RESUMO: O direito probatório guarda inúmeras facetas que o confere notoriedade dentro de um processo, afinal, as partes litigantes buscam convencer o juiz de que tê, razão e isso se faz por ducto das provas produzidas na instrução processual. Todavia, há uma série de regras éticas e procedimentais a serem observadas, para o fim de que o exercício do direito probatório se dê em linha de harmonia com os princípios constitucionais correlativos.

Palavras-chave: Direito probatório. Princípios éticos e procedimentais.

ABSTRACT: The evidentiary right has many facets that gives it notoriety in a lawsuit, after all, the disputing parties try to convince the judge that it has, reason and this is done by means of the evidence produced in the procedural instruction. However, there are a number of ethical and procedural rules to be observed, in order that the exercise of evidential law be in line with the constitutional principles correlative.

Keywords: Probative law. Ethical and procedural principles.

1 A PROVA NO ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL PÁTRIO

Nas linhas seguintes, discorreremos especificamente acerca da prova no ordenamento jurídico pátrio. Enfocaremos desde o seu conceito e natureza jurídica até a distribuição do ônus probatório, dando ênfase, dentre outros aspectos importantes, ao contraditório, que se constitui em condição sine qua non para legitimação da prova produzida no processo, fechando este estudo com o palpitante tema, intitulado: prova obtida por meios ilícitos, que é vedada pela Carta Constitucional.

1.1 Conceito da Prova e Natureza Jurídica

Prova (do latim probatio), vocábulo derivado do verbo probare, no seu sentido comum, significa ensaio, exame, verificação, reconhecimento por experiência, aceitação, aprovação, demonstração.

Com efeito, a definição clássica de prova liga-se diretamente àquilo “que atesta a veracidade ou autenticidade de alguma coisa; demonstração evidente”, segundo as sábias palavras de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, in Novo Dicionário século XXI, p. 1.656, vocábulo “prova”.

No processo, o juiz tem por função precípua a racionalização da descoberta da verdade, mediante a reconstrução dos fatos narrados pelas partes, aplicando sobre estes a regra jurídica abstrata contemplada pelo ordenamento positivo, solucionando o conflito com base nas provas colhidas. Não pode, pois, o julgador afastar-se da regra: secundum allegata et probata judex judicare debet (o juiz deve julgar segundo o alegado e provado). 

Nesse contexto, trazemos à colação abalizadas definições de prova, da lavra de doutrinadores de escol, evidenciando, assim, a importância vital deste instituto jurídico, senão vejamos.

Eduardo Juan Couture (1993:215) assevera que “em sua acepção comum, a prova é a ação e o efeito de provar; e provar é demonstrar de algum modo a certeza de um direito ou a verdade de uma afirmação" [En su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demonstrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de uma afirmación].

Arruda Alvim (1996, p.399), de sua parte, conceitua prova judiciária, dizendo consistir esta "naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico, como idôneos a convencer o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes”.

Para Moacyr Amaral Santos (1994:11), prova judiciária "é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame, da estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da avaliação, pelo juiz, dos elementos probatórios".

Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 381-2) diz que provar "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade". 

Podemos dizer, então, que a prova é o meio que as partes utilizam para demonstrar o fato trazido ao crivo do julgador, que não pode dela se descurar, perquirindo, porém, a verdade em cada caso.

No tocante à natureza jurídica da prova, encontramos na doutrina várias correntes: (a) a primeira sustenta que a natureza das leis sobre a prova é de direito material (Salvatore Satta, Francisco Carnelutti); (b) a segunda lhe dá a natureza de direito processual (Emilio Betti, Giuseppe Chiovaneda, Carlos Lessona, Eduardo Juan Coutore, Pontes de Miranda, Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Cândido Rangel Dinamarco); (c) a terceira diz que a natureza das leis sobre a prova é mista, abrangendo o direito material e processual (Clóvis Beviláqua, João Monteiro, Moacyr Amaral Santos); (d) a quarta classifica algumas normas como de direito material e outras de direito processual; e (e) a quinta lhe atribui natureza especial.

Segundo João Mendes Júnior (1986:56), "foi Bentham, dominado pela mania de atacar a técnica do Direito Romano e criar uma técnica para o Direito Inglês, que dividiu as leis em substantivas e adjetivas".

Surgia, assim, a distinção do direito em material e processual.

Dentro dessa classificação plural, até hoje adotada pela universalidade do Direito, entendemos que as normas que dispõem sobre a prova pertencem exclusivamente ao direito processual, visto que seu escopo reside na ideia de convencimento do magistrado (judici fit probatio). Vale dizer: "as provas somente assumem real importância dentro do processo". (MARINONI, 2000:153)^.

Como bem assevera João Carlos Pestana de Aguiar e Silva (2003:5): “o CPC vigente conquistou para si toda grandiosa regulamentação geral do tema no empenho de torná-lo, em sua ratio essendi, submisso a um só regime legal, e, desse modo, sob a primazia do direito processual”

Ademais, a ciência do processo é "a única que se dedica ao estudo sistematizado e completo do instituto da prova, perquirindo sob todos os ângulos seus fins, suas causas e efeitos". (PESTANA DE AGUIAR E SILVA, 1997:3).

Assim, cabe ao direito processual regular a matéria em toda sua amplitude e em todos os seus aspectos, inserindo-se neste ramo do Direito a natureza jurídica da prova.

1.2 Objeto, Finalidade e Destinatário da Prova

A prova judiciária tem um objeto (thema probandum), que são os fatos da causa. Toda pretensão tem por fundamento um ato e este é que constitui o objeto da prova. (ALVIM, 2002:253)  

A finalidade ou função da prova é formar a convicção do julgador sobre a veracidade ou não dos fatos alegados pelas partes. Assim, a parte que deseja obter no processo um efeito jurídico deve primeiro afirmar algo sobre certo fato e, a seguir, comprovar a veracidade dessa afirmação.

As dúvidas que emergem quanto à veracidade das afirmações feitas pelas partes (questões de fato), dada a sua contradição, devem ser dirimidas pela atividade probatória.

Para que as afirmações feitas pelas partes sejam levadas em consideração, no momento do julgamento, imperiosa é a demonstração de sua veracidade. A prova, nesse caso, é a verdade extraída pelo julgador dos elementos probatórios produzidos pelas partes, através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação.

Pode-se afirmar, portanto, que a finalidade da prova é a de formar a convicção do julgador, a fim de que este faça incidir a norma jurídica ao fato, proferindo um veredicto que convença as partes.

Desse modo, são dois os destinatários da prova, sendo: (a) direto, o julgador, pois objetiva formar a sua convicção; e (b) indireto, as partes, reciprocamente, que devem ser convencidas, a fim de acolher como justa a decisão. (SANTOS, 1994:287)

   1.3 Meios Probatórios: Pressupostos e Limitações

Como meios probatórios podemos citar a prova: testemunhal, documental, pericial, depoimento pessoal, confissão, e outros admitidos e regulados na legislação processual, inclusive as produzidas por meios eletrônicos e virtuais, as quais estão em constante evolução tecnológica.

Cândido Rangel Dinamarco (1996:564), ao discorrer sobre a vasta prova documental, assim se manifestou, verbis:  

Documento como fonte de prova, é todo ser composto de uma ou mais superfícies portadoras de símbolos capazes de transmitir idéias e demonstrar a ocorrência de fatos. Esses símbolos serão letras, palavras e frases, algarismos e números, imagens ou sons e registros magnéticos em geral; o que há em comum entre eles é que sempre expressam, idéias de uma pessoa, a serem captadas e interpretadas por outras.

A teor da regra encartada no novel Código de Processo Civil são permitidos no processo todos os meios legais de prova, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Codex. Impera, pois, em nosso Ordenamento Jurídico, em princípio, a liberdade da prova, com as restrições impostas pela lei.

A melhor doutrina destaca como exemplos de provas proibidas, em razão de não serem moralmente legítimas, a narcoanálise, o soro da verdade, dentre outras do mesmo jaez.

No processo penal brasileiro, sempre imperou a liberdade da prova, em virtude da prevalência do princípio da verdade real, exceto quanto ao estado civil das pessoas (CPP, art. 155), que é provado por meio de documento idôneo tal qual ocorre no cível.

As limitações expressamente consignadas na lei são meramente exemplificativas, podendo ser acolhidos outros meios de prova, desde que sejam moralmente legítimos, com estrita observância do mandamento constitucional de não-obtenção da prova de forma ilícita.

1.4 Da Valoração da Prova

Depois da produção das provas pelas partes, cabe ao magistrado efetuar a valoração das provas produzidas nos autos.

O sistema adotado pelo Processo Civil Brasileiro, atualmente, é o da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, através do qual o juiz tem ampla liberdade para valorar a prova constante dos autos e, assim, formar seu convencimento, devendo, entretanto, motivá-lo de forma racional.

Como principais balizas desse sistema apontam-se a exigência de fundamentação, a argumentação racional e a obediência às regras da experiência. Enveredando sobre o tema em comento, Ovídio Baptista da Silva (1998:288) assevera que o juiz tem:

o dever de fundamentar sua decisão, indicando os motivos e as circunstâncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos em que o mesmo baseara sua decisão. Cumpre-lhe indicar, na sentença, os elementos de prova com que formou sua convicção, de tal modo que a conclusão sentencial guarde coerência lógica com a prova constante dos autos.

Destarte, no hodierno estágio da evolução da doutrina processualista civil, mais desapegada do formalismo exacerbado e com mais discricionariedade do magistrado, este passa a ter um papel cada vez mais ativo tanto na produção da prova, em sua valoração, bem como na repartição do ônus da prova como veremos a seguir pormenorizadamente.

1.5 Distribuição do Ônus Probatório

Na linguagem técnico-jurídica, ônus não é sinônimo de obrigação. Processualmente, fala-se em ônus quando se tutela interesse próprio, e em obrigação quando há interesse de outrem. Eis o entendimento de Alvim Netto, transcrito por Rodrigo Garcia Schwarz (2006:16) que faz essa diferenciação de maneira fulgente:

A distinção que nos parece primordial é a de que a obrigação pede uma conduta cujo adimplemento ou cumprimento aproveita à parte que ocupa o outro pólo da relação jurídica. Havendo omissão do obrigado, este será ou poderá ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. Já com relação ao ônus, o indivíduo que não o cumprir sofrerá, pura e simplesmente, via de regra, as conseqüências negativas do descumprimento que recairão sobre ele próprio. Aquela é essencialmente transitiva e o ônus só o é reflexamente. 

Ônus, por conseguinte, é a faculdade que a parte dispõe para praticar ou deixar de praticar determinado ato processual. Ato este que lhe proporcionará alguma vantagem própria se adimplir com seu ônus. Se a parte não exercita o ônus que lhe compete, esta apenas deixa de usufruir a vantagem processual que obteria se o tivesse exercitado, no momento e na forma previstos nas leis processuais.

Por sua vez, o ônus da prova trata-se de uma regra processual que, ressalte-se, não atribui o dever de provar o fato, mas sim atribui o encargo a uma das partes pela falta de prova daquele fato que lhe competia. Na precisa lição do Fredie Didier Júnior (2008:423): a “expressão ônus da prova sintetiza o problema de saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato”.

O ônus da prova tem duas funções primordiais. Primeiro, estimular as partes a provarem as alegações que fizerem. Segundo, ajudar o julgador, que ainda permanecer em estado de dúvida, oferecendo-lhe um critério de julgamento capaz de evitar o nom liquet (não está claro).

Como cediço, no Direito Romano, era permitido ao juiz se recusar a julgar causas que, na visão dele, não estavam claras. Podia simplesmente sentenciar sibi nom liquere (direito de não julgar). No entanto, hoje em dia, vigora regra da vedação do nom liquet, não admitindo mais que o juiz se esquive de decidir sob qualquer alegativa, inclusive por falta ou insuficiência de provas. Deparando-se com a incerteza, plenamente aceitável no sistema do livre convencimento motivado, o juiz, nesse caso, utilizar-se-á das regras de distribuição do ônus da prova, onerando aquela parte que carregava o encargo da prova com uma sentença desfavorável, visto que não produziu prova necessária a corroborar suas alegações.

Tais regras resolvem a controvérsia nos casos em que a produção probatória não convence ao juiz, guiando-o a julgar em desfavor daquele a quem incumbia o ônus da prova, e não o cumpriu satisfatoriamente.

A distribuição do ônus da prova, regra geral, se dá nos seguintes moldes: incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito; e, ao réu, a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.

Segundo o entendimento clássico, as regras emanadas do artigo sobredito seriam objetivas e fixas, distribuídas de forma imutável pelo legislador. Entretanto, essa visão estática de distribuição do ônus da prova vem sofrendo críticas da doutrina moderna e, felizmente, perdendo forças, visto que essa rigidez muitas vezes dificulta a adequação do regime da prova ao caso concreto. Por exemplo, há situações onde o direito material alegado por uma das partes é de difícil, onerosa ou mesmo impossível demonstração pela mesma. Já para a parte adversa não existem tantos óbices dificultando a produção por ela da prova imprescindível ao deslinde da causa sub judice.

Por tudo isso, a doutrina contemporânea vem pugnando pela flexibilização destas regras de distribuição do ônus da prova no sentido de permitir ao juiz que, deparando-se com nítido desequilíbrio das condições probatórias entre as partes, motivadamente, decida por adequar a regra de distribuição do ônus da prova ao caso concreto, determinando que este ônus recaia sobre a parte que dispuser das melhores condições de provar os fatos submetidos a julgamento.

Assim sendo, a regra estática de distribuição do ônus da prova, acolhida pelo anterior Código de Processo Civil de 1973, notadamente em seu art. 333, vem sofrendo mitigações em prol de uma maior efetividade e instrumentalidade do processo, que são alguns dos estandartes da perspectiva publicista do processo, atual tendência do Direito Processual Civil. Nesse mesmo sentido, o CPC de 2015 ainda tem como regra a distribuição estática do ônus da prova, consoante prescreve o seu art. 373, incisos I e II.

Para esta corrente doutrinária, tais regras de distribuição do ônus da prova não devem ser interpretadas como limitadores dos poderes instrutórios do juiz. Ao contrário, defende uma atuação ativa do juiz no âmbito da instrução processual, com o escopo de corrigir eventuais desequilíbrios na produção probatória vislumbrados caso a caso, para, com isso, proferir uma decisão mais justa e equânime.

Nesse sentido, é que o legislador introduziu no ordenamento jurídico pátrio a novel hipótese de inversão do ônus da prova, como ocorre nas relações de consumo reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, em cujo art. 6o, inc. VIII, há expressa autorização para o julgador, facultativamente, invertê-lo em prol da parte hipossuficiente, nas condições ali indicadas.

Por via de regra, a maioria dos operadores do direito, neste rol o próprio legislador, empregam a expressão inversão do ônus da prova, em vez de modificação do ônus da prova.

Embora a expressão inversão do ônus da prova já esteja arraigada no mundo jurídico, não podemos deixar de objurgá-la tendo em vista que, na realidade, inversão não ocorre. Pois, se assim fosse, caberia ao réu o ônus da prova dos fatos constitutivos do autor; e, ao autor, a prova dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos aduzidos pelo réu em seu desfavor. E não é assim, porém, que se sucede.

Na verdade, ocorre é uma modificação na regra geral prevista no art. 373 do Código de Processo Civil, quando o juiz se depara com uma instrução processual tímida e fraca, incapaz de convencê-lo.

Diante da proibição do nom liquet, o juiz modifica o encargo de fazer a prova, transferindo-o à parte que tem mais condições de produzi-la no caso concreto visando afastar, de uma vez por todas, a obscuridade dos fatos para, com isso, conseguir formar o seu convencimento.

Contudo, a modificação do ônus da prova pelo juiz deve ser sempre pautada pela razoabilidade de tal medida. Se não há possibilidade da outra parte cumpri-lo a contento ou se a modificação da regra de distribuição do ônus da prova lhe implicar uma verdadeira pena, em vez de um ônus, não se justificará a alteração da regra geral. Faz-se necessária, todavia, uma ponderação racional em cada caso particularmente com o fito de certificar que a imposição dessa modificação não violará normas constitucionais e processuais protetivas de ambas as partes.

1.6 O Contraditório como Condicionante para Validade da Prova

O direito ao contraditório, a par da ampla defesa, vem assegurado no quase sacro artigo 5o da Constituição Federal, inciso LV, cujo mandamento trata dos direitos fundamentais do cidadão (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”).

A ampla defesa envolve a prerrogativa da parte impugnar as questões de fato e de direito discutidas no processo, inclusive em grau de recurso.

O contraditório assegura a igualdade de tratamento às partes no processo, dando-se as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões, ajuizando ação, deduzindo resposta, enfim, manifestando-se nos autos e podendo praticar os demais atos processuais com paridade de armas, inclusive em relação aos prazos a serem obedecidos.

O contraditório e a ampla defesa são consequências do princípio da igualdade, deste modo, ambos são assegurados a todas as partes. A exigência de defesa técnica é uma revelação da igualdade processual. Não basta conferir às partes o contraditório, este somente é real quando se desenvolve em simétrica paridade.

Aliás, conforme se observa no novo Código de Processo Civil, a igualdade de tratamento das partes é um dever do juiz e não uma faculdade. As partes e os seus procuradores devem merecer tratamento igual, com ampla possibilidade e oportunidade de fazer valer em juízo as suas alegações.

Os inseparáveis princípios do contraditório e da ampla defesa se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil, é de natureza não-judicial.

Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informá-lo da existência de um processo em que este ocupa o polo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso informar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, possa se manifestar sobre o seu conteúdo, como de resto sobre as demais provas que forem produzidas por uma das partes, quer esteja ela no polo ativo quer no passivo.

A validade da prova depende inarredavelmente de sua submissão ao contraditório, com oportunidade de defesa pela parte contra quem se impõe, feita perante o julgador e mediante critérios lídimos e paritários, sob pena de nulidade processual.

1.7 Das Provas Obtidas por Meios Ilícitos

O direito à prova tem garantia constitucional e integra o devido processo legal e, por consectário lógico, a ampla defesa e o contraditório, inserindo-se no rol dos direitos fundamentais do cidadão.

Tem a prova por objetivo contribuir para dialeticidade do processo, assegurando-se às partes levarem aos autos dados recíprocos e elementos de convencimento ao julgador, com vistas a uma decisão mais acertada, partindo da premissa de que quanto mais dados houver, mais será a probabilidade de acerto do julgado.

Contudo, esse direito não é absoluto e irrestrito, pois estão expressamente proibidas na Lei Maior as provas obtidas por meios que não sejam lícitos, nos termos do art. 5o, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Conquanto o dispositivo constitucional em tela ostente o vocábulo “processo”, tal vedação é extensiva também aos meros procedimentos, em virtude de serem, via de regra, preparatórios dos processos judiciais ou administrativos. Ora, se é proibida no processo, também o é em procedimentos menos formais.

Segundo o CPC, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Tal preceito processual admite tanto os meios de prova previstos em lei, denominados pela doutrina de meios legais, quanto os que não têm previsão expressa, que seriam os meios não tipificados na lei.

A propósito, os meios moralmente legítimos a que se refere o supracitado artigo “não está contrapondo o que é legal com o que é moral, mas sim dizendo que esses meios (moralmente legítimos) são aqueles que não estão expressamente tipificados na lei. Tais meios, dessa forma, são as provas atípicas” (Marinoni, 2008:387).

O fato de um meio de prova não estar expresso na lei nada tem a ver com a sua moralidade, pois o que define a possibilidade de utilização de uma prova é a sua conformação com o direito, e apenas nesse aspecto é que se pode aceitar que um meio moralmente ilegítimo seja considerado um meio de prova inválido e, assim, ilegal.

As provas obtidas por meios ilícitos, vedadas terminantemente pela Carta de Outubro, são aquelas colhidas com infringência a normas de direito material, que tutelam bens da vida, como a intimidade, a integridade física, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo da correspondência etc. Já por provas ilegítimas entendem-se as produzidas contra normas de índole processual, ainda que inseridas na Constituição: é o caso da produzida fora do contraditório.

Nem as provas ilícitas e nem as ilegítimas, por estarem eivadas de vício insanável, podem vir a ser utilizadas por qualquer das partes, independentemente da posição que ocupe no processo. São, portanto, inválidas em sua natureza, contaminadas no seu âmago.

2. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Foi necessário percorrer o direito probatório sob os mais diversos ângulos para se formar o convencimento de que se trata de um assunto por demais importante aos litigantes, mas, sobretudo, à consecução da paz social, pois esta é a finalidade do processo e somente será alcançada quando ambas as partes puderem se valer das provas conducentes à demonstração de sua tese ou de sua antítese e, alfim, obterem uma sentença justa, que, a rigor, advém, inescapavelmente, de uma percuciente avaliação do conjunto probatório carreado aos autos.

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