RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar as formas de se combater as omissões inconstitucionais previstas na Constituição Federal do Brasil de 1988. 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. OMISSÃO INCONSTITUCIONAL 3 HISTÓRICO DE COMBATE ÀS OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS 4. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 5. O MANDADO DE INJUNÇÃO 6. COMPARAÇÃO ENTRE A AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E O MANDADO DE INJUNÇÃO 7. CONCLUSÃO 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo expor os modos de combate em relação às omissões inconstitucionais.

Começa-se com explanando sobre as omissões inconstitucionais. Em seguida expõe-se o histórico do combate a essas omissões e como combate-las através da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção, fazendo uma comparação entre eles.

2.    Omissão inconstitucional

A omissão inconstitucional pressupõe a inobservância de uma exigência constitucional de ação, não sendo apenas o mero dever geral de legislar. Sendo assim, além do dever de legislar, Canotilho afirma que as omissões legislativas inconstitucionais derivam do não cumprimento de imposições constitucionais legiferantes.

Nessa concepção, a omissão legislativa ocorre quando o legislador, mesmo constitucionalmente obrigado, não emana normas destinadas a fazer atuar as imposições constitucionais. Isso quer dizer que o legislador violou por ato omissivo o dever de atuar concretamente, pois não cumpre o seu dever constitucional, ocorrendo uma abstenção ida em face de uma norma constitucional certa e determinada, cuja falta de exequibilidade frustra o integral cumprimento da Constituição.

Em geral, o legislador tem a liberdade de escolha sobre a decisão de criar ou não lei sobre determinada matéria. No entanto, essa liberdade é mitigada no momento em que a Constituição impõe uma obrigação de legislar sobre determinados assuntos, que acreditou ser melhor tratar em legislação infraconstitucional.

Dessa forma, para caracterizar a inconstitucionalidade por omissão é necessário analisar se a medida reclamada não só podia, como deveria ter sido produzida, tendo em conta a relevância e indispensabilidade da norma infraconstitucional para dar efetividade às normas constitucionais, observando-se a razoabilidade do prazo a ser estabelecido pelo Tribunal em cada caso concreto, onde será mensurada a fluência de tempo razoável para a realização do ato requisitado.

Deve-se refletir sobre a questão das normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais, pois há previsão explícita no Art. 5, § 1º, da Constituição Federal de 1988 que tais normas gozam de aplicabilidade imediata. Dessa forma, é reduzida consideravelmente a tolerância do prazo, diante da necessária observância do princípio constitucional da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.

3.    Histórico de combate às omissões inconstitucionais

Desde que se percebeu a existência das omissões inconstitucionais, vários países começaram a estudar essa matéria. Um dos primeiros países a tentar solucionar o problema foi a Itália, através da Corte Costituzionale della Repubblica italiana, na década de 70 do século passado. Ela desenvolveu um método em que poderia alterar ou ampliar o sentido da norma questionada, quando a omissão fosse parcial. Ela poderia utilizar outra norma ou princípio para completar o sentido.

Em relação as omissões totais, a Corte Constitucional italiana criou alguns meios de saná-las, através das sentenças aditivas e substitutivas. A primeira ocorre no caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma pela total ausência de conteúdo normativo, em que ela se limita a censurar a omissão. Já a segunda, além de declarar a inconstitucionalidade da omissão normativa, irá eliminar o vício substituindo o texto por outro de conteúdo diverso.

No entanto, havia três limites em relação a essas sentenças. O primeiro é que não poderiam ser utilizadas para matéria penal, pois o princípio da legalidade penal não permitiria a criação e a ampliação de tipos penais. O segundo limite é que elas não poderiam ser utilizadas em relação a questões constitucionais que estivessem no âmbito da discricionariedade dos legisladores, em que se refere ao mérito político. O terceiro limite é que essas sentenças não poderiam importar em aumento de despesa para o Estado.

A corte constitucional alemã também desenvolveu algumas técnicas para tentar sanar essas omissões. Uma delas foi a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, a qual é uma decisão de caráter mandamental que obriga o legislador a acabar com o estado de inconstitucionalidade de corrente da omissão.

Outra técnica desenvolvida foi o apelo ao legislador, em que se afirmava que a situação jurídica ainda era constitucional, mas o legislador deveria utilizar medidas  adequadas para evitar que se chegasse a um estado de inconstitucionalidade. Caracteriza-se como uma recomendação dirigida ao legislador.

Como visto anteriormente, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 também possui omissões, em que o legislador deveria ter produzido uma norma, de acordo com o que manda a Carta Magna, no entanto ela não o fez. Isso se chama de síndrome da inefetividade das normas constitucionais.

            Na história do Brasil, sempre existiram omissões inconstitucionais, mas a constituinte de 1988, prevendo que isso poderia ocorrer novamente, criou mecanismos para tentar impedir que isso ocorresse, através do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

4. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

O Supremo Tribunal Federal é a instância maior do Poder Judiciário, e a CF/88 determinou no seu Art. 102, caput, que ele é o guardião da Constituição. Para isso, foi previsto a utilização de quatro ações que teriam como intuito salvaguardar a supremacia da CF/88: a Ação direta de inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, a Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental.

O Art. 102, I, a, dispõe que “compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”.

            Já o Art. 102, § 1º da CF/88 dispõe que “a Arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”. A lei disciplinadora da ADPF é a 9.882/99.

            Em relação a Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o Art. 103, parágrafo segundo da CF/88 dispõe que “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

A ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foram regulamentadas pela lei 9.868/99.

Essas quatro ações fazem parte do Controle abstrato de Constitucionalidade, possuindo os mesmos legitimados, que, de acordo com o Art.103 são: Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional e Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Em relação a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal e Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, é necessário que haja pertinência temática, em que aquele que pretende discutir a constitucionalidade de uma lei deve demonstrar que a decisão final terá ligação direta com o interesse e com a atividade desenvolvida por ele. Os outros são legitimados universais, não precisando demonstrar pertinência temática.

Essas ações não se destinam a proteção individual ou de relações subjetivas, visando, principalmente, a defesa da ordem jurídica. Os órgãos com a atribuição de instaurar esses processos não agem como autores, mas sim como Advogados do Interesse Público ou, na expressão de Kelsen, como Advogado da Constituição. Não se tem interesses subjetivos, em que na verdade, há um processo objetivo, que visa o interesse público.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão teve origem no direito português, no Art. 283 da Constituição Portuguesa, havendo hoje previsão deste instituto em vários países.

Para que seja proposta a ADIN por omissão é necessário que exista uma norma constitucional de eficácia limitada, a ausência de uma norma regulamentadora prevista na Constituição e um decurso razoável de tempo sem que órgão incumbido pela CF/88 de editar tal norma tenha realizado sua atribuição constitucional.

As omissões impugnáveis pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão são aquelas de cunho normativo, sendo atos gerais, abstratos e obrigatórios de outros Poderes, não apenas do Poder Legislativo. São suscetíveis de controle abstrato da omissão os atos normativos primários, imputáveis ao Legislativo, e secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, além de atos do próprio judiciário.

A Constituição Federal no seu Art. 103, parágrafo segundo, estabeleceu efeitos diferentes quando a omissão for em relação a um Poder competente ou para um órgão administrativo. Em relação a este último, dele deve suprir a omissão no prazo de trinta dias, sob pena de responsabilidade. Já em relação ao primeiro, será dada ciência da omissão, mas não se fixou qualquer prazo para se adotar as providências necessárias.

5. O MANDADO DE INJUNÇÃO

O Mandado de Injunção é uma novidade introduzida pelo Direito Brasileiro. Embora possa se parecer com outros institutos, não existe instrumento correspondente em nenhum outro país

Alguns autores defendem pontos comuns com a injuction norte-americana, no entanto há várias diferenças entre eles. Na injuction norte-americana se tem um mandado judicial de caráter negativo, o qual tem como objetivo proteger direito líquido e certo, em que se destina não só ao agente público, mas também ao particular. Assemelha-se ao mandado de segurança brasileiro.

O Deputado Federal Ulysses Guimarães, presidente da Assembleia Nacional Constituinte, em seu discurso, declarou que a Constituição é caracteristicamente o estatuto do homem. É sua marca de fábrica. O inimigo mortal do homem é a miséria. O estado de direito, consectário da igualdade, não pode conviver com estado de miséria. Mais miserável do que os miseráveis é a sociedade que não acaba com a miséria. Tipograficamente é hierarquizada a precedência e a preeminência do homem, colocando-o no umbral da Constituição e catalogando-lhe o número não superado, só no Art. 5º, de 77 incisos... Não lhe bastou, porém, defendê-lo contra os abusos originários do Estado e de outras procedências. Introduziu o homem no Estado, fazendo-o credor de direitos e serviços, cobráveis inclusive com o mandado de injunção.

O Mandado de Injunção é uma garantia constitucional prevista na Constituição de 1988, no capítulo reservado aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, que integra o Título II, que diz respeito aos Direitos e Garantias Fundamentais.

O instituto está previsto no Art. 5º, inciso LXXI, da Constituição, ao lado dos chamados remédios constitucionais, quais sejam, Mandado de Segurança individual e coletivo, habeas corpus, habeas data e ação popular.

Dispõe o Art. 5º, inciso LXXI, que: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

José Afonso da Silva define o instituto como um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição. Sua principal finalidade consiste assim em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação. Revela-se, neste quadrante, como um instrumento da realização prática da disposição do Art. 5º, § 1º.

 Para Solon Sehen trata-se de uma solução original do constituinte brasileiro, que, ademais, baseia-se na concepção de que a supremacia e a efetividade da Constituição não dependem apenas da correspondência de seu texto com a realidade na qual será aplicada, muito menos da vontade de sua realização por parte dos operadores jurídicos, enquanto valores isolados, mas, igualmente, da existência de instrumentos jurídico-processuais capaz de garanti-la e efetivá-la.

O mandado de injunção foi recentemente regulado pela Lei nº 13.300/2016, em que antes dela se aplicava por analogia a Lei do mandado de segurança. Ela trata tanto do mandado de injunção individual como o coletivo.

O mandado de injunção individual pode ser proposto por qualquer pessoa física ou jurídica, em nome próprio, defendendo interesse próprio, isto é, pedindo que o Poder Judiciário torna viável o exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa seu e que está impossibilitado pela falta de norma regulamentadora.

Já o mandado de injunção coletivo pode ser proposto por legitimados restritos previstos na Lei, em nome próprio, mas defendendo interesses alheios. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, genericamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. O mandado de injunção coletivo não foi previsto expressamente pelo texto da CF/88, mas mesmo assim sempre foi admitido pelo STF.

4.3 COMPARAÇÃO ENTRE A AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E O MANDADO DE INJUNÇÃO

Embora os dois institutos tenham como meta combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, podemos traçar diferenças entre ADO e MI. Quanto à natureza jurídica, o MI é uma ação constitucional (remédio constitucional) e também uma ação cível de rito sumário. Já a ADO é uma ação do controle concentrado de constitucionalidade.

O mandado de injunção tem por pressupostos a existência de direito subjetivo previsto na Constituição, vinculado a direitos e liberdades constitucionais e a prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas fica inviabilizado de ser exercido pela omissão normativa.

Em relação à ADO, existe omissão em relação a norma prevista constitucionalmente, podendo ser em relação a algum direito subjetivo ou não. Dessa forma, ela tem um campo maior de incidência, pois pode ser ajuizada para discutir qualquer omissão inconstitucional, já o mandado de injunção somente pode discutir direitos subjetivos, ligados a direitos e liberdades constitucionais e a prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania.O processo é subjetivo, em que se tem parte e lide.

No que concerne à ADO, é um processo objetivo, em que visa a supremacia da Constituição. Qualquer pessoa que tenha o direito previsto na Constituição e esteja impedido de exercê-lo por causa de uma omissão normativa, como um indivíduo, uma coletividade, pessoa jurídica, partido político, entidade de classe, Ministério Público, entre outros. Já na ADO há um rol taxativo de sujeitos legitimados para ajuizá-la, que está previsto no Art. 103, I a IX da CF/88.

 A ADO, tendo em vista o disposto no Art. 103, § 2º da CF/88, tem como objetivo cientificar o Poder Legislativo do seu estado de inércia e, em relação a Administração Pública, estabelecer o prazo de trinta dias para que emita o ato normativo integrados, sob pena de responsabilidade. Em relação ao MI, conforme será visto adiante, visa resolver concretamente a situação de insegurança criada pela omissão.

Conforme foi visto anteriormente, o mandado de injunção pode ser julgado por um juiz de primeiro grau, um Tribunal de segundo grau, um Tribunal Superior e até mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, estando previsto as hipóteses na Constituição Federal. Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão somente pode ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

O MI espera obter como resultado que o sujeito possa exercer o direito previsto constitucionalmente, independentemente de a norma vir a ser elaborada ou não. Em relação à ADO, ela visa defender a Constituição e para isso irá defender a sua efetividade, dando ciência da omissão ao Poder Legislativo ou estabelecendo prazo para a Administração Pública sanar a omissão.

7. CONCLUSÃO

Ao longo deste trabalho, buscou-se explanar, de forma sucinta, como combater as omissões inconstitucionais..

Tratou-se da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção como forma de combater essas omissões..

Por fim, fez-se uma breve comparação entre esses dois institutos.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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