RESUMO: O presente artigo busca analisar a utilização das medidas cautelares e do poder geral de cautela dos juízes com foco na proteção dos recursos financeiros públicos desviados, sonegados através da prática dos crimes previstos na Lei 8.137/90 que prevê os crimes tributários no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras chave: medidas cautelares – poder geral de cautela – crimes tributários.

ABSTRACT: This article seeks to analyze the use of precautionary measures and the general power of caution of judges focused on the protection of deviant public financial resources, evaded by the practice of the crimes provided for in Law 8.137 / 90, which provides for tax offenses under the legal system Brazilian.

Keywords: precautionary measures - general power of caution - tax crimes.

Sumário

1. Introdução – 2. Das Medidas Cautelares – 3. Do Poder Geral de Cautela - 4. Dos Crimes Tributários – 5. Conclusão – 6. Referências.

Introdução 

As medidas cautelares não são de grande utilização em nosso ordenamento jurídico quando comparando-as em detrimento da sanção da prisão, que em muitas situações é demasiadamente quando aplicada ao caso concreto, contudo, aquelas, tem como intuito a prevenção, conservação ou defesa da garantia da eficácia de um direito que venha a ser ameaçado, sendo prevista no âmbito do artigo 319 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.403 de 2011.

Este, traz uma grande gama de meios cautelares pessoais a serem aplicadas pelos magistrados, utilizando-se dos critérios da adequação e da necessidade para os devidos fins a que se pretende no âmbito do processo penal.

Por outro lado, surge na doutrina e na jurisprudência a questão do poder geral de cautela do juiz como forma de ampliar a capacidade do juiz em utilizar-se das cautelares com o intuito de acelerar o andamento dos processos judiciais em sua área de responsabilidade.

O presente artigo tem o intuito em falar sobre a utilização das medidas cautelares e do poder geral de cautela por parte dos magistrados no âmbito dos crimes tributários previstos na lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990, entretanto não temos o intuito de sanar todo o conteúdo existente quanto ao tema visto que podem surgir discussões novas no âmbito da doutrina e da jurisprudência.

2. Das Medidas Cautelares

Primeiramente faremos um breve embasamento do que seja a palavra cautelar com o intuito de facilitar o entendimento do leitor. Etimologicamente, o termo cautelar vem do latim caveo, que conforme Rogério Schietti Machado da Cruz significa estar em guarda[1]. Com esta significação, há de se entender que o processo cautelar tange à função de assegurar, proteger o processo. Contudo, a utilização das cautelares gera mais perguntas do que respostas às quais buscamos responder nas linhas que se seguem.

Com as inovações legislativas trazidas a partir de 2011 ao artigo 319, do Código de Processo Penal, buscou-se atender a jurisprudência dominante em nossa corte suprema, e também como atender o sentido da norma constitucional do princípio da presunção de inocência, que traz a impossibilidade da “antecipação” da pena que eventualmente vier a ser aplicada aos acusados em geral, sem que ocorra o trânsito em julgado contudo, antes de ocorrer tal situação, há que se ressaltar que também existe o fundado receio de que, se mantido em liberdade, o acusado possa vir a prejudicar o processo.

Além do princípio da não culpabilidade, já relatado, temos os princípios constitucionais da proporcionalidade, da motivação da decisão e do devido processo legal, que também relacionam-se à matéria aqui em discussão.

O princípio da proporcionalidade, ou razoabilidade, surge como uma proteção com o intuito de evitar que os fundamentos trazidos pela nossa Carta Magna sejam feridos ou deturbados por algum ato legislativo, judicial ou administrativo que venha a exceder os limites ou avance no âmbito dos direitos fundamentais, sem a devida autorização.

Quanto ao princípio da decisão motivada, constate do artigo 93, inciso IX, da Constituição, observa-se que toda decisão judicial precisa ser dotada de um conjunto motivacional, sob pena de ser declarada a nulidade.

Por fim, há que falar-se sobre o princípio do devido processo legal, que vem a assegura a todos os cidadãos o direito a um processo justo e com regras previstas em lei, com o intuito de proporcionar a proteção às garantias constitucionais.

Com as constantes discussões sobre o alongamento das prisões preventivas e observando as recentes decisões de nossa corte suprema, revela-se a crescente importância das medidas cautelares, principalmente com a notória morosidade do Poder Judiciário, que estende consideravelmente o lapso temporal entre o protocolo da ação e a decisão definitiva irrecorrível, provocando o aumento dos pedidos relacionados à antecipação dos atos processuais, dando ampla força à utilização das cautelares.

Há uma percepção do deslocamento do âmbito central do processo, das sentenças para as liminares e a antecipação de tutela. O objeto final da disputa deixou de ser a decisão favorável para a antecipação com a prestação antecipada, efetivada com as prisões preventivas, cuja precariedade perde a relevância diante do longo transcurso temporal entre a decisão que a determinou e a sentença transitada em julgado que pode vir a inocentar o acusado.

No mesmo âmbito, os atos de impugnação às cautelares passam a substituir os recursos, onde as prisões cautelares, os agravos e habeas corpus tomam o lugar das apelações, recursos extraordinários e recursos especiais, trazendo consequências grandes para o aumento número de processos nos tribunais.

Por conseguinte, observa-se que uma significativa parte do corpo processual foi trazida para o início do litígio, enquanto que as decisões definitivas surgem em momentos longínquos, podendo sofrer inclusive com os efeitos da prescrição intercorrente conforme podemos destacar do que é previsto no inciso LXXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal que traz, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Entretanto como aqui falamos do processo penal, tem-se que o uso das cautelares precisa ser mais cauteloso, em virtude de sua natureza pessoal, visto que as referidas medidas afetam a direitos individuais do cidadão, como a liberdade, surgindo a necessidade da prudência em sua aplicação.

A doutrina jurídica brasileira divide o instituto jurídico das medidas cautelares em três espécies, quais sejam: as cautelares de caráter pessoal que abrangem a prisão temporária, a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão por sentença condenatória recorrível, e a prisão por pronúncia; as cautelares probatórias, que são a busca e apreensão, e o depoimento ad perpetuam rei memoriam; e as cautelares de cunho real, abrangendo o sequestro, arresto e hipoteca de bens.

Com essa contextualização, pode-se observar que a medida cautelar mais utilizada no âmbito do processo penal brasileiro é a de caráter pessoal, ou seja, a sanção da prisão, seja ela temporária, em flagrante ou preventiva, esta última sendo a mais utilizada, e tendo como objetivo a contenção das arbitragens existentes nos contornos da sociedade civil e ingressando de forma sistêmica no ordenamento jurídico, em detrimento das medidas substitutivas às prisões cautelares.

Consideramos como medidas substitutivas aquelas que tem por objetivo principal trazer formas de substituição à prisão que venha a ser decretada em sede de medida cautelar como sanção menos gravosa ao acusado.

Contudo, no ordenamento jurídico brasileiro atual somente são aplicadas após a prisão do agente, quando deveriam vir a ser aplicada de maneira a evitar a decretação da prisão.

A legislação brasileira possui diversas normas vigentes que contem regras permissiva à substituição da prisão cautelar por medidas protetivas de urgência ou cautelares diversas da prisão, devendo o magistrado analisar cada caso de forma imparcial respeitando os princípios dispostos no artigo 282 do Código de Processo Penal, pregando a necessidade para a aplicação da lei, no âmbito das investigações e das instruções criminais, com o intuito de evitar a prática ilícitos penais, vindo a adequar tal utilização à medida da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e  das condições pessoais às quais o indiciado ou acusado possuir.

3. Do Poder Geral de Cautela

Tem existido com mais frequência a utilização de medidas cautelares sem previsão legal no âmbito do Processo Penal, tema este conhecido na doutrina como o poder geral de cautela dos magistrados.

O poder geral de cautela precisa ser analisado e discutido sob duas visões. A primeira tomando por base o binômio quem exerce e a quem é conferido o referido poder. A segunda óptica traz a questão do ponto de vista de quem virá a se beneficiar desse exercício do poder geral de cautela.

O poder geral de cautela é exteriorizado como um direito abstrato, autônomo, subjetivo e constitucional, ao trazer a possibilidade de defesa a ameaças a direitos.  O direito de ação cautelar é uma espécie do direito de ação, vindo a conservando todas as características básicas de seu gênero.

Analisado sob a ótica do magistrado, tem-se que o poder de cautela é uma espécie do gênero poder-dever, que vem a ser delegado ao juiz, como forma de ser exercitada a atividade jurisdicional do Estado. Ocorre que, quando o magistrado atua tendo como base o poder geral de cautela, não está exercendo um poder meramente jurisdicional. Quando age com base nos artigos 798 e 799 do CPC o juiz exerce função jurisdicional bem como discricionária

O poder geral de cautela possui ampla utilização por parte dos tribunais brasileiros no âmbito civil, contudo surgem decisões aplicando tais princípios ao processo penal, dentre eles a nossa Corte Suprema, como trouxe-nos o Min. Dias Toffoli no julgamento da liminar do HC nº. 125752 RJ[2] ao dizer que “pode e deve o magistrado, ao apreciar o pedido inicial, pautar-se no poder geral de cautela para buscar outros elementos formadores das razões de decidir além daqueles trazidos pela impetração, sem que tanto caracterize constrangimento ilegal”.

Observando tais lições chegamos a um conceito do que seria o poder geral de cautela. Segundo Alexandre Freitas Câmara,

“O poder geral de cautela é, portanto, um poder atribuído ao Estado-juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois que se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar típica”[3]

Mesmo existindo ampla jurisprudência autorizando a utilização do poder geral de cautela por parte dos juízes no âmbito do processo penal, existem doutrinadores que consideram-no como uma ilegalidade flagrante visto que neste preceito, precisam ser seguido os dizeres do artigo 789 do Código de Processo Penal devido à necessária observância à legalidade estrita, e onde não pode ser verificada nenhuma lacuna, não devendo assim ser aceita a interpretação extensiva ou analogia com normas trazidas de outros ramos do direito, como o processo civil.

Para os defensores dessa impossibilidade, todas as medidas cautelares a serem utilizadas pelo juiz, encontram-se previstas no âmbito do artigo 319 do CPP, e que para serem utilizadas, as cautelares precisam vir a respeitar o princípio da reserva legal, conceito através do qual toda ordem jurídica que venha a forçar o cumprimento de uma ação, tem de provir de espécies normativas elaboradas seguindo as disposições e regras do processo legislativo constitucional, como nos traz Aury Lopes Jr em seu texto A (in)existência de poder geral de cautela no processo penal, constante do Boletim nº 203 do IBCCRIM:

“No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para “poderes gerais”, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o Princípio da Legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, posto que o due process of law estrutura-se a partir da legalidade e emana daí seu poder”.[4]

Fala-se da utilização das medidas cautelares como forma de evitar o cumprimento antecipado ou provisório das penas, o que é um avanço que precisa ser discutido levando em consideração à numerosa massa carcerária existente hoje em nosso país. Contudo, essa utilização precisa seguir as normas previstas em lei e os princípios constitucionais basilares de nosso ordenamento, não devendo o magistrado criar uma cautelar a fim de utiliza-la no caso concreto em análise.

4. Dos Crimes Tributários

Para falarmos desse tema cabe-nos realizar uma distinção quanto ao gênero do ilícito fiscal que divide-se em duas espécies jurídicas, uma abrangendo o direito penal tributário e a outra o direito tributário penal.

Direito Penal Tributário trata mais especificamente das infrações que venham ocorrer no âmbito da legislação penal, onde o réu sofrerá as infrações típicas desse ramo, quais sejam: reclusão, detenção e penas pecuniárias.

Já o Direito Tributário Penal virá a tratar sobre as sanções administrativas que irão decorrer das infrações penais existentes no Código Penal e na legislação penal adjacente, que resultarão nas apreensões de mercadorias, multas pecuniárias, perdimento de mercadorias, interdições, lavratura de autos de infração e outras que venham a ser pertinentes ao caso concreto.

Como falamos aqui de direito penal, e mediante a possibilidade da utilização das medidas cautelares e do poder geral de cautela, trataremos apenas dos crimes no âmbito do direito penal tributário.

Os crimes tributários encontram-se previstos no corpo da lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990 e são qualificados no âmbito do artigo 1º desta norma:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.[5]

A referida lei trata sobre os crimes contra a ordem tributária em seus artigos 1º, 2º e 3º referentes ao capítulo I, enquanto que no capítulo II traz a relação dos crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo. Por este motivo também iremos transcrevê-los:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal:

I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público.[6]

A norma atual revogou as disposições da lei de sonegação fiscal à qual vigorava desde 1965, contudo mesmo com a edição da atual legislação, ainda continuam as divergências doutrinárias quanto ao tema principalmente quanto ao exaurimento da via administrativa antes do ingresso com as pretensões judiciais, mesmo estando a normatização falando sobre crimes.

5.Conclusão

A jurisprudência dos tribunais quanto à utilização das medidas cautelares é bem difundida e podemos observar que aqui, diferentemente dos outros tipos penais, a cautelar mais utilizada é o sequestro de bens.

O interesse em fazer a análise do uso das medidas cautelares no âmbito penal tributário vincula-se aos efeitos oriundos do reconhecimento da pretensão punitiva, vindo a permitir a utilização do âmbito judicial para a satisfação dos danos oriundos da ocorrência de crimes nos quais a Fazenda Pública figure como vítima.

No âmbito das medidas cautelares, o sequestro de bens, cujas normas são alocadas pelo Decreto-Lei 3.240/41 é valiosa arma para que as pretensões judiciais venham prosperar no âmbito dos crimes praticados contra a ordem tributária, visto que o bem adquirido mediante utilização de recursos ilícitos será apreendido para proteger o erário público.

Temos aqui o ponto de justificativa dos doutrinadores que aceitam o poder geral de cautela para esta questão, pois para que seja realizada a proteção do erário público, o magistrado pode extrapolar o rol de cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal para facilitar a devolução do dinheiro público desviado ou sonegado.

Temos aqui uma atuação que vem a ser voltada para a defesa dos princípios constitucionais, como o da justiça e do interesse comum, contra os autores dos crimes que lesam o patrimônio público na constante busca do lucro fácil, objetivando a concorrência desleal, vindo a prejudicar a ordem econômica nacional.

Referências

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