RESUMO: O presente artigo visa analisar a prisão preventiva, explicando e analisando todos os seus pressupostos bem como as hipóteses de cabimento. Buscando discorrer de maneira resumida e didática em relação aos seus principais aspectos. A pesquisa se deu através de bibliografias, encontradas em doutrinas e legislação processual penal.

PALAVRAS-CHAVE: Prisão Preventiva. Conceito. Fumus comissi delicti. Periculum libertatis.  Pressupostos. Cabimento.

1- CONCEITO

Prisão preventiva é a espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária durante as investigações ou no curso do processo penal, quando presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, preenchidos os requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal e desde que se revelem inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão.

Agora, portanto, a prisão preventiva é medida de última ratio.

Prevalece na doutrina o seguinte raciocínio: a prisão preventiva só poderá ser decretada na fase investigatória nos crimes que não admitam a decretação da prisão temporária. A prisão temporária, inclusive, possui requisitos menos rígidos para ser decretada. Havendo necessidade de que o indivíduo permaneça preso durante a instrução processual, a prisão temporária poderá ser convertida em prisão preventiva, preenchidos os requisitos legais.

2- PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

1.     Fumus comissi delicti

O primeiro pressuposto da preventiva é a demonstração de que há provas da existência do crime e de indícios suficientes de autoria.

2.     Periculum libertatis

O segundo pressuposto para a decretação da prisão consiste na demonstração da presença de uma das hipóteses de periculum libertatis.

a)    Garantia da ordem pública

Garantia da ordem pública é expressão genérica. Há três correntes na doutrina acerca da abrangência do termo:

1ª corrente (posição minoritária): a prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública não tem natureza cautelar, funcionando como indevida modalidade de cumprimento antecipado da pena. Para essa corrente, essa prisão preventiva não seria possível, pois não protege um processo. Seria uma medida de segurança, destinada à proteção da coletividade (Antonio Magalhães Gomes Filho).

2ª corrente (posição majoritária): a garantia da ordem pública é o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do agente, caso permaneça em liberdade. Para essa segunda corrente, a prisão deverá ser decretada quando se verificar que o indivíduo, solto, continuará praticando crimes. Segundo esta corrente, não é possível a decretação da prisão preventiva com base na repercussão da infração ou no clamor social provocado pelo delito, isoladamente considerados. Hoje, tem havido grande influência da mídia dentro do processo penal, que acaba por provocar alarde, clamor social exigindo a prisão (STF HC 80.719: caso Pimenta Neves).

3ª corrente (posição de alguns Promotores): além do risco de reiteração delituosa (2ª corrente), a prisão preventiva também poderia ser decretada para garantir a credibilidade da justiça em crimes que provoquem clamor público. É posição minoritária, que não deve ser adotada, e serve para satisfazer os interesses da mídia.

b)    Garantia da ordem econômica

Assemelha-se à garantia da ordem pública, ou seja, consiste no risco de reiteração delituosa, porém em crimes relacionados a crimes contra a ordem econômica.

c)    Garantia de aplicação da lei penal

A prisão preventiva com base na garantia da aplicação da lei penal deve ser decretada quando o agente demonstrar que pretende fugir do “distrito da culpa”, inviabilizando a futura execução da pena. Se, no caso concreto, o recolhimento domiciliar no período noturno ou a monitoração eletrônica já bastarem para a garantia da aplicação da lei penal, não deve ser decretada a preventiva.

Para os tribunais, uma ausência momentânea, seja para evitar uma prisão arbitrariamente decretada, seja para evitar uma prisão em flagrante, não autoriza a decretação da prisão preventiva. É muito comum que um criminoso, surpreendido por câmera de vigilância, fuja para evitar a prisão em flagrante e, posteriormente, se apresente, pessoalmente ou por advogado. Nesse caso, não deverá ser decretada a prisão preventiva.

d)    Conveniência da instrução criminal

A decretação da prisão preventiva com fundamento na conveniência da instrução criminal tem por objetivo impedir que o agente cause prejuízos à produção das provas.

e)    Descumprimento das cautelares diversas da prisão

A grande discussão neste tópico diz respeito à necessidade de observância dos requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal. Para Capez, não é necessário observar o art. 313. Há outros autores, todavia, que entendem que mesmo nesse caso do cumprimento das cautelares, o art. 313 deverá ser observado.  

 3- HIPÓTESES DE CABIMENTO DA PREVENTIVA

As hipóteses de cabimento da prisão preventiva foram alteradas pela Lei 12.403/2011.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

      I.          Crimes dolosos com pena máxima superior a quatro anos

O atual inciso I determina que cabe preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos.

Sem dúvida, é a hipótese mais problemática. O legislador deixa bem claro que o crime precisa ser de natureza dolosa e a pena máxima a ele cominada é a que tem de ser superior a quatro anos.

Diferentemente do que ocorre com a prescrição, para se aferir a possibilidade de decretação da prisão preventiva, as hipóteses de concursos de crimes devem ser levadas em consideração. No caso de concurso material de crimes (ex.: furto em concurso com desacato), somam-se as penas. No caso de concurso formal, leva-se em conta a majorante.

Em se tratando de causa de aumento de pena, deve ser levado em consideração o quantum que mais aumente a pena. Presente causa de diminuição, considera-se o quantum que menos diminua a pena.

    II.          Investigado (ou acusado) reincidente em outro crime doloso, salvo se decorrido o lapso temporal de cinco anos

Da mesma forma que o anterior, o inciso II exige que o crime pelo qual a preventiva está sendo decretada seja doloso.

Para que a preventiva possa ser decretada com base no inciso II, o cidadão precisa ser reincidente.

Diversamente da hipótese anterior, a decretação da prisão preventiva com base no inciso II independe do quantum de pena cominado ao delito.

  III.          Garantia das medidas protetivas de urgência (violência doméstica e familiar)

A nova redação do inciso III corresponde ao antigo inciso IV, com o acréscimo de outras vítimas.

Desta forma, no que se refere a vitima “idoso”, não é qualquer crime praticado contra ele que autoriza a prisão preventiva. É necessário que o crime seja praticado no âmbito da violência doméstica e familiar.

A prisão preventiva decretada com base nesta hipótese independe da quantidade de pena cominada ao delito. Qualquer que seja a pena, será cabível a preventiva.

Pelo art. 313, III, do CPP, fica parecendo que a preventiva poderia ser decretada automaticamente com o descumprimento das medidas protetivas (“para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”). Todavia, o descumprimento das medidas protetivas de urgência não autoriza, por si só, a decretação da prisão preventiva. Há necessidade da comprovação da garantia da ordem pública, garantia de aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal (hipóteses de cabimento da preventiva).

Assim, não basta, por exemplo, que o cidadão viole a distância mínima fixada pelo juiz entre ele a vítima. Deve-se demonstrar o risco de o sujeito voltar a praticar crimes contra as pessoas agredidas.

Portanto, apesar de o inciso III nada dizer quanto à natureza do delito, o ideal é dizer que somente é cabível a prisão preventiva em relação a crimes dolosos envolvendo violência doméstica e familiar.

  IV.          Existência de dúvida sobre a identidade civil do acusado e não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la

Com base nesta hipótese, a prisão preventiva poderá ser decretada independentemente da quantidade de pena cominada ao delito. Como a lei não fez qualquer restrição será cabível tanto em relação a crimes dolosos quanto culposos. Isso porque, além do silêncio da lei, também é necessário saber a identidade da pessoa que prática crime culposo, para viabilizar a persecução penal.

A prisão preventiva com base na ausência de identificação deve persistir enquanto não for obtida a identificação do agente. Identificado o agente, a preventiva não será mais necessária, se decretada somente com essa finalidade.

4- CONCLUSÃO

O presente artigo discorreu sobre prisão preventiva, trazendo uma análise de seus pressupostos bem como das hipóteses de cabimento.

Analisado tais pontos, verifica-se que a prisão preventiva é uma modalidade de segregação provisória, decretada judicialmente, com escopo nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Portanto como medida cautelar que é, sua decretação deve se dar de maneira excepcional, justificando-se apenas nas hipóteses nas quais a permanência do indivíduo em liberdade possa trazer riscos a prestação jurisdicional, sendo assim, tal prisão não viola a garantia constitucional da presunção de inocência, visto que não se trata de pena, mas de uma limitação a liberdade com objetivos processuais delimitados por lei.

REFERENCIAS

AVENA, Noberto. Processo Penal. 4ª ed. São Paulo. Método. 2012.

DE LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 2 ed. São Paulo. Juspodium. 2014.