RESUMO: O presente estudo objetiva analisar a teoria do negócio jurídico processual à luz do novo Código de Processo Civil, com o finalidade de desenvolver e sistematizar limites, contornos e parâmetros racionais aos possíveis objetos de convenção, especialmente sob o ponto de vista da intricada relação entre autonomia da vontade das partes e busca da verdade no processo. Expõe-se a ideologia do novo CPC, demonstrando sua opção pela colaboração processual, em detrimento dos modelos publicista e privatista. A metodologia utilizada baseia-se em estudo descritivo-analítico, desenvolvido por meio de pesquisa tipo bibliográfico; pura quanto à utilização dos resultados, com abordagem qualitativa. Em caráter conclusivo, coteja-se referidos posicionamentos para, ao final, tomar posição acerca do tema, estabelecendo critérios dogmáticos precisos com o objetivo de sistematizar a licitude dos negócios processuais sobre os meios de prova.

Palavras-chave: Direito processual civil. Negócios jurídicos processuais. Autonomia da vontade. Novo Código de Processo Civil. Poderes instrutórios do juiz. Busca da verdade.

SUMÁRIO: 1. Introdução. – 2. Negócio jurídico processual no novo CPC: mudança de paradigma cultural? – 3. Cláusula geral de negociação processual: artigo 190, do Código de Processo Civil de 2015. – 4. Limites dogmáticos e objetivos à autonomia da vontade no processo civil. – 5. O poder judiciário frente aos negócios processuais probatórios. – 6. Conclusão: a (i)licitude dos negócios processuais probatórios. – 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O novo Código de Processo Civil opta pelo modelo cooperativo de organização processual (artigo 6º, do CPC/2015), desenvolvido, no Brasil, a partir dos trabalhos de Carlos Alberto de Oliveira (2009), Daniel Mitidiero (2015), Lúcio Grassi Gouveia (2009), Eduardo Cambi (2009), Dierle Nunes (2008), Fredie Didier Jr (2010), dentre outros. Referido paradigma metodológico desloca o centro de gravidade do processo civil da jurisdição para as partes, instituindo uma “comunidade de trabalho” entre juiz e litigantes, ao prestigiar a condução comparticipativa do procedimento. Em termos de lógica jurídica, a mudança corresponde à passagem da lógica apodítica à lógica dialética, isto é, do monólogo jurisdicional ao diálogo judiciário. Potencializa-se o valor da participação das partes no processo, democratizando-o sob uma ótica policêntrica, que rechaça qualquer concepção voltada ao protagonismo judicial.

O juiz tem o seu papel redimensionado, assumindo uma dupla posição: paritário no diálogo e assimétrico na decisão (artigos 9º, 10, 139 e 489, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015). A condução do processo civil e a relação entre partes e juiz passam a ser caracterizadas por deveres cooperativos – esclarecimento, diálogo, prevenção e auxílio. Igualmente, a boa-fé objetiva deve ser observada por todos os participantes do processo (artigo 5º, do CPC). Em meio a isso, a verdade provável, segundo Daniel Mitidiero (2015, p. 98), é um “objetivo cujo alcance permite a prolação de decisões justas (artigos 300 e 369, do CPC), sendo, portanto, tarefa conjunta do juiz e das partes (artigos 369 e 370, do CPC)”.

Com fundamento no modelo cooperativo, o novo CPC valoriza o autorregramento da vontade no processo civil, visando um ambiente processual capaz de equilibrar as funções dos sujeitos processuais e valorizar do direito fundamental de regular-se, de modo a permitir seu desempenho sem limitações injustificadas. O autorregramento da vontade se define como um “complexo de poderes, que podem ser exercidos pelos sujeitos de direito, em níveis de amplitude variada, de acordo com o ordenamento jurídico” (NOGUEIRA, 2011, p. 122).  O direito fundamental à liberdade, segundo Fredie Didier Jr. (2015), garante aos indivíduos o poder de regular juridicamente seus interesses, fazer escolhas e definir o que reputa melhor ou mais adequado para sua existência, regulando-a e construindo o próprio caminho. A autonomia privada é coluna da liberdade e dimensão inarredável da dignidade da pessoa humana.

Diversos dispositivos do novo CPC/2015 prestigiam a autonomia da vontade das partes, sobretudo por meio da possibilidade de formação de negócios processuais típicos – previstos expressamente na legislação processual – e atípicos. Nesse sentido, a atipicidade dos negócios processuais - unilaterais e plurilaterais - é edificada a partir da interpretação combinada dos artigos 190 e 200, do CPC/2015, que instituem uma cláusula geral de negociação processual. Objetiva-se confiar às partes o poder de adequar e flexibilizar o procedimento, bem como de convencionar seus ônus, poderes, deveres e faculdades, mirando a satisfação do interesse material e do direito subjetivo que se visa proteger. A nova legislação processual, fundada no diálogo entre juízes e partes, compreendeu que o direito processual não pode ser abordado em dissonância com sua função: efetivação do direito material.

Igualmente, os poderes instrutórios do juiz foram reforçados pelo novo CPC, possibilitando a busca oficial por elementos probatórios capazes de dar suporte a decisão mais ajustada à realidade que se busca reconstruir. O CPC/2015 propicia ao magistrado uma condução ativa do sistema probatório brasileiro. Caberá ao órgão julgador, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (artigo 370, do CPC/2015). As partes, por sua vez, têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz (artigo 369, do CPC/2015). Além disso, o órgão jurisdicional apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido[1], e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento (artigo 371, do CPC/2015).

A partir desse paradigma, o desafio da doutrina e jurisprudência será identificar e estabelecer limites aos negócios jurídicos processuais, explorando sua legitimidade frente à ordem constitucional. A identificação sobre a licitude de cada possível objeto de negócio processual exige reflexão aprofundada, amadurecimento do tema e maior pesquisa pelos processualistas brasileiros, porquanto o tema carece de padrões dogmáticos precisos, afigurando-se como o ponto crítico e indefinido, sobretudo em razão da indeterminabilidade das cláusulas gerais, que exigem maior esforço interpretativo na construção do seu significado, haja vista que quanto mais vago e genérico o texto legal, menor a cognoscibilidade da norma.

Os limites para convenções em matéria processual ainda carecem de padrões dogmáticos precisos, motivo pelo qual o objeto do negócio processual afigura-se como o ponto crítico e indefinido, merecedor, portanto, de aclaramento, de modo a precisar seu âmbito de aplicação, bem como suas condições de validade.  Há uma premente necessidade de o direito processual brasileiro fornecer respostas que auxiliar na conformação inicial de uma teoria geral dos negócios processuais. Sendo assim, trabalhos que abordem o alcance legal das convenções processuais contribuem para uma compreensão adequada do novo sistema, possibilitando que a quebra de paradigma ocorra de maneira técnica e responsável. É nesse contexto que se insere a pesquisa que se objetiva desenvolver: analisar a licitude e os parâmetros de constitucionalidade dos negócios processuais probatórios, entendidos como aqueles voltados a influenciar os meios de prova e, em certa medida, a busca pela verdade.

2 NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL NO NOVO CPC: MUDANÇA DE PARADIGMA CULTURAL?

O paradigma do CPC-73 era influenciado pela visão social do processo, reforçando o protagonismo do juiz, seus poderes instrutórios e a estatalidade como marca da atividade jurisdicional. Acreditava-se que o processo deveria estar regulamento por lei, como forma de garantir aos jurisdicionados segurança jurídica e conhecimento das ferramentas disponíveis. Em contrapartida, neutralizava-se a vontade das partes, situando-as em posição de inferioridade perante o órgão julgador, “ficando prejudicada qualquer possibilidade de enriquecimento do sistema por meio do exercício equilibrado da autonomia da vontade as partes” (CAPONI, 2014, p. 359). Segundo Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (2011, p. 12), a resistência aos negócios processuais encontra explicação no ambiente público das normas cogentes do processo, pois “essa ruptura poderia significar, para alguns, uma ameaça à autonomia do Direito Processual”.

De acordo com Leonardo Carneiro da Cunha (2015, p. 38), esse pensamento formou o “dogma da irrelevância da vontade no processo civil”, pois não seria possível vincular o juiz à ambição de quem se encontrasse em arranjo inferior. Nesse paradigma, achava-se que a prevalência da forma sobre a vontade era medida necessária para conferir efetividade e segurança jurídica ao processo. A difusão da ideia de que o magistrado possui poderes-deveres absolutos na condução do processo limitou excessivamente o autorregramento das partes em matéria processual. Impediu-se, assim, a edificação de uma adequada teoria sobre os atos processuais, pois as situações processuais não decorreriam da vontade dos litigantes ou de qualquer outro sujeito do processo, mas apenas de expressas previsões jurídico-normativas.

O novo CPC funda-se na democracia participativa, valorizando a vontade dos sujeitos processuais, a quem compete o autorregramento de suas situações processuais. As negociações processuais podem contribuir sobremaneira para a obtenção de um alto grau de eficiência processual, reforçando a normatividade da garantia constitucional do devido processo legal, pois ninguém melhor do que as partes para dizer qual caminho o litígio posto à apreciação judicial deve percorrer para solucionar a controvérsia. Há, em princípio, várias formas de se celebrar acordos de procedimento. Nesse sentido, destaca Leonardo Greco (2009, p. 290): “as partes, como destinatárias da prestação jurisdicional, têm também interesse em influir na atividade-meio e, em certas circunstâncias, estão mais habilitadas do que o próprio julgador a adotar decisões sobre os seus rumos”.

Constitui circunstância intolerável que o cidadão, dentro de um Estado Democrático de Direito, seja considerado incapaz de influenciar o procedimento judicial que culminará na irradiação de direitos e/ou deveres sobre sua esfera jurídica. A democracia, segundo Guillermo O’Donnell (2011, p. 07), “pressupõe a concepção do ser humanos como um agente que adquiriu historicamente o seu reconhecimento como portador de direitos à cidadania política, civil, social e cultural”. Assim, a atuação jurisdicional democrática deve pautar-se em igual exercício lógico, perfilhando que os litigantes são agentes, cidadãos possuidores de autonomia, conhecimento e capacidade para decidir e participar ativamente da construção da solução judicial. Desse modo, as “convenções processuais podem ser um instrumento de emancipação civilizatória, permitindo um self-governance processual”. (CABRAL, 2016, p. 172).

Segundo Fredie Didier Jr. (2015, p. 21), “um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade não pode ser considerado um processo devido. Um processo jurisdicional hostil ao exercício da liberdade não é um processo devido”, nos termos da Constituição. Não há razão para reduzir o papel da liberdade dentro do processo. De acordo com Robson Renault Godinho (2013a, p. 66), “o processo, apesar de não ser coisa das partes, não pode ser tratado como coisa sem partes”. A cooperação entre os sujeitos processuais autoriza a definição dos rumos do procedimento, contribuindo para a consolidação de um modelo processual democrático, destinado à adequada e efetiva tutela dos direitos. O desafio da doutrina e jurisprudência será identificar os limites do objeto das convenções processuais.

Negócio jurídico processual, segundo Pedro Henrique Pedrosa Nogueira e Fredie Didier Jr. (2011, p. 59-60), é fato jurídico voluntário, em cujo “suporte fático confere-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais”. No negócio jurídico, sustenta Marcos Bernardes de Mello (2007, p. 166), “há escolha do regramento jurídico para uma determinada situação”. No entendimento de Paula Sarno Braga (2007, p. 312), haverá negócios processuais quando existir um poder de determinação e regramento da categoria jurídica e de seus resultados (como limites variados). Para a autora (2007, p. 313), no acordo processual “há vontade de praticar o ato e vontade de ingressar na categoria e produzir o resultado – enquanto que no ato jurídico processual em sentido estrito basta a vontade de praticar o ato, pois a categoria e seus resultados são invariavelmente definidos na lei”.

O novo CPC, além de manter vários negócios processuais típicos previstos no CPC/1973 (eleição do foro - artigo 63, do CPC/2015 -, suspensão do processo - artigo 313, II, do CPC/2015 -, adiamento de audiência - artigo 362, I, do CPC/2015 -, distribuição diversa do ônus da prova - artigo 373, § 3º e § 4º, do CPC/2015 -, convencionar que a liquidação da sentença seja por arbitramento - artigo 509, I, CPC/2015 -, dentre outros), prevê outros novos, quais sejam: redução de prazos peremptórios (artigo 222, do CPC/2015), escolha consensual do perito (artigo 471, do CPC/2015), audiência de saneamento e organização em cooperação com as partes (artigo 357, § 3º, do CPC/2015), acordo de saneamento ou saneamento consensual (artigo 364, § 2º, do CPC/2015), desistência de documento cuja falsidade foi arguida (artigo 392, do CPC/2015); dentre outros.

Em relação aos negócios processuais atípicos, importante destacar o texto do artigo 200, do CPC/2015, que reproduz o artigo 158, do CPC/1973: “Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais”. Segundo Leonardo Carneiro da Cunha (2015, p. 52), por meio do referido dispositivo legal, poder-se-ia construir um princípio da atipicidade dos negócios processuais, sendo permitido, a priori, qualquer tipo de negócio jurídico processual – inclusive pré-processual -, desde que preenchidos os requisitos de existência, validade e eficácia.

No entanto, não bastasse essa previsão, o novo CPC prevê, no artigo 190, uma cláusula geral de negociação processual, cuja abertura semântica permite: (1) negócios jurídicos processuais que recaiam sobre ônus, poderes faculdades e deveres das partes (regramento de situações jurídicas processuais, sem modificar, necessariamente, o procedimento – por exemplo: redução de prazos processuais ou convenção de não executar provisoriamente a sentença); e (2) negócios processuais que dizem respeito ao procedimento, denominados “acordos de procedimento”. Trata-se de disposição legal essencial, uma vez que compõe a estrutura fundamental para a adequada compreensão do novo CPC, além de representar um relevante contributo para a evolução civilizatória do processo civil brasileiro, democratizando-o.

3 CLÁUSULA GERAL DE NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL: ARTIGO 190, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

A nova legislação adota como regra a máxima liberdade na condução comparticipada do procedimento, com possibilidade de restrição do impulso oficial. Isso porque, ao “permitir genericamente as convenções processuais, a atipicidade do instrumento negocial reforçou a lógica do princípio in dubio pro libertate”, abrindo espaço não somente para suprir a lei, mas “efetivamente para derrogá-la, evitando a aplicação da regra legislada em favor da norma convencional”. (CABRAL, 2016, p. 147). Abordando as vantagens da cláusula geral de convencionalidade, elenca Antonio do Passo Cabral (2016, p. 149): (1) evidencia o desequilíbrio gerado pelo hiperpublicismo, atuando em favor da modificação da perspectiva metodológica, que deverá ser estruturada a favor de uma releitura da função das partes na condução do procedimento, atuando como limite ao exercício abusivo dos poderes oficiosos do juiz; (2) não limitar a atuação das partes aos negócios previstos em lei; (3) conferir flexibilidade ao instituto, proporcionando margens interpretativas para a jurisprudência e doutrina.

A prerrogativa de ajustar o procedimento possui fundamento principiológico; isso porque, segundo Antonio do Passo Cabral (2016, p. 140), o princípio do debate rege a “autonomia e liberdade dos sujeitos do processo não apenas no que toca à disponibilidade do direito material, mas também sobre as situações processuais”. Para o autor (2016), referido princípio é fundamento para que as partes assumam papel de destaque na condução do processo civil, pois “seria estranho pensar que a autonomia das partes lhes desse uma total possibilidade de disposição sobre o objeto do processo, mas não lhes conferisse nenhum poder no campo da tramitação do procedimento”. (CABRAL, 2016, p. 140). Em sentido semelhante, Fredie Didier Jr (2015, p. 06) defende que o novo CPC institui um novo princípio no ordenamento processual brasileiro: o “princípio do respeito ao autorregramento da vontade”.

A cláusula geral, segundo Fredie Didier Jr. (2010, p. 70) é “espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado”. De acordo com Judith Martins Costa (1999, p. 580, “a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’ ou ‘vaga’, caracterizando-se pela ampla extensão em seu campo semântico”. No direito processual civil, a cláusula aberta de negócio processual, ao possibilitar ampla negociação sobre o procedimento e situações processuais, aprofunda a autonomia dos litigantes, cuja liberdade de atuação, atualmente, cinge-se ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

São duas, portanto, as hipóteses de atipicidade, que podem ser pactuadas antes ou durante a tramitação do processo. É preciso que se compreenda que adaptar o procedimento é diferente de dispor acerca de situações jurídicas processuais. Enquanto modificar o rito significa alterar regras procedimentais, isto é, a cadeia legalmente organizada de atos processuais; dispor sobre ônus, poderes, faculdades e deveres corresponde à modificação de posições processuais titularizadas pelas partes. Não obstante, negócio processual que altere o procedimento pode ensejar desdobramentos nas situações jurídicas dos litigantes. Por exemplo, convenção que ajusta a inexistência de recurso, além de dispor sobre o procedimento, interfere na situação jurídica do sucumbente, que não pode exercer a faculdade processual de recorrer.

O sentido do termo “situação jurídica” é plurívoco, não obstante ser conceito jurídico fundamental. Em apreciação sumária, evitando fugir do objeto desta pesquisa, acolhe-se uma significação aberta do significado de situação jurídica. Nos termos defendidos por Marcos Bernardes de Mello (2011, p. 94), situação jurídica, em sentido lato, é toda e qualquer “consequência que se produz no mundo jurídico em decorrência de fato jurídico, englobando todas as categorias eficaciais, desde os mínimos efeitos à mais complexa das relações jurídicas; define, portanto, qualquer posição em que um sujeito de direito se encontre no mundo jurídico”.

Assim, situação jurídica pode ser compreendida como uma posição proveniente de um fato, a partir da produção de efeitos jurídicos deste. De acordo com Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (2011, p. 54), “as situações jurídicas são efeitos de fatos jurídicos, os quais, por sua vez, funcionam como sua causa”. Ou seja: situação jurídica é um tipo de eficácia jurídica. Dentro da relação jurídica processual, uma situação jurídica deriva de um fato jurídico em sentido amplo que estipula para determinado sujeito uma posição que condiciona a prática ou não de outro ato jurídico (TEIXEIRA, 2015). No processo, as situações jurídicas processuais emanam dos fatos jurídicos processuais que as sobrevêm, condicionando a atuação futura dos litigantes.

De outro lado, a possibilidade de acordos de procedimento decorre do fato de o direito codificado sempre se encontrar desatualizado diante das imposições da sociedade. Nesse sentido, ressalta Karl Larenz (1997, p. 519): “sempre se reconheceu que mesmo uma lei muito cuidadosamente pensada não pode conter uma solução para cada caso necessitado de regulação que seja atribuível ao âmbito de regulação da lei”. Consagra-se, assim, o princípio da adaptabilidade do procedimento (ou da flexibilização voluntária do procedimento), bem desenvolvido por Fernando Gajardoni (2008) e José Roberto dos Santos Bedaque (2011), por meio do qual se possibilita às partes ajustar o direito processual envolvido no caso concreto às peculiaridades fáticas do interesse material e do direito subjetivo que se objetiva proteger.

Fernando Gajardoni (2008, p. 246) salienta: “o procedimento flexibilizado não viola a cláusula do devido processo legal, eis que se conservarão na operação todas as garantias constitucionais do processo, especialmente o contraditório”. Pelo contrário, o devido processo legal, previsto na Constituição Federal, é potencializado com a adequação do procedimento às circunstâncias da causa. Ademais, a flexibilização, notadamente a voluntária, empodera as partes de tal maneira a aumentar a conformação destas com a decisão proferida. Possível óbice encontrado pela flexibilização do procedimento pode ser o formalismo intrínseco à ciência processual. A técnica surge como alternativa para os procedimentos preestabelecidos que não se compatibilizam com as particularidades da relação jurídica apresentada (CABRAL, 2015, p. 495).

O ideal é colocar a técnica processual a serviço do direito material e dos fins últimos do processo, limitando-se o mínimo possível o desempenho dos sujeitos processuais, de modo que a regulação contenha apenas o indispensável para uma condução bem organizada e proporcionada do feito. Conforme destaca Fredie Didier Jr. (2015, p. 26), “não há processo civil oco”. O direito material deve reger a criação, interpretação e aplicação das regras de procedimento. Além disso, a par da maior eficiência do aparelho estatal, mostra-se desejável o desiderato de obter-se índice sempre mais intenso de democratização do processo, incrementando-se, assim, a efetiva acessibilidade das partes e dos demais participantes do serviço judiciário, facilitando-lhes ao mesmo tempo o uso do aparelho estatal. (OLIVEIRA, 2009, p. 173).

A cooperação processual, paradigma cultural da nova legislação, faz com que a autonomia das partes seja compreendida não no sentido privatístico clássico, em que as partes dominam o procedimento, nem numa visão estritamente estatal, que menospreza a participação dos destinatários da prestação jurisdicional. Edifica-se um processo democrático, distinto dos extremos do privatismo e publicismo e caracterizado pela convivência pacífica e colaborativa do órgão jurisdicional e das partes, fundados numa perspectiva constitucional. Rechaça-se, assim, “uma cultura processual paternalista, em que aniquila a autonomia das partes para lhes oferecer a salvação por meio de um poder revelado e revelador. Deve-se evitar uma espécie de ‘patrimonialismo’ processual”. (GODINHO, 2013a, p. 40).

É necessário uma percepção mais precisa acerca do equilíbrio que necessita existir entre os poderes do órgão jurisdicional e os influxos da autonomia privada. De acordo com Leonardo Greco (2009, p. 304), “a cooperação e o diálogo humano, que devem constituir o clima dominante no desenvolvimento do processo, exige o mútuo reconhecimento das posições de vantagem que cada um dos interlocutores está em condições mais favoráveis de tutelar”, sem rivalidades ou autoritarismos, mas “no espírito construtivo do processo mais justo possível e da consequente solução mais adequada possível da causa”. (GRECO, 2009, p. 304). Não há, portanto, hierarquia entre lei e acordo, sendo necessária uma coordenação equilibrada entre ambas as normas. Os acordos processuais, nesse sentido, “tornam-se uma ‘terceira via’ do acesso à justiça”, pois, ao fortalecerem a cooperação, humanizam o processo. (CABRAL, 2016, p. 208).

4 LIMITES DOGMÁTICOS E OBJETIVOS À AUTONOMIA DA VONTADE NO PROCESSO CIVIL

Do mesmo modo como ocorre em todo e qualquer negócio jurídico, a convenção processual, para possuir plena aplicabilidade, necessita preencher os requisitos de existência (vontade, agente, objeto, autorregramento da vontade e forma), validade (vontade livre e de boa-fé, agente capaz e legitimado, forma prescrita ou não defesa em lei, objeto lícito, possível e determinado ou determinável) e eficácia (inexistência de elementos acidentais: condição, termo ou encargo), disciplinados pela teoria geral do direito civil. Ausente um dos pressupostos integrantes de cada um desses planos, o negócio processual poderá não existir, ser nulo, anulável ou ineficaz. 

Além disso, todos os requisitos de validade para a prática de atos processuais pelas partes também devem ser observados nos negócios processuais. Assim, as regras inerentes ao regime jurídico de invalidades - artigo 276 e seguintes, do CPC/2015 –, cujo objetivo principal é o de obstar a decretação de nulidades, estendem-se às convenções sobre o processo. Igualmente, por simetria, “o controle dos requisitos de objetivos e subjetivos de validade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejuízo” (Enunciado nº 16, do Fórum Permanente de Processualistas Civis). Assim, é possível a “convalidação ou aproveitamento das convenções processuais se suprido o vício, se sanada a manifestação de vontade, se complementada inobservância da forma ou se atingido o escopo pretendido pela parte com a pratica do ato”. (CABRAL, 2016, p. 255).

Assim, incide sobre o negócio processual o (1) ordenamento da teoria geral dos negócios jurídicos, adaptando-o ao ambiente público do direito processual civil, bem como as (2) regras específicas acerca das nulidades e pressupostos processuais, motivo pelo qual “deve haver uma corregulação entre normas materiais e processuais, que se combinam na normatização dos acordos processuais”. (CABRAL, 2016, p. 252). Desse modo, faz-se necessário coadunar os dois regimes jurídicos, observando sua compatibilidade, a fim de “extrair dessa combinação critérios para que o equilíbrio entre interesses públicos e a autonomia das partes preserve garantias fundamentais e a efetividade do processo”. (CABRAL, 2016, p. 253).

O novo CPC, ao passo que amplia o espaço destinado à participação das partes na construção do procedimento, democratizando-o, preocupou-se com a possibilidade de eventuais negócios processuais, na prática, funcionarem como ferramentas voltadas a institucionalizar o abuso de direito. Por conta disso, o artigo 190, parágrafo único, do CPC/2015, veda, expressamente, referidos pactos quando: (1) o processo versar sobre direitos que não admitem autocomposição; (2) a convenção for inserida de maneira abusiva em contrato de adesão; (3) alguma parte esteja em manifesta situação de vulnerabilidade (Enunciado nº 17, do FPPC: Haverá indício de vulnerabilidade quando a parte tiver celebrado negócio processual sem assistência técnico-jurídica). Prestigia-se, desse modo, a manutenção do equilíbrio entre os contratantes.

Cabe ressaltar, na linha defendida por Diogo Assumpção Rezende de Almeida (2014, p. 60), “que a indisponibilidade do direito material não deve conduzir, necessariamente, à indisponibilidade do direito processual”. Nesse sentido é o enunciado n 135, do FPPC: “a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”. Em verdade, somente afeta-se referida disponibilidade se o negócio jurídico processual tiver o condão prejudicar o exercício de direito material indisponível. O espaço do autorregramento da vontade no direito processual é aquele deixado pelo sistema jurídico, que confia aos sujeitos processuais a capacidade de escolha, em medida variável, da categoria jurídica e da estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, dentro dos limites do ordenamento. Não há autonomia da vontade sem limites.

A investigação sobre a licitude e o alcance do objeto do negócio processual constituir-se-á um grande desafio para doutrina e jurisprudência, sobretudo em razão da indeterminabilidade das cláusulas gerais, que exigem maior esforço interpretativo na construção do seu significado. O próprio Código Civil, no artigo 104, II, põe a ilicitude do objeto como causa de nulidade do negócio jurídico. Os limites para convenções em matéria processual ainda carecem de padrões dogmáticos precisos, motivo pelo qual o objeto do negócio processual afigura-se como o ponto crítico e indefinido, merecedor, portanto, de aclaramento, de modo a precisar seu âmbito de aplicação, bem como suas condições de validade.

Segundo Leonardo Carneiro da Cunha (2015, p. 59), a licitude do objeto do negócio processual passa pelo respeito às garantias fundamentais do processo, devendo situar-se no espaço de disponibilidade outorgado pelo legislador, não sendo possível aos litigantes a regulação de situações alcançadas por normas cogentes. Acrescenta não ser possível negócio processual que se destine a afastar regra de proteção a direito indisponível ou que aborde tema reservado à lei. Como exemplos de negócios processuais nulos, cita o autor (2015): modificação de normas de competência absoluta, dispensa de fundamentação de decisões judiciais, criação de novo recurso, renúncia ao reexame necessário e escusa de intervenção obrigatória do Ministério Público.

Em sentido semelhante, Diogo Assumpção Rezende de Almeida (2015, p. 64) afirma que “os acordos processuais têm seu campo de incidência restrito ao respeito ao interesse público fundamental, traduzido na ordem pública processual”. Segundo o autor (2014, p. 220), no Estado Democrático de Direito, em que se objetiva assegurar aos litigantes direitos e garantias fundamentais no processo, esses interesses públicos preservados encontram-se na Constituição Federal e são os seguintes: igualdade e capacidade das partes; contraditório e ampla defesa; devido processo legal; juiz natural, independência e imparcialidade do julgador; fundamentação das decisões judiciais; busca da verdade; celeridade; e coisa julgada material.

Com critérios objetivos, Pedro Gomes de Queiroz (2014) e Leonardo Greco (2009, p. 296) afirmam que a definição dos limites entre os poderes do juiz e a autonomia das partes está diretamente vinculada a três fatores: (1) a disponibilidade do direito material posto em juízo; (2) o respeito ao equilíbrio entre as partes e à paridade de armas; e a (3) preservação da observância dos princípios e garantias do processo no Estado Democrático de Direito. Referidos autores denominam esse conjunto de limitações como “ordem pública processual”.

Com posicionamento análogo, Pedro Henrique Nogueira (2016, p. 238) incorpora os três limites destacados por Leonardo Greco (2009), asseverando que o espaço para o exercício do autorregramento da vontade é aquele deixado pelas normas processuais cuja aplicação seja inafastável pelos interessados - normas processuais cogentes -, dentre elas as garantias constitucionais do processo civil: publicidade, juiz natural, motivação das decisões judiciais, contraditório, devido processo legal, boa-fé, igualdade processual etc. O autor (2016, p. 238-239) afirma, ainda, a existência de normas contidas na legislação processual que, objetivamente, limitam o exercício do autorregramento da vontade na celebração de convenções processuais, não sendo lícito negociar, por exemplo: a não intervenção do Ministério Público nos casos em que obrigatória sua participação, a criação de novos recursos, a adequação recursal prevista na lei processual etc.

Nesse sentido, revelam-se importantes as lições de Marcos Bernardes de Mello (2014, p. 77-97) no tocante ao reconhecimento das normas jurídicas cogentes como um limite geral de validade dos negócios jurídicos, premissa utilizada para concluir acerca da existência, no sistema jurídico brasileiro, do “princípio da respeitabilidade das normas cogentes”, segundo o qual “a ninguém é permitido infringir norma jurídica cogente, proibitiva ou impositiva, sob pena de, em assim procedendo, cometer ato contrário ao direito, cuja consequência implica a nulidade do ato jurídico”, salvo se outra sanção não lhe é, taxativamente, cominada. Não obstante o aumento do influxo da vontade no direito processual civil, este ainda pertence ao direito público, cujo método mune o órgão julgador de uma teia de poderes e deveres necessários ao pleno exercício da função jurisdicional.

Acerca do tema, Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Jr. (2015, p. 418) dispõe: “as questões de ordem pública exsurgem, e com toda relevância, como limites ao autorregramento da vontade”. Após afirmar a existência de várias normas de ordem pública no direito processual brasileiro, o autor exemplifica as que tratam sobre: coisa julgada, competência absoluta, fundamentação, imparcialidade, capacidade processual, vício de vontade, dentre outras. Além disso, acrescenta que as normas materializadoras do núcleo duro da garantia do devido processo legal também são de ordem pública, embora seja manifesta a dificuldade na aferição das condições fáticas e jurídicas à sua adequada aplicação.

Os negócios processuais têm com objeto situações jurídicas processuais, motivo pelo qual Miguel Teixeira de Sousa (1997, p. 103) sustenta ser “a disponibilidade sobre os efeitos processuais o que afere a admissibilidade dos negócios processuais”. A observância do devido processo legal e das garantias fundamentais do processo como limites dos negócios processuais conduz a um difícil problema: o que realmente se pode considerar como cogente ou de “matéria de ordem pública” no direito processual civil? O ordenamento nem sempre é suficientemente claro e objetivo ao compreender determinada norma como imperativa. No entanto, deve-se proibir não apenas o radicalismo infundado que nega a licitude aos negócios processuais, mas também eventuais excessos de empolgação inerentes às ideias novas.

Em acepção contrária, Robson Renault Godinho (2013b, p. 175) critica o conceito de “ordem pública”, ao afirmar: “parece que ordem pública é um daqueles institutos que, tal qual a indisponibilidade do direito, prescindem de justificação, ou seja, basta rotular algo como sendo de ordem pública para que sobre ele recaia um regime jurídico especial”. O autor (2013), ao problematizar a questão, procura demonstrar que as afirmações precisam ser justificadas de maneira íntegra para possibilitar a extração de implicações previamente anunciadas. Ao final, aduz o processualista (2013, p. 175): “conferir perenidade a um conceito essencialmente contingencial pode significar apenas estender amarras jurídicas que impeçam ou retardem uma evolução cultural”.

Igualmente, Antonio do Passo Cabral (2016, p. 307) afirma a inexistência de precisão a “respeito do conceito ou mesmo do conteúdo do que seria ‘ordem pública. Tampouco há pistas da ‘ordem pública processual’, se é que esta poderia ser diferenciada da ‘ordem pública’ em geral” Para o autor (2016, p. 314), na impossibilidade de identificar um conteúdo minimamente preciso para a “ordem pública processual”, a vagueza normativa da expressa torna-a “inviável para servir como um bom limitador aos negócios processuais”. O uso do termo “ordem pública” parece se vincular a uma ideologia publicista, em que os interesses públicos se sobreporiam aos privados, de modo a reduzir a autonomia da vontade, não se coadunando, portanto, com o equilíbrio exigido pelo modelo cooperativo de processo. Em verdade, ordem pública, interesse público e a espécie da norma (se cogente ou supletiva, constitucional ou infraconstitucional) não são critérios adequados para a fixação de parâmetros ao controle da licitude do objeto dos negócios processuais.

Sobre o conceito de “normas processuais cogentes” e sua herança hiperpuclista, denota-se oportuna a crítica de Antonio do Passo Cabral (2016, p. 305), para quem não basta afirmar tratar-se de norma constitucional. Há várias possibilidades de celebração de acordos processuais que incidem sobre princípios e regras constitucionais, derrogando-os pela vontade das partes. Assim, a qualificação da norma como constitucional não é suficiente para impedir a celebração de negócios processuais.

Em verdade, existem diversas hipóteses em que princípios e garantias constitucionais são licitamente atingidos por pactos processuais, desde que preservado o seu núcleo essencial; veja-se: devido processo legal (e os pacto para a simplificação das formalidades procedimentais), “o juiz natural (e os acordos sobre a competência), a duração razoável do processo (e as convenções para suspensão do processo e dilação do prazo), o acesso à justiça (e a convenção de arbitragem), dentre outros”. (CABRAL, 2016, p. 306).

Certo é que o negócio processual não pode afastar posições jurídicas inerentes ao modelo processual adotado no Brasil, como ocorreria, por exemplo, na hipótese de se dispensar o contraditório ou a boa-fé (Enunciado nº 06, do FPPC: “O negócio processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé e à cooperação). Igualmente, não é lícito negócio processual que objetive excluir a intervenção obrigatória do Ministério Público (Enunciado nº 254, do FPPC) ou a intervenção do amigo da Corte (Enunciado nº 392, do FPPC).

Antonio do Passo Cabral (2016, p 330-336) enfatiza que a cláusula geral de negociação processual deve ser preenchida casuisticamente, exigindo um cuidado diferenciado na aferição da validade das convenções atípicas, uma vez que seus requisitos não estão expressamente previstos na lei. A proposta do autor (2016) parte da premissa de que as partes podem, em alguma medida, dispor de garantias constitucionais, bem como que a autonomia privada possui base constitucional no direito à liberdade.  Assim, em busca de um método comum para concretizar e controlar a cláusula geral de negociação processual, viabilizando uma margem lícita de negociabilidade, estrutura-se um procedimento de três etapas sequenciais para o controle dos negócios atípicos

Inicialmente, (1) identificam-se as garantias processuais afetadas pela convenção, ponderando-as, pois a liberdade também é um direito fundamental; em seguida (2) encontram-se parâmetros de controle das convenções típicas com o objetivo de transpô-las para os negócios atípicos; por fim (3) procede-se à proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais processuais, compreendendo o critério para aferição das garantias mínimas, de modo a conciliá-los com a autonomia das partes. Possibilita-se, assim, “um controle judicial do conteúdo da convenção para evitar prejuízos desproporcionais, o que, no campo dos acordos processuais, pode ser traduzido em redução a zero da garantia fundamental correlata”. (CABRAL, 2016, p. 337).

Portanto, existem limites aos negócios processuais, os quais advém dos princípios constitucionais e da legislação processual, não sendo possível ignorar a existência de direitos fundamentais processuais, até porque a ampliação das possibilidades de participação das partes não exclui da jurisdição a sua qualidade de função estatal. Tendo em vista a estrutura triádica da relação processual e a participação do Estado-juiz, o âmbito de autorregulação, no Direito Processual, é menor se comparado ao Direito Privado. Não obstante o rompimento do “dogma da irrelevância da vontade no processo civil”, a presença do Judiciário ainda fornece características próprias aos negócios processuais, que necessitam ser edificadas com cuidado.

5 O PODER JUDICIÁRIO FRENTE AOS NEGÓCIOS PROCESSUAIS PROBATÓRIOS

O juiz não é um estranho ao negócio processual. Considerando a tríade processual, as partes dividem com o magistrado a condução do procedimento, sobretudo em razão do modelo cooperativo de processo. Os pactos processuais, portanto, atingem diretamente a atuação do juiz. Resta analisar como e em que medida os interesses privados e públicos envolvidos no processo podem ser balanceados. Assim, apreciar a posição do Estado-juiz perante os acordos processuais é tema que precisa ser definido e equalizado, avaliando qual a função do julgador. Assim, faz-se necessário investigar se o julgador: (1) é parte do negócio; (2) vincula-se à avença, cumprindo as disposições; (3) homologa previamente os negócios; e (4) exerce controle de validade sobre o pacto.

O artigo 200, do CPC/2015, consagra a regra geral da eficácia imediata das manifestações de vontade das partes, e, por consequência, das convenções processuais, independentemente da intervenção do julgador, salvo quando a lei exigir prévia homologação judicial, de natureza excepcional. Sobre o tema, dispõe o Enunciado nº 261, do FPPC: “O artigo 200 aplica-se tanto aos negócios unilaterais quanto aos bilaterais, incluindo as convenções processuais do artigo 190”. Além disso, “a homologação, pelo juiz, da convenção processual, quando prevista em lei, corresponde a uma condição de eficácia do negócio” (Enunciado nº 260, do FPPC).

O artigo 190, parágrafo único, do CPC/2015, evidencia o papel fiscalizador do juiz no controle das convenções processuais, limitado aos vícios de inexistência ou invalidade – sem a necessidade de prévia homologação judicial. Nesse sentido é o Enunciado nº 133, do FPPC: “Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios processuais do artigo 190 não dependem de homologação judicial”. Portanto, a função típica o juiz, em negócios jurídicos que não influenciam sua situação jurídica, é de verificador da validade do negócio, ou, quando for o caso, homologador. Frise-se que “o controle exercido pelo juiz sobre a validade das convenções processuais deve ser empreendido de maneira cooperativa, com respeito ao contraditório”. (CABRAL, 2016, p. 254).

No tocante à necessidade de homologação, pode-se concluir: (1) em regra, os negócios processuais não dependem de prévia homologação, tendo em vista o artigo 200, do CPC/2015; (2) quando prevista na lei, a homologação é condição de eficácia da convenção processual, funcionando o ato do juiz como elemento integrativo do suporte fático do pacto; (3) é possível, ainda, que as próprias partes condicionem a eficácia do negócio à homologação judicial ou a qualquer outra condição, termo ou encargo. Ressalte-se que em nenhum desses casos o juiz é codeclarante do negócio, vale dizer: mesmo com a homologação judicial, a convenção permanece pactuada somente entre os sujeitos parciais, sendo, ainda, plenamente válida. A homologação, portanto, é apenas mais uma exigência para a eficácia do ato, mas não reduz ou exonera a autonomia das partes.

Assim, quando se exige a homologação, o órgão jurisdicional permite ou não a produção dos efeitos do negócio no processo, sendo, portanto, condição jurídica para a eficácia da disposição; por outro lado, na maioria dos casos, a convenção processual possui presunção de validade, devendo o juiz controlar a validade do ato apenas a posteriori. Referido controle, todavia, não é discricionário, mas vinculado, de modo que o julgador tem o dever de fundamentar eventual invalidade ou impossibilidade de homologação do acordo sobre o procedimento e/ou situações processuais.

Sobre o tema, destaca Robson Godinho (2015a, p. 262): “como em todo caso envolvendo autonomia privada, há limites e controles sobre os atos das partes, não se reservando ao juiz um mero papel de ‘bouche du contrat’, como se extrai do parágrafo único do artigo 190, do novo CPC”. O descumprimento, pela parte, de negócio processual válido é matéria que não pode ser conhecida de ofício (Enunciado nº 252, do FPPC). No controle das convenções processuais, deve-se partir da máxima in dubio pro libertate, motivo pelo a a atividade de controle do juiz restringe-se a verificar, a posteriori, se as partes extrapolaram o espaço que o ordenamento jurídico lhes atribuiu para atuar (CABRAL, 2016).

Após lecionar que o processo civil é ramo do direito público, atribuindo ao magistrado diversos poderes-deveres, por meio dos quais exerce a função jurisdicional, Jaldemiro Rodrigues Ataíde Jr. (2015, p. 322) afirma que a função do órgão julgador diante de um determinado negócio processual “pode assumir várias feições a depender do negócio jurídico processual firmado: sendo certo, contudo, que, no mínimo, o juiz será o aplicador da norma de estrutura construída a partir do negócio jurídico processual”. Nessa qualidade, ínsita a qualquer convenção processual, o julgador deve analisar a validade do pacto, antes de aplicá-lo na condição de norma de estrutura. Frise-se que o juiz não tem o poder de “apreciar a conveniência da celebração do acordo, limitando-se a um exame de validade”. (CABRAL, 2016, p. 228).

Além desta conformação ordinária, o papel do juiz, segundo Jaldemiro Rodrigues Ataíde Jr. (2015, p. 323), pode assumir outras duas possibilidades: (1) o posto de autoridade competente para exercício da atividade integrativa, normalmente por meio da homologação, nos casos exigidos em lei para que a convenção irradie seus efeitos jurídicos (ex.: homologação, pelo juiz, da desistência da ação – artigo 200, parágrafo único, do CPC/2015); ou (2) declarante ou parte de negócio jurídico processual plurilateral, nas situações que interferem diretamente na sua esfera jurídica, seja pelo fato de a convenção criar-lhe um dever ou porque restringe algum poder-dever (ex.: calendário processual – artigo 191, do CPC/2015 - e delimitação consensual das questões de fato e de direito – artigo 357, § 1º, do CPC/2015).

Nesse último caso, de acordo com Murilo Teixeira Avelino (2015, p. 233), o “legislador impôs a manifestação do próprio magistrado como elemento para o aperfeiçoamento do negócio processual. Sem a emissão volitiva do juiz, o ato não está apto a superar o plano da validade. Atua o juiz como sujeito do ato”. Para o articulista (2015, p. 235), o ato do juiz que ratifica a delimitação consensual das questões de fato e de direito (artigo 357, § 2º, do CPC/2015), por exemplo, não é de mera homologação, devendo o julgador concordar com os termos apresentados, sendo, portanto, caso de negócio jurídico plurilateral, pois no “saneamento consensual há a disposição a respeito das questões de fato que serão objeto de prova e de direito relevantes para a decisão, elementos que obviamente influenciam na atuação do juiz no processo”. Ao final, conclui (2015, p. 235): “para que o juiz seja legitimamente ‘vinculado’ ao saneamento consensual, é necessário que participe do saneamento consensual como sujeito do negócio”.

De acordo com Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (2016, p. 229), “o juiz se vincula diretamente aos negócios jurídicos processuais, devendo promover a implementação dos meios necessários ao cumprimento do que foi avençado entre as partes”. Segundo o autor (2016, p. 230), não sendo o caso de invalidade da convenção processual, o órgão julgador possui o dever jurídico de “abster-se de contrariar o que foi convencionado (CPC/2015, art. 139, V), além de tomar as medidas necessárias para implementar aquilo que foi objeto da convenção (CPC/2015, art. 3º, § 3º)”. O processualista (2016, p. 230) também reconhece a existência de negócios processuais que exigem a participação do juiz, como, por exemplo, o calendário processual, situação na qual a manifestação de vontade judicial integra o núcleo do suporte fático da convenção processual plurilateral.

Com posicionamento diverso, Antonio do Passo Cabral (2016, p. 224) sustenta que o “Estado-juiz, pelo seu distanciamento dos interesses dos litigantes (tanto materiais, quanto processuais), não poderia praticar atos em favor de nenhum interesse próprio. Ainda que haja escopos estatais no exercício da jurisdição, os interesses públicos presentes no processo” não pertencem nem são titularizados pelo juiz. Assim, deve ser rememorado que o magistrado exerce função de controle sobre a validade das convenções, função que seria “incompatível com a tomada de posição a favor de interesses, fossem esses interesses das partes ou do próprio Estado”. (CABRAL, 2016, p. 224). Além disso, “como não há liberdade para o juiz nos termos em que se observa para as partes, pensamos que o magistrado não pode ser considerado parte nas convenções processuais”. (CABRAL, 2016, p. 225).

Concorda-se com o autor. A capacidade negocial, segundo Kelsen (2000, p. 104), “é uma capacidade conferida pela ordem jurídica aos indivíduos para, com base nas normas jurídicas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinária, produzirem normas jurídicas de escalão inferior e intervirem na produção das normas jurídicas individuais a produzir pelo tribunal”. Assim, a capacidade negocial não é inerente à função jurisdicional. Apenas os sujeitos que possuem algum interesse detêm capacidade negocial para conformar o procedimento e/ou dispor acerca de situações jurídicas processuais. Como bem ressaltado por Antonio do Passo Cabral (2016, p. 223), “acordos processuais são celebrados por sujeitos que tomam parte a favor de interesses, e não pelo Estado-juiz”.

Em sentido semelhante, afirma Flávio Luiz Yarshell (2015, p. 79): a participação do juízo “não vai substancialmente além do que ocorre em relação ao controle do negócio processual; e nem poderia; a presença do juiz como ‘parte’ impediria que fizesse o já mencionado controle do negócio processual”. No entanto, sustentar que o magistrado não é parte do negócio não significa que não fique vinculado a ele, pois, no Estado de Direito, deve-se observar não apenas a norma legislada, mas também a norma convencional. Segundo Antonio do Passo Cabral (2016, p. 226), “enquanto as partes vinculam-se por sua autonomia e liberdade”, o vínculo jurídico, para o juiz, “não decorre de uma declaração de vontade estatal que se agregaria àquelas das partes”. O magistrado se vincula pelo fato de ter o dever de aplicar a norma convencional, mas não participa da codeclaração da convenção; esta é produto da atuação das partes no âmbito da autonomia que o sistema processual lhes proporciona.

A autonomia das partes não conduz à extinção das prerrogativas do julgador. A uma, porque o modelo cooperativo impõe uma repartição equânime do poder de gerir o processo. A duas, pelo fato de ser necessário um equilíbrio entre todos os participantes do processo, pois, da mesma forma que não é desejável o protagonismo do juiz, também não se revela aceitável a manipulação desarrazoada dos instrumentos estatais pelas partes. A virtude, como sói acontecer, “está no meio; a regra de ouro é o equilíbrio”. (CABRAL, 2016, p. 226). Não podem as partes subordinar as prerrogativas independentes do juiz por meio do exercício abusivo da autonomia privada, reduzindo ou impossibilidade a atuação judicial. No que concerne aos acordos probatórios, essa discussão revela-se mais problemática: “a depender da visão que se tenha sobre os poderes probatórios do juiz (se são autônomos ou subsidiários em relação à iniciativa das partes), pode-se chegar a conclusões diversas”. (CABRAL, 2016, p. 226).

O juiz, embora não seja parte do negócio processual, vincula-se aos seus termos. Para além disso, evidencia-se na atividade do julgador duas funções concernentes às convenções processuais: (1) função de fomento: o magistrado, por intermédio do dever de diálogo, deve incentivar a celebração de acordos processuais que sejam vantajosos para o desenvolvimento do processo, alertando as partes acerca dos possíveis vícios que podem nulificar a avença; e (2) função de controle ou fiscalização: o juiz deve apreciar a validade dos negócios processuais, controlando o alcance em que a vontade das partes pode alterar o procedimento e/ou dispor sobre situações processuais específicas. Assim, “caberá ao juiz velar pelos interesses públicos, evitando que os acordos avancem em uma seara inadmissível à autonomia das partes” (CABRAL, 2016, p. 228).

Portanto, o juiz, em relação ao negócio, é terceiro que efetivará um controle de validade sobre o pacto; não sendo o caso de invalidade, o magistrado tem o dever de cumprir os termos da convenção processual. Quando se trata de negócios dispositivos, o juiz deve “ele próprio cumprir o disposto na avença, aplicando a norma convencional”; já nos acordos obrigacionais, o juiz “não só observará ele mesmo a convenção, mas também deverá dar cumprimento à avença, tomando medidas que possam concretizar o efeito prático pretendido pelas partes, mas também exigindo de outros sujeitos condutas consentâneas com as obrigações assumidas”. (CABRAL, 2016, p. 239). Em nenhuma das situações existe uma espécie de soma da “vontade judicial” à “vontade das partes” para a edificação da “concordância”.

6 CONCLUSÃO: A (I)LICITUDE DOS NEGÓCIOS PROCESSUAIS PROBATÓRIOS

Os negócios processuais probatórios são acordos firmados pelas partes com o objetivo de regular o modo de produção da prova, podendo incidir sobre o ônus ou sobre os meios de prova. No caso, em virtude da autorização legislativa para a realização de convenções sobre o ônus da prova (artigo 373, § 3º, do CPC/2015), o presente estudo concentra-se no estudo da licitude dos negócios que versam sobre a admissibilidade dos meios de prova. A relutância aos negócios processuais probatórios, acima exposta, possui cunho ideológico, tendo em vista que os autores que assim se posicionam ainda não se desprenderam do paradigma publicista. É preciso se desvincular de antigos preconceitos e compreender que as convenções probatórias não objetivam entorpecer a atuação do juiz, nem galardoar a chicana processual.

            Cuida-se de uma repercussão da autonomia privada no processo, não sendo algo a ser rejeitado aprioristicamente, devendo, pelo contrário, ser apreciado como questão cultural e, portanto, em consonância com o modelo ideológico do processo, que, por sua vez, deve possuir conformação com a Constituição de 1988. Procura-se demonstrar, nos argumentos a seguir, que as convenções processuais sobre a admissibilidade dos meios de prova, além de plenamente harmonizável ao padrão cooperativo, são compatíveis com a democratização do direito processual civil. Ademais, referidos negócios contribuem para uma maior legitimidade da decisão judicial, sobretudo em razão da efetiva participação das partes na construção do procedimento e do julgamento.

            Por outro lado, ao julgador compete, se for o caso, somente uma atividade integrativa – uma vez produzidas as provas exigidas pelas partes, se ainda restar dúvida quanto a determinada questão de fato relevante para o julgamento, o juiz estaria autorizado a tomar a iniciativa probatória de saná-la (DIDIER JR; OLIVEIRA; BRAGA, 2015). Assim, embora o objetivo de processo não seja demonstrar a verdade, é obrigação ética buscá-la, com o objetivo de alcançar o resultado mais justo possível. Por fim, cabe destacar que referido entendimento é o mais compatível com o modelo cooperativo de processo, cuja premissa ideológica requer um procedimento policêntrico, em que partes e juiz se compreendem de maneira isonômica e colaborativa, sem qualquer tipo de protagonismo.

Como destaca Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga (2015, p. 88) salientam que a melhor interpretação do artigo 370, do CPC/2015, é aquela que privilegia o meio termo: a atividade probatória é atribuída, em linha de princípio, às partes; ao juiz cabe, se for o caso, apenas “uma atividade complementar – uma vez produzidas as provas requeridas pelas partes, se ainda subsistir dúvida quanto a determinada questão de fato relevante para o julgamento, o juiz estaria autorizado a tomar a iniciativa probatória de saná-la”. Para os autores (2015), embora o objetivo de processo não seja demonstrar a verdade, é obrigação ética buscá-la, com o objetivo de alcançar o resultado mais justo possível; sendo assim, as regras sobre o ônus da prova aplicam-se subsidiariamente, após o esgotamento das atuações probatórias das partes e juiz.

No plano teórico e prático, ainda existe a arraigada concepção de que a prova é um assunto do juiz, e, apenas de maneira secundária, das partes. Afirma-se reiteradamente que o destinatário da prova é o órgão julgador; que o escopo da prova é constituir o convencimento do magistrado; que a descoberta da verdade corresponde ao interesse público voltado à busca de decisões justas; que o juiz é, acima de tudo, dotado de poderes de instrução, não sendo limitado pela iniciativa das partes (YARSHELL, 2012). Todas essas afirmações estão fundamentadas – de maneira exacerbada – na premissa de que o processo é ferramenta a serviço do Estado. Todavia, tal postura deve ser repensada. 

Em verdade, nos termos do Enunciado nº 50, do FPPC, “os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz”. Centralizar a prova na figura do juiz tem o condão de gerar indevidos desvirtuamentos, como, por exemplo, limitações infundadas ao direito de prova, sob o argumento de que o convencimento do juiz se encontra formado, como se, a partir de um determinado instante, os elementos probatórios não tivessem mais a capacidade de influenciar a convicção do órgão jurisdicional. Com a finalidade de evidenciar a licitude dos negócios processuais sobre a admissibilidade dos meios de prova, expor-se-á os argumentos práticos e dogmáticos capazes de sustentá-los juridicamente, na medida em que também serão objetados os posicionamentos doutrinários que afirmam o contrário, de modo a responder aos objetivos deste trabalho de maneira sólida e fundamentada.

1. Em razão do modelo cooperativo de processo, que balanceia a tensão entre publicismo e privatismo, existe uma divisão de trabalho entre juiz e partes, motivo pelo qual os poderes oficiosos do magistrado devem ser exercitados e compreendidos em conjunto com a autonomia privada dos litigantes, com equilíbrio e coordenação, sem qualquer relação de hierarquia ou supremacia. Há uma repartição do poder dentro do processo, por meio de uma relação inerente ao formalismo processual moderno (formalismo-valorativo), reposicionando as partes como protagonistas – junto com o juiz – na conformação do procedimento, de modo a admitir, com fulcro na máxima in dubio pro libertate, a criação de fontes normativas convencionais capazes de produzir certos efeitos sobre o procedimento e/ou situações jurídicas processuais específicas (dever, ônus, poder e faculdade).

2. O princípio dispositivo, derivado do acesso à justiça e da inafastabilidade do controle jurisdicional, confere, além do poder de iniciativa da demanda, várias possibilidades de se retirar o litígio por completo da cognição judicial: (1) ajuizar ou não a ação, bem como interpor ou não o recurso; (2) negociar sobre o direito material subjacente; e (3) encerrar o processo por meio da autocomposição, desistência, renúncia do direito sobre o qual se funda a ação ou reconhecimento da procedência do pedido; (4) optar pela arbitragem; (5) escolher quais fatos serão levados ao Poder Judiciário, possuindo o condão de se tornar incontroversos; dentre outras. O princípio dispositivo preceitua a disponibilidade sobre a cognição e decisão acerca do direito material subjacente, sendo, portanto, um limite à atividade do juiz, reduzindo o espaço da jurisdição. Assim, havendo amplo domínio dos litigantes no que concerne a exclusão total da cognição judicial, convivendo harmonicamente interesses públicos e privados, não há sentido em se opor óbice a negócio jurídico voltado apenas a restringir a cognição a determinado(s) meio(s) de prova.

3. O processo civil brasileiro convive há muito tempo com várias possibilidades de restrição da cognição judicial derivadas de atos voluntários das partes, por exemplo: (1) opção pelo procedimento dos Juizados Especiais, em detrimento do procedimento ordinário; (2) impetração de mandado de segurança (onde se admite apenas provas pré-constituídas) ao invés de ação ordinária; (3) pedido de julgamento antecipado da lide; (4) ausência de impugnação, na contestação, de determinados fatos alegados pela parte autora; e (5) revelia, cujo principal efeito material é gerar a presunção de veracidade das alegações autorais; (6) renúncia unilateral a determinado meio de prova. A atividade probatória é essencialmente limitada, o que naturalmente afeta a cognição, razão pela qual a fixação de limitações convencionais é apenas mais uma possibilidade permitida pelo ordenamento processual. Portanto, as partes já possuem muitas escolhas legítimas acerca da restrição do material probatório, de modo que a formalização de negócios processuais com esse desiderato, embora corresponda a uma ampliação da autonomia das partes na conformação das situações jurídicas processuais, apenas seria mais uma hipótese a ser acrescentada a um rol de limitações cognitivas já existente.

4. O sistema processual civil inaugurado pelo novo Código de Processo Civil prioriza a liberdade convencional em detrimento da onipresença tutelar do juiz. Existindo margem de liberdade para ajustar o procedimento ou dispor de situações processuais, e havendo deliberação voluntária das partes nesse sentido, o Estado-juiz não pode as desconsiderar ou a elas se sobrepor. Há uma prioridade normativa em favor da liberdade; e isso é confirmado pelo artigo 190, parágrafo único, do CPC/2015, que pressupõe a validade e eficácia prima facie dos negócios processuais, ao afirmar que o juiz controlará a legitimidade das convenções, recusando-lhes aplicação “somente” nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.  Frise-se, contudo, que a preferência do ordenamento é apriorística, e não definitiva ou absoluta, o que acaba exigindo do juiz um maior ônus argumentativo para sustentar a nulidade da convenção processual.

5. As normas processuais que compõem o sistema probatório são estabelecidas no interesse dos litigantes, e, portanto, dentro do seu âmbito de disponibilidade, uma vez que destinadas a provar fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (artigo 373, I e II, do CPC/2015). Os dispositivos legais pertencentes ao regime probatório visam atender o empenho dos litigantes em provar, ou não, suas alegações, de modo a edificar uma cadeia argumentativa convincente e definitiva, vale dizer: incapaz de ser desconstruída pela parte adversa. O direito probatório não é destinado prioritariamente ao Estado-juiz, mas às partes, pois estas que serão afetadas pela decisão, e não o magistrado. Assim, não há ilicitude em se restringir os meios de prova, pois isso diz respeito apenas às partes, que sofrerão as consequências das suas escolhas; o juiz, nesse contexto, deve respeitar a convenção processual e decidir de acordo com a cognição viabilizada pelos litigantes e, sendo esta insuficiente, julgar com fulcro nas regras de distribuição do ônus da prova, decidindo contrariamente em face de quem incidia o ônus da produção da prova não produzida.

6. Em se tratando de situação jurídica de vantagem, a parte tem a livre opção de dela renunciar, ou, simplesmente, não a exercer. Não se pode admitir que o exercício do direito se dê impositivamente. Direitos não são exercidos forçadamente. O Estado não deve limitar desenvolvimento da liberdade, mas sim respeitar a escolha dos litigantes, salvo nos casos de invalidade. Não cabe ao Poder Judiciário desrespeitar a convenção processual válida sob o fundamento de que ela não atinge a solução mais “eficaz” ou “justa”. Portanto, repulsar os negócios probatórios, além de prejudicar o caráter participativo e democrático do processo, deprecia a liberdade e a autonomia das partes, evidenciando, por outro lado, um protagonismo exacerbado do julgador, o que não se coaduna com o modelo cooperativo de processo (artigo 6º, do CPC/2015). Além disso, é melhor que as partes, conhecedoras dos fatos, possam livremente indicar os meios de prová-los. Tal medida denota a faceta democrática do processo civil, capaz de possibilitar às partes a produção, de forma colaborativa, da decisão judicial. 

7. Se, de um lado, o magistrado pode determinar a produção de provas, por outro lado é das partes o ônus de provar, além de terem elas o encargo de praticar atos imprescindíveis à realização da prova. Assim, por exemplo, de nada adianta o julgador determinar, de ofício, a produção de perícia se os litigantes decidirem não efetivar o pagamento dos honorários ao perito. Igualmente, de nada adiantaria determinar, de ofício, a produção de prova testemunhal se as partes convencionarem não arrolar qualquer testemunha. Além disso, como já dito neste trabalho, existem procedimento que restringem, por si só, a cognição do juiz, que, por exemplo, não pode, no processo de inventário e partilha de bens, determinar, de ofício ou a requerimento, a realização de prova que não a documental. Da mesma forma, não pode o julgador produzir prova testemunhal ou pericial em sede de mandado de segurança.

8. Embora não seja possível dispor sobre situações processuais de terceiros, inclusive do juiz, isso não quer dizer que o magistrado não pode ser vinculado aos negócios processuais. As partes podem vincular o juiz ao acordo, afetando, por óbvio, o exercício dos seus poderes. Essa vinculação é uma consequência lógica das disposições das situações jurídicas titularizadas pelos sujeitos parciais, haja vista a composição da relação processual. Assim, em relação aos negócios processuais probatórios, há um pacto sobre as provas que poderão ser produzidas, o que afeta a decisão judicial, restringindo a cognição do juiz; contudo, isso não significa que o julgador perderá alguma situação jurídica processual ou prerrogativa. Nesse caso, as partes alcançam o resultado pretendido por meio de avença permitida pelo ordenamento, uma vez que podem, inclusive, renunciar unilateralmente a determinadas provas. Por essa razão, acredita-se que os litigantes, quando celebram referidas avenças, não estão dispondo sobre algo que não é seu; pelo contrário, os acordos probatórios válidos envolvem interesses essencialmente privados, e, portanto, alheios à figura do juiz. Entendimento contrário parte de uma concepção hiperpublicista – em desconformidade com a ideologia do novo CPC -, pois compreende o juiz como uma figura paterna e as partes como “meros espectadores”, ou seja, seres incapazes de entender as consequências dos seus atos.

9. Como visto, alguns autores entendimento que a busca da verdade à condição de “interesse público inafastável”, motivo pelo qual o ordenamento jurídico não tolera convenções processuais sobre os meios de prova. No entanto, o critério do “interesse público”, além de vago e impreciso, encontra-se em ruínas. Em verdade, referido parâmetro não se mostra adequado à investigação acerca da ilicitude de determinado negócio processual. Isso porque o ordenamento jurídico vem institucionalizando diversos influxos da autonomia privada no direito público - o  que antes era tido como inaceitável, por exemplo: (1) no direito administrativo: possibilidade de submissão à arbitragem dos conflitos da Administração Pública envolvendo direitos patrimoniais disponíveis (artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.307/1996); (2) transação em processos coletivos acerca dos direitos e interesses transindividuais (Resolução nº 118, do CNMP); (3) no direito penal: delação premiada, transação penal, suspensão condicional do processo e composição civil dos danos. Assim, não é suficiente sustentar a presença de um “interesse público” para infirmar a validade dos negócios processuais, sobretudo num processo cooperativo, onde público e privado encontram-se em constante equilíbrio e simbiose.

10. A atividade instrutória do juiz, em simetria com as regras que atribuem o ônus da prova, apenas incidem nas hipóteses de incompletude do conjunto probatório e permanência de dúvida. Ao julgador compete, se for o caso, somente uma atividade integrativa (subsidiária, complementar) – uma vez produzidas as provas exigidas pelas partes, se ainda restar dúvida quanto a determinada questão de fato relevante para o julgamento, o juiz estaria autorizado a tomar a iniciativa probatória de saná-la. No entanto, sendo válido o negócio jurídico que restrinja os meios de prova, o órgão julgador não pode ignorá-lo, ficando vinculado à escolha das partes, representada em um ato de vontade manifestada. Se o fizesse, negar-se-ia às partes a qualidade de protagonistas da cena processual, que caberia somente ao julgador, desprestigiando a ideologia cooperativa e a divisão equânime de trabalho. Desse modo, considerando que o sistema probatório existe em favor das partes, e não do juiz – que sequer possui capacidade negocial e, portanto, não é parte dos negócios processuais -, conclui-se que o comportamento instrutório do magistrado possui essa limitação, uma vez que o julgador se vincula à norma convencional. Ademais, qualquer negócio processual afeta a atividade do juiz, motivo pelo qual este argumento não se revela válido para inadmiti-los.

11. Existem limitações cognitivas próprias do ser humano, cuja mente é naturalmente condicionada, que impossibilitam conhecimento pleno da verdade. Na realidade, toda verdade é relativa, na medida em que é contextual e vinculada à realidade em que se estabelece, por meio das provas disponíveis, tanto fática como juridicamente. Assim, se o acesso humano à realidade é precário, seja em virtude da fragilidade dos sentidos ou das restrições orgânicas do cérebro para a adequada reconstrução dos fatos, não há que se falar na ilicitude dos negócios processuais probatórios em razão do prejuízo ao alcance da verdade; até porque não se negocia a verdade, mas como os fatos serão provados. O objetivo destes pactos é a forma como o fato será embutido no antecedente da norma da decisão. Diversos fatores levam à limitação da compreensão humana da realidade, dentre eles o local, o tempo e o espaço em que o interlocutor é inserido; assim, os pactos sobre os meios de prova representam apenas mais uma dessas restrições, com o diferencial de ser expressamente consentida pelas partes, no pleno exercício de sua autonomia privada. Dentro do processo, a certeza absoluta é inalcançável; e a verdade, por sua vez, não é a finalidade do processo.

12. Por fim, cabe salientar que as convenções processuais sobre os meios de prova não fulminam, em tese, qualquer direito processual fundamental; pelo contrário, reforça o direito à liberdade, constitucionalmente assegurado. Assim, referidos pactos não violam, em abstrato, o núcleo essencial dos direitos fundamentais processuais, bem como não atingem a reserva de lei. Além disso, estes acordos não têm o condão de ofender a boa-fé, o contraditório e a cooperação. Claro que a análise das convenções processuais, quaisquer que sejam, sempre deverá ser realizada concretamente, caso a caso; todavia, é importante ressaltar que o simples fato de o objeto da avença envolver a restrição da cognição judicial não atrai, por si só, sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.

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