas aquele tipo de decisão.

A inovação legal dispõe que o magistrado não poderá fundamentar sua decisão, exclusivamente, em provas colhidas na fase inquisitorial. Isto ocorre devido à ausência de contraditório na fase de inquisitiva. Apesar de poder existir defesa nesta fase, tal procedimento não é a regra. Como se sabe, a finalidade do inquérito policial é de peça informativa e não pressuposto de aplicação de pena, tanto que dispensável.

Conclusão plausível é no sentido de que não foi proibido o uso de prova colhida na fase inquisitiva, mas que a mesma seja o fundamento exclusivo da decisão judicial.

Saliente-se, contudo, que a ideia do projeto de lei era vedar a utilização de qualquer prova colhida em inquérito.

A reforma penal também tratou da aceitação excepcional da prova derivada da ilícita, com dispositivo permissivo para os casos de fonte independente ou quando a descoberta fosse inevitável, previsto no art. 157, §2 do CPP. Considera-se fonte de produção independente quando "não há nexo de causa e efeito com a prova ilícita"[17].

Extinguiu-se a diferenciação entre provas ilícitas e ilegítimas, pois o texto legal determina que são provas ilícitas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Assim, para os defensores da utilização das provas ilegítimas, através do sistema de nulidades, tal modificação foi prejudicial. Pode ser entendido, porém, que o sistema de inadmissibilidade de provas só deve ser utilizado quanto a sua obtenção, ou seja, se a violação ocorrer durante sua introdução ao processo[18].

Não é demais pontuar a admissibilidade excepcional da prova ilícita quando favorável ao réu. Isto decorre do raciocínio lógico de que a limitação do uso de provas ilícitas constitui uma garantia ao indivíduo, e, portanto, não poderia prejudicá-lo.

Saliente-se que não foi esclarecida a adoção da teoria da contaminação expurgada, pela qual um fato posterior retirasse a ilicitude inicial[19].

As provas ilícitas devem ser desentranhadas e destruídas, pois o prejuízo é presumido. A destruição deverá ser ponderada, pois em alguns casos poderá atrapalhar a investigação acerca da responsabilidade da própria colheita da prova.

Desenvolveu-se a possibilidade de o magistrado usar, como fundamento decisório, a prova cautelar, a prova não repetível e a prova antecipada. Para tanto, deverá ser obedecido o contraditório, pois, em caso contrário, não haverá prova, processualmente falando[20].

Aí surge certa divergência doutrinária, pois uma parte da doutrina entende que os procedimentos devem ser repetidos na fase processual (princípio da judicialização das provas)[21], enquanto outros consideram a prova válida, mesmo que feita durante o inquérito policial, desde que observada a essência do contraditório e de suas prerrogativas.

Pela letra da lei, seria possível condenar com base exclusivamente em prova cautelar, irrepetíveis ou antecipadas, colhidas durante o inquérito policial? Uma análise mais superficial diria que sim, mas se deve alcançar o âmago da norma. Defende-se que a resposta só será positiva, quando o contraditório tiver sido respeitado, mesmo que extraprocessualmente[22].

O art. 156, com redação reformada, estabelece o poder do juiz de determinar a realização de provas, mesmo na fase pré-processual, desde que as mesmas sejam urgentes e relevantes. Outros artigos já previam casos específicos nos quais o juiz poderia antecipar a produção probatória, a exemplo do art. 225 do CPP. A novidade concentra-se neste poder antes da própria ação penal.

Há entendimento de que deferir este poder ao magistrado antes de proposta a ação penal traduz norma inconstitucional, por ferir a inércia do magistrado. A lei, todavia, não determinou o procedimento para a colheita antecipada de provas na fase inquisitorial. Poderá ser utilizado o procedimento previsto para produção antecipada de provas (processo cautelar), através de analogia. Deve ser respeitado o contraditório real, para que seja válida a prova, defendendo-se até mesmo que, no caso de não haver suspeito, deverá ser nomeado um defensor dativo[23].

O juiz que colher a prova na fase inquisitorial ficará prevento para a ação penal, de acordo com o art. 83 do CPP, especialmente porque agora aplicável o princípio da identidade física do juiz.

CONCLUSÃO

Do exposto, conclui-se que, apesar da aprovação de várias reformas pontuais no CPP, o legislador, mais uma vez, optou por manter certos resquícios do sistema inquisitivo, entre eles, o poder instrutório do magistrado.

Importante realçar, todavia, que não há um sistema perfeito, de modo que atenuações e até mesmo combinações podem ser positivas ao nosso ordenamento jurídico. Assim, o poder instrutório do juiz pode ser visto não apenas como uma forma de interferência do Estado na vida privada, mas também como um meio de efetivação de direitos fundamentais. Exemplificativamente, o direito da vítima pode ser reafirmado através de uma postura atuante do magistrado. Até mesmo porque se não fosse necessária a sensibilidade do aplicador do direito para análise das questões postas em juízo, e em caso de dúvida, perquirir por uma resposta mais embasada, poderíamos substituir nossos julgadores por máquinas, pois, estas sim, não correm risco de serem parciais.

De todo modo, não resta dúvida que mais salutar seria estruturar o órgão acusador (Ministério Público e também a Defensoria Pública, para os casos de ação penal privada com ofendido hipossuficiente), de modo que fosse desnecessária uma posição atuante por parte do magistrado. Assim, não se teriam argumentos desfavoráveis.

Todavia, até que tal realidade fática seja implementada, é preciso ponderar a situação do caso concreto, de modo a flexibilizar a atuação do juiz, inclusive na produção de prova no processo penal. O que é de difícil aceitação é o poder de oficio do magistrado na fase pré-processual, tendo as demais modificações legislativas caráter benéfico.

Além disso, todo o texto infraconstitucional deve ser interpretado em consonância com a Carta Magna, de modo que sempre deverão estar presentes o contraditório e a ampla defesa. Em virtude de tal posição, até mesmo inquérito policial enxerga hoje o investigado como sujeito de direitos e não mero objeto de investigação.

REFERÊNCIAS

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