RESUMO: O princípio da presunção de não culpabilidade foi consagrado pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5ª, inciso LVII, aduzindo que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esse preceito constitucional de divide em duas regras fundamentais, uma probatória e a outra de tratamento. Em suma, a primeira preceitua que o ônus da prova da culpabilidade é da acusação e a segunda que ninguém poderá ser tratado como culpado até que sobrevenha o trânsito em julgado da sentença, se confundindo com o princípio do in dubio pro reo. Por anos, com fundamento no referido principio, a jurisprudência do STF foi uníssona ao negar a execução provisória da pena, defendendo que essa só poderia se dar quando do transito em julgado da sentença penal condenatória na ultima instância de recursos, qual seja o STJ e STF. Recentemente, com o julgamento do HC 126.292, o STF reconsiderou sua decisão, fundamentando que os recursos excepcionais (Recurso Especial e Recurso Extraordinário) não são desdobramentos do duplo grau de jurisdição, vez que não possuem efeito suspensivo e sua devolutividade não é ampla, com cognição apenas das matérias jurídicas, e não fáticas e probatórias. O presente trabalho visa analisar o aspecto e os fundamentos da nova decisão do STF, considerando o princípio da presunção de não culpabilidade e os seus desdobramentos como duplo grau de jurisdição, devido processo legal, ampla defesa, contraditório; bem como as condições atuais do Poder Judiciário e a sua finalidade de manutenção da harmonia e da efetividade do ordenamento jurídico, principalmente no tocante a nossa Constituição. Indaga-se se a execução provisória da pena estaria ferindo o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, ao assegurar que após a sentença condenatória proferida por órgão colegiado esta já poderia ser executada sem maiores prejuízos ao acusado, tendo em vista que o recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo e não se relacionam ao duplo grau de jurisdição. Objetiva-se também buscar uma ponderação entre os dois preceitos constitucionais, de forma que o garantismo exagerado ao acusado não ponha em dúvida a efetividade do sistema jurisdicional, como mecanismo de justificação de recursos manifestamente protelatórios com o fim de alcançar a prescrição da pretensão punitiva e, consequentemente, a extinção da punibilidade por parte do Estado.Deste modo, o presente trabalho analisou a decisão proferida pelo STF em sede do HC 126.292 e os seus fundamentos, entendendo que teve fundamental importância para resgatar o equilíbrio entre o principio da presunção da não culpabilidade e o jus puniendi estatal. 

Palavras chave: Presunção de inocência. Presunção de não culpabilidade. Princípio constitucional. Garantias constitucionais. Execução provisória da pena. HC 126.292. STF. Efetividade da função jurisdicional. Duplo grau de jurisdição.

Sumário: 1 Introdução. 2 Princípio da Presunção de Inocência. 2.1 Conceito, Origem e Desdobramentos. 2.2 Princípio da Presunção de Inocência e Princípio da Presunção de não culpabilidade. 3 Mudança de jurisprudência do STF – HC 126.292. 3.1 Principais Fundamentos da decisão do STF. 3.1.1 Duplo Grau de Jurisdição. 3.1.2 Recurso Especial e Recurso Extraordinário: Não cabimento de exame de matéria de fato. 3.1.3 Lei da Ficha Limpa. 3.1.4 Efetividade da função jurisdicional. 4 Considerações Finais. 5 Referências Bibliográficas.

1.      INTRODUÇÃO 

O princípio da presunção de não culpabilidade, abrangido pelo artigo 5ª da Constituição Federal, prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esse foi o argumento utilizado por anos pelo Supremo Tribunal Federal para vedar a execução provisória da pena, até o julgamento do HC 126.292/SP.

A execução provisória da pena é tema complexo que envolve a reflexão sobre o alcance do principio da presunção de inocência e o equilíbrio com a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender não somente as garantias conferidas ao acusado, mas também aos anseios da sociedade.

O presente trabalho visa analisar a decisão proferida pelo STF que alterou completamente a jurisprudência consagrada por este tribunal, explicitando os seus argumentos e atribuindo diferente olhar ao princípio da não culpabilidade, distinguindo-o do principio da presunção de inocência. Este que, pelo texto constitucional, não é positivado no nosso ordenamento jurídico.

No primeiro capítulo será trazido o conceito e os desdobramentos do principio da presunção de não culpabilidade, considerando-o não só um preceito constitucional, mas, sem dúvida, um postulado universal do devido processo legal. Isso porque tal principio foi consagrado também pelo Convenção Americana de Direitos Humanos.

A Constituição Federal de 1988 define que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória, adotando um sistema garantista de processo penal após forte período de repressão e supressão dessas garantias durante a ditatura militar.  

Duas regras podem ser extraídas desse principio. A regra probatória incumbe à acusação o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado, ou seja, não cabe a este provar sua inocência, mas a acusação demonstrar os fatos e as provas que justifiquem e comprovem sua culpabilidade. A segunda regra, de tratamento, dispõe que ninguém pode ser tratado como culpado antes do trânsito em julgado, devem ser-lhe asseguradas todas as garantias constitucionais. Nesse ínterim, confunde-se com o in dubio pro reo, que preleciona que na dúvida o réu deve ser considerado inocente.

Além disso, esse capitulo objetiva diferenciar o principio da não culpabilidade do principio da presunção de inocência. Uma pessoa presumidamente não culpada não é inocente. O termo presunção significa incerteza e é justamente isso que justifica a investigação, medidas cautelares e outras medidas restritivas. Uma pessoa inocente não poderia ter qualquer direito restringido.

O segundo capítulo expõe a problemática das prisões cautelares. As prisões processuais são medidas cautelares de caráter excepcional que devem ser utilizadas para assegurar a efetividade da investigação e do processo penal e a garantia da ordem pública, de forma a proteger a sociedade.

Em suma, temos três modalidades de prisões cautelares. A primeira é a prisão em flagrante, que é efetuada no momento da conduta delitiva e objetiva cessar essa atuação ou minimizar os seus efeitos. A prisão temporária é uma modalidade mais restrita e menos usual, vez que só pode ser utilizada na fase da investigação, com prazo certo e tem suas hipóteses taxativamente previstas pela Lei 7.960/89. E, por fim, a prisão preventiva que pode ser decretada durante toda a persecução penal e não prevê prazo certo para o cárcere, perdurando a medida enquanto necessária para a efetividade do processo penal, desde que preenchidos os requisitos trazidos pelos artigos 312 e 313 do CPP.

Em virtude de sua excepcionalidade, não se pode escusar essas medidas em face do principio da presunção de inocência. Eles podem ser compatíveis desde que as medidas sejam lastreadas na ponderação e na estrita necessidade.

No terceiro capítulo será exposta a nova decisão do STF em sede do HC 126.292, que modificou a jurisprudente anteriormente consagrada, e os seus fundamentos. O Supremo decidiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o principio constitucional da presunção de inocência. Ou seja, a decisão proferida por órgão colegiado em sede de apelação não obsta a execução da pena.

Justificando sua decisão, a Suprema Corte alegou que o duplo grau de jurisdição se exaure no juízo de apelação. A Convenção Americana de Direitos Humanos, que consagra o referido preceito, aduz que a presunção de inocência se dá até a comprovação legal da culpa, sem se referir ao trânsito em julgado. 

Ademais, os recursos excepcionais (RE e REsp) não constituem desdobramentos do duplo grau de jurisdição, pois não analisam matéria fática e probatória. Além disso, não possuem efeito suspensivo.

Como exemplo, citou o precedente da Lei da Ficha Limpa, julgada constitucional pelo STF, que trouxe novas hipóteses de inelegibilidade, dentre elas a sentença penal condenatória proferida por órgão colegiado.

E, ainda, questionou a efetividade da prestação jurisdicional e a necessidade de equilibrá-la com as garantias previstas pela Constituição Federal, de forma que a sociedade não fique desamparada. 

Diante ao exposto, o presente trabalho buscará analisar o principio da presunção de não culpabilidade e decisão da Suprema Corte proferida no HC 126.292, observando os seus fundamentos e as garantias asseguradas pela Carta Magna, de modo que a função jurisdicional seja efetivamente desempenhada pelo Poder Judiciário, permitindo que as garantias conferidas aos cidadãos não seja argumento de obstáculo do cumprimento de suas decisões. 

Para isso, adotaremos como método de abordagem dedutivo, já que utilizaremos como ponto de partida a existência da Constituição Federal do Brasil que traz os preceitos gerais a serem analisados durante o processo penal, como devido processo legal, ampla defesa, contraditório, duplo grau de jurisdição, assegurados a todos os cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no país. Também será utilizado o método indutivo, vez que analisaremos especificamente a decisão do HC126.292 para demonstrar a abrangência dessa problemática.

Como método de procedimento, trabalharemos com o histórico para analisarmos o conceito da presunção de não culpabilidade, sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro e os desdobramentos de sua interpretação nas decisões proferidas pelo STF.  

2.      PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

2.1. Conceito, Origem e Desdobramentos.

A Constituição da República de 1988 preceitua, em seu artigo 5ª, LVII, que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória, consagrando o princípio da não culpabilidade.

Em verdade, o princípio da presunção de inocência constitui resultado de longo processo de desenvolvimento politico-jurídico, com precedentes na Carta Magna de 1215. Vale ressaltar, porém, que alguns autores defendem que esse direito foi consagrado apenas na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia de 1776.

Como postulado universal de direito, foi previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, cujo art. 11.1 estabelece: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”.

O princípio ganhou força após as atrocidades cometidas pelos regimes nazistas durante a segunda guerra mundial, como tentativa de impedir julgamentos arbitrários, sem ampla defesa e contraditório, positivando expressamente que todos são presumidamente inocentes até que sobrevenha definitiva condenação judicial.

Em contexto semelhante de forte repressão politica e supressão de direitos fundamentais no período ditatorial, é que a nossa constituição de 1988, marco da redemocratização no Brasil, preocupou-se em afirmar diversas garantias individuais, surgindo vários princípios garantistas para repaginar o contexto brasileiro pós-ditadura, buscando reestruturar o sistema processual até então vigente. Dentre tais garantias consagra-se, então, o principio da presunção de inocência como o direito de ser considerado inocente até o termino do devido processo legal com a sentença condenatória transitada em julgado.

Do principio da presunção de inocência extrai-se duas regras fundamentais, uma probatória e outra de tratamento.  Em relação à regra probatória, tem-se que, pelo principio da presunção de inocência, a parte acusadora tem o ônus probatório de demonstrar a culpabilidade do acusado, além de comprovar a existência de todos os fatos a ele imputados,

conforme o devido processo legal. Ademais, pode-se atribuir também a esse postulado a regra que garante ao acusado o direito ao silêncio, vedando qualquer colaboração compulsória. 

Já quanto à regra de tratamento entende-se que o principio da presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo, vez que caso haja qualquer duvida sobre os fatos questionados em juízo deve-se absolver o réu. Isso porque, pela proporcionalidade e razoabilidade, é menos grave a absolvição de um culpado do que a condenação de um inocente.  

Não obstante, outra manifestação desse principio como regra de tratamento é a vedação de prisões automáticas. A privação cautelar da liberdade deve ser sempre excepcional, em hipóteses taxativamente elencadas pela legislação. 

Portanto, esse postulado fundamental teve reflexos importantes nas normas processuais penais do nosso ordenamento jurídico, implementando um modelo garantista e democrático no processo penal brasileiro, com o devido processo legal, ampla defesa, contraditório, vedação de provas ilícitas, não auto-incriminação, direito ao silêncio e outros.

2.2. Princípio da Presunção de Inocência X Princípio da Presunção de não culpabilidade

A discussão a respeito da diferença entre as expressões presunção de não culpabilidade e presunção de inocência deu-se em virtude dos termos terem sido empregados de forma distinta pela Constituição Federal e pela Convenção Americana de Direitos Humanos.

A Convenção Americana de Direitos Humanos preconiza que toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente a sua culpa. Além de utilizar a expressão inocência, a norma não exige o transito em julgado, de forma que se presume inocente a pessoa até a comprovação legal de sua culpa. Assim, entende-se que essa presunção se dá até o exercício do duplo grau de jurisdição. Como se observa, são normas diversas, com limites temporais diversos.

Para muitos doutrinadores, como Renato Brasileiro e Nestor Távora, principio da presunção de inocência e princípio da presunção de não culpabilidade são expressões sinônimas, sem maiores distinções práticas.

Para Gabriel Habib, o sistema jurídico brasileiro trabalha com a presunção de não culpa, pois se a pessoa é presumidamente não culpada ela não é inocente, ainda há analise judicial sobre a questão. Já se a pessoa é inocente não pode haver nenhuma restrição de seus direitos. Um bom exemplo é a suspensão condicional do processo, em que se o individuo já esta sendo processado não cabe o sursis processual, o que não poderia ocorrer se fosse presumidamente inocente.

Em verdade, se analisarmos o artigo 5ª, inciso LVII da CF/88, perceberemos  que nosso ordenamento jurídico consagrou o principio da presunção de não culpabilidade. [1] Cumpre salientar que assegurar que ninguém seja considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória é bem diferente do que considerá-lo inocente. O termo presunção indica que determinada pessoa provavelmente seja inocente e é essa incerteza sobre o fato que justifica a investigação e medidas cautelares, não podendo descartar de imediato a sua culpabilidade. Assim, garantir que o acusado não seja tratado como culpado não se confunde com a afirmação peremptória de sua inocência sem qualquer juízo de certeza sobre os fatos.

3.      MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA DO STF – HC 126.292

Como aludido em capítulo anterior, inicialmente a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade era a orientação que prevalecia no STF, mesmo decretada em sentença proferida por acórdão recorrível. De modo que a presunção de inocência não ensejava a espera até o transito em julgado na última instância, isso porque após a sentença de segundo grau os recursos possíveis, ao STJ e ao STF, não tem o condão de analisar os fatos e provas, mas tão somente questões de direitos e, ainda, não possuem efeito suspensivo.

Em 2009, com o julgamento do HC 84.078, de relatoria do ministro Eros Grau e do HC 83.868, do ministro Marco Aurélio, concluiu-se que a execução provisória da pena, sem trânsito em julgado da sentença penal condenatória, feria o princípio da não culpabilidade consagrado no texto constitucional de 1988.

Além disso, entendeu-se que os preceitos da Lei de Execução Penal sobrepõem-se temporal e materialmente ao artigo 637 do Código de Processo Penal que orienta que o Recurso Extraordinario e o Recurso Especial não tem efeito suspensivo. Afirmou-se que a prisão antes do transito em julgado de sentença condenatória só poderia ser decretada a titulo cautelar, vez que a ampla defesa e o devido processo legal contemplariam todas as fases do processo, de modo que não é constitucional a execução provisória da pena mesmo que esses recursos não tenham o condão de suspender a sentença condenatória.

Por muito tempo, essa foi a jurisprudência preponderante dos tribunais superiores. Assim, se o acusado recorresse ao STJ e ao STF era preciso aguardar o transito em julgado na última instancia para iniciar a execução da pena.

Muitos advogados, respaldados nesse entendimento do STF, utilizavam-se da má-fé para recorrer até a ultima instância, postergando o julgamento do feito, o que muitas vezes levava a prescrição do delito e, consequentemente, a extinção da punibilidade. Evidentemente essa espera era ineficiente e trazia muitos transtornos ao processo e irresignação da vítima e da sociedade.  

Em 2016, no HC 126.292, de relatoria do ministro Teori Zavascki, o STF, modificando orientação anteriormente firmada, entendeu que o início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência.

O Plenário do STF considerou que após a apreciação do recurso pela segunda instância o réu já teve plena oportunidade de se defender por meio do devido processo legal desde a primeira instância. Isso porque mantida a sentença condenatória pela segunda instância não há mais apreciação de fatos e provas que fundamentaram a decisão condenatória. E, como sabido, no processo penal o réu se defende dos fatos, não se admitindo, portanto, que o principio da presunção de inocência seja utilizado como óbice da execução penal após decisão condenatória de segunda instancia.

Após a prolação da sentença de segundo grau exaure-se o principio da não culpabilidade. Nesse sentindo manifestou o ministro Teori Zavascki:

        “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se         exaure a                possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação    da responsabilidade criminal do acusado”.[2]

Obviamente que a condenação proferida por órgão colegiado confirmando a sentença emanada de juiz de primeiro grau representa um juízo de culpabilidade, fundamentado nos fatos e provas que instruíram a ação penal. Além disso, não se pode olvidar que toda a instrução foi lastreada no contraditório e ampla defesa, o devido processo legal foi devidamente cumprido. Nessa fase, o réu já se manifestou sobre os fatos, teve a oportunidade de contraditar as provas trazidas pela acusação e apresentar os seus próprios meios de provas. Não há qualquer antecipação de juízo de culpa.

Ressalta-se que é no juízo de apelação, no Tribunal, que fica definitivamente exaurido o exame dos fatos e provas da causa. É nessa fase que se concretiza o duplo grau de jurisdição.

3.1. Principais fundamentos da decisão do STF

3.1.1. Duplo grau de jurisdição

Inicialmente cumpre esclarecer que o duplo grau de jurisdição consiste em um princípio e, assim sendo, norteia a aplicação de diversas regras e leis no ordenamento jurídico.

Celso Antônio Bandeira de Mello define princípio como:

“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e                 servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.”[3]

Muito de indaga na doutrina a respeito da natureza do principio do duplo grau de jurisdição, vez que não é trazido pela Constituição Federal de 1988, a despeito de ser expressamente elencado no Pacto de São José da Costa Rica, contemplado pelo Brasil.

Essa discussão não é objeto do nosso debate, mas acreditamos tratar de um principio constitucional implícito, que apesar de não introduzido formalmente na nossa atual Carta Fundamental trata-se de um principio fundamental não menos importante do que os elencados em seu texto. Não obstante, a fidelização no Brasil ao Pacto de São José da costa Rica nos impõe a observância dessa garantia durante o devido processo legal.

Além disso, não se pode negar que o principio do duplo grau de jurisdição está diretamente relacionado à ideia de Estado Democrático de Direito, razão pela qual não se pode afastar o seu caráter constitucional.

O duplo grau de jurisdição versa sobre a possibilidade de reexame da matéria fática e probatória da sentença proferida pelo juiz de primeiro grau por órgão de jurisdição diverso. Para Nelson Nery Junior, não é necessário que a reapreciação da decisão seja feita por órgão de jurisdição distinto do que proferiu a sentença anterior, nem com hierarquia superior, apesar de normalmente o ser:

       “Consiste em estabelecer a possibilidade de a sentença definitiva ser reapreciada por órgão de jurisdição, normalmente de hierarquia superior à daquele que a proferiu, o que se faz de ordinário pela interposição de recurso. Não é necessário que o segundo julgamento seja   conferido a órgão diverso ou de categoria hierárquica superior a daquele que realizou o  primeiro exame.” [4]

Conforme entendimento corroborado acima, um bom exemplo são os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em que o recurso interposto da sentença de primeiro grau é julgado por turma de juízes de primeiro grau do próprio Juizado Especial. O recurso não é julgado por órgão distinto nem de hierarquia superior.

É inegável, porém, que existem vantagens inerentes ao duplo grau de jurisdição, como julgamento por órgão colegiado mais experiente, maior ponderação da decisão tendo em vista a presença de vários julgadores, controle da atividade estatal, dentre outros.

No Pacto de São José da Costa Rica, o duplo grau é assegurado em seu artigo 8, item 2, alínea “h”, aduzindo que toda pessoa tem o direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. Assim, vê-se que por essa norma, o duplo grau de jurisdição se exaure no juízo de apreciação da apelação. O direito consagrado é o de acesso a outra instância, revisão da decisão julgada em instância que de fato possa apreciar o mérito da causa e suas provas. Os recursos especial e extraordinário não tem o condão de examinar a matéria da causa e, portanto, não se incluem no âmbito do principio do duplo grau de jurisdição.

Pois bem, fica claro que após a decisão de segunda instância não há mais como considerar que o acusado seja presumidamente inocente. Ele não o é, as questões fáticas e probatórias já foram exauridas, e a sua condenação foi confirmada.  

3.1.2. Recurso Especial e Recurso Extraordinário: Não cabimento de exame de matéria de fato

O recurso extraordinário tem suas hipóteses de cabimento elencadas no art. 102, III da CF e é interposto perante o STF com a finalidade de proteger os dogmas constitucionais. A primeira hipótese elencada no dispositivo supracitado é a contrariedade a Constituição. Ressalta-se que, apesar do artigo trazer a expressão “dispositivo desta Constituição”, entende-se que a contrariedade refere-se ao sentido englobado pela mesma, de forma que também devem ser protegidos os princípios e garantias implícitas no nosso texto constitucional.

É cabível, ainda, o recurso extraordinário quando a decisão declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal aplicável ao caso concreto, e quando for julgada válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal.

Cumpre salientar que, apesar de o recurso extraordinário não ser adequado para tratar de matéria infraconstitucional, a constituição elencou uma quarta hipótese em que ele será cabível, quando julgar valida lei local contestada em face de lei federal. Na realidade, essa hipótese se justifica porque está-se discutindo a competência constitucional dos entes políticos para legislarem sobre determinado tema.

Já o recurso especial é interposto perante o STJ e tem como função primordial obter a unificação interpretativa do ordenamento infraconstitucional. Suas hipóteses de cabimento estão previstas no art. 105, III da CF, quais sejam quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência, a recusa de aplicação de lei federal em face da legislação local e a interpretação divergente entre os tribunais.

Esses recursos exigem que a parte interessada esgote todos os recursos ordinários prévios, sendo cabíveis somente quando a causa estiver decidida em última instância. Isso porque não seria razoável que os tribunais superiores interferissem sobre a existência de lesão a lei federal ou a constituição antes mesmo do tribunal de origem exaurir sua competência e prestação jurisdicional, sob pena de ocorrer supressão de instância.  Nesse sentindo é a Súmula 281 do STF: “ê inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.

A questão federal ou constitucional devem ter sido previamente debatidas nos tribunais de origem, surgindo o que se denomina prequestionamento, requisito especifico e imprescindível à interposição dos referidos recursos.

Não obstante, outro aspecto peculiar entre esses dois recursos é a impossibilidade de discussão sobre a matéria fática. Em consequência, não há qualquer juízo de valoração sobre as provas colhidas no tribunal de origem.

É certo que a competência do STF e do STJ de proteger a constituição e a harmonia do ordenamento jurídico como um todo não pode intervir na autonomia dos tribunais locais. Dessa forma, cumprem visualizar a aplicação do direito federal e da constituição sobre a base probatória reconhecida na instância de origem, limitando a sua decisão aos aspectos estritamente jurídicos, sem conferir valoração às questões fáticas. Dessa forma, observa-se que o STJ e o STF não constituem órgãos de terceira e quarta instâncias, cumprem apenas sua competência pré-fixada pela constituição.

A decisão proferida pelo tribunal inferior, com base no devido processo legal, é que tem o condão de apurar os fatos, colher a provas produzidas pelas partes, oportunizar sua contradita, ouvir partes e testemunhas. Os tribunais superiores irão tão somente analisar a correta aplicação da norma jurídica ao caso, cujos fatos já são tidos como incontroversos, com base nos requisitos e pressupostos elencados pelo texto constitucional para os recursos excepcionais. 

A Súmula 7 do STJ e a Súmula 279 do STF reafirmam esse entendimento quando aduzem que a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial e recurso extraordinário, respectivamente.

Tendo em vista que a competência dos tribunais superiores não ilidi a autonomia conferida aos tribunais estaduais e federais e que não há apreciação da matéria fática, a interposição de RE e Resp não obsta que a decisão destes tribunais seja executada provisoriamente.

Os recursos tidos como excepcionais não possuem efeito suspensivo, que tem como objetivo suspender a eficácia da decisão até o julgamento final para evitar contradições e riscos irreparáveis, impossibilitando a execução da decisão recorrida. Além disso, mesmo que recebido no efeito devolutivo, que consiste no efeito que “devolve” a matéria para o reexame ao tribunal superior competente para apreciar o recurso, não possui ampla devolutividade, visto que não é toda a matéria que será reapreciada pelos tribunais, mas tão somente às matérias jurídicas.

Evidenciado esse entendimento, foi editada a EC 45/2004 exigindo como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário a repercussão geral da matéria que possibilita a seleção dos Recursos Extraordinários de acordo com a relevância jurídica, política, social ou econômica da matéria, transcendendo o interesse subjetivo da parte.

O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial, portanto, não configuram desdobramento do duplo grau de jurisdição, pois não são recursos com ampla devolutividade, se restringem à matéria de direito.

Assim, a execução da pena mesmo após interposição desses recursos não afasta o principio da presunção de não culpabilidade durante todo o processo. O acusado foi assim tratado no curso de todo o processo ordinário, observado todas as garantias e regras probatórias.

3.1.3. Lei da Ficha Limpa

A Constituição Federal estabelece em seu artigo 14, §9º que “ Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

A LC 135/10, também conhecida como Lei da Ficha Limpa, é decorrente de projeto de iniciativa popular oriundo do movimento de Combate à Corrupção Eleitoral que reuniu mais de 1,6 milhão de assinaturas. E, conforme a CF, estabelece novas hipóteses de inelegibilidades voltadas à proteção da probidade e moralidade administrativas. 

A referida lei expõe que serão considerados inelegíveis, em suma, os candidatos que forem condenados, em decisão transitada em julgada OU proferida por órgão judicial colegiado, pela prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, administração pública, patrimônio público, patrimônio privado, mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; além dos crimes contra o meio ambiente e a saúde pública.

Elenca ainda os crimes eleitorais para os quais a lei comine pena privativa de liberdade, abuso de autoridade com condenação é perda ou inabilitação para o exercício da função pública, lavação ou ocultação de bens, tráfico de entorpecentes, racismo, tortura, terrorismo, os crimes hediondos, redução à condição análoga a de escravo, crimes contra a vida e a dignidade sexual e os praticados por organização criminosa e associação criminosa.

A aceitação desta lei não foi ampla, pois, para muitos, a norma fere o princípio da presunção da não culpabilidade trazido pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição, quando estabelece uma restrição de candidaturas a cargos eletivos sem que a sentença penal tenha transitado em julgado. Em virtude disso, foram interpostas a ADC 29 e 30 e a ADI 4578 perante o Supremo Tribunal Federal, questionando a sua constitucionalidade.

Inicialmente cumpre esclarecer que os casos previstos de inelegibilidade não se equiparam à sanção. Pelo texto constitucional, os inalistáveis, quais sejam os estrangeiros e os conscritos, e os analfabetos também são inelegíveis, não como sanção mas como limitação da sua condição pessoal para ocupar cargo público de representatividade popular.

As restrições aos candidatos com sentença proferida por órgão colegiado, mesmo que sem o trânsito em julgado, não possuem caráter sancionatório, assim como as demais inelegibilidades. Trata-se de medida a assegurar os princípios da moralidade e da probidade administrativa, sem os quais qualquer candidato não deve ser apto a ocupar cargo eletivo, pois é incapaz de representar a cidadania brasileira.

Como visto anteriormente, o duplo grau de jurisdição se exaure na apelação, vez que o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial não analisam qualquer matéria fática e probatória. Não há suspensão da decisão proferida pelo tribunal inferior e, portanto, não há que ser deferida a candidatura de uma pessoa autora de fatos delituosos incontroversos.

Ressalta-se, contudo, que não se trata de considerá-lo culpado e aplicar a hipótese de inelegibilidade como sanção, mas de reconhecer que, com base nos preceitos trazidos pela nossa Carta Fundamental, determinado perfil não deve ocupar relevantes funções de mandatário do povo. A sociedade anseia por uma política brasileira moralizada.

Com base nos fundamentos supracitados, a Lei da Ficha Limpa foi julgada constitucional.

Nesse interim, como exemplo na decisão já proferida quanto à Lei da Ficha Limpa e a constitucionalidade da sentença condenatória proferida por órgão colegiado como causa de inelegibilidade, o STF fundamentou que a execução da pena após sentença condenatória no segundo grau de jurisdição não fere o princípio da presunção de não culpabilidade. Ou seja, a presunção de não culpabilidade não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado. 

3.1.4. Efetividade da função jurisdicional

Por fim, e não menos importante, o STF usou como argumento para fundamentar a sua decisão no HC 126.292 a efetividade da função jurisdicional.

Sabe-se que condicionar a execução da pena ao transito em julgado vinha permitindo a indevida e sucessiva interposição de recursos com inegáveis propósitos protelatórios, principalmente no tocante à prescrição da pretensão punitiva ou executória por parte do Estado. Isso porque conforme dispõe o Código Penal vigente o último marco interruptivo da prescrição antes do inicio do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis. Como sabemos, os tribunais superiores estão abarrotados de processos e, não raras as vezes, vários tem a sua punibilidade extinta pela prescrição.

Ademais, não é razoável pensar que a restrição de liberdade seja possível na fase de investigação para assegurar a efetividade da mesma ou a ordem pública, e não o seria após decisão proferida em segundo grau no qual não há mais discussão fática e probatória, o juízo de culpabilidade já está praticamente formado e já se delimita a responsabilidade criminal do acusado.

Dessa forma, cumpre ao STF, além de garantir a Constituição Federal, resgatar a efetividade da função jurisdicional, harmonizando o jus puniendi estatal com o preceito constitucional da presunção de não culpabilidade.

4.      CONSIDERAÇÕES FINAIS

O principio da presunção de não culpabilidade é preceito fundamental consagrado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5ª, inciso LVII, que deve ser amplamente observado no atual modelo garantista de processo penal adotado no nosso ordenamento jurídico. Segundo a nossa Carta Magna, ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

 Entretanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos dá outro viés ao referido principio quando dispõe que todos são inocentes até que se prove legalmente a sua culpa. Não há qualquer menção ao transito em julgado, de forma que a presunção de não culpabilidade ou inocência deve-se dar até a comprovação legal da culpa.

Como exposto no presente trabalho, o recurso especial e o extraordinário não são desdobramentos do duplo grau de jurisdição, não analisam os fatos e as provas e, ainda, não possuem efeito suspensivo. Dessa forma, não tem condão de obstaculizar a execução da sentença proferida em sede de apelação pelo órgão colegiado do tribunal de segunda instância.

Com base nesse fundamento e nos anteriormente explicitados, julgamos acertada a decisão do STF em sede do HC 126.292, que decidiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o principio constitucional da presunção de inocência.

As garantias previstas no texto constitucional não podem ser óbice à atuação do Poder Judiciário, que deve impor efetividade às suas decisões. Deve haver uma ponderação. De um lado temos a garantia constitucional da presunção de não culpabilidade e de outro a garantia, não menos importante, da devida prestação jurisdicional a ser prestada efetivamente pelos órgãos judiciários em beneficio de toda a sociedade.

Nessa ponderação não há exclusão de valores, essas garantias convivem entre si, só precisam de uma interpretação que possa equilibrá-las. A execução provisória da pena não exclui ou fere de morte a presunção de não culpabilidade, esta é devidamente respeitada, mas não se pode evitar um juízo de culpabilidade após o julgamento da apelação pelo tribunal superior, no qual os fatos e as provas foram amplamente debatidos e contraditados. Muito menos há que se falar em presunção de inocência, o indivíduo já foi condenado em duas instâncias independentes.

Muitos críticos da referida decisão aduzem que existem diversos erros judiciários e que essa medida pode ser temerária em muitas situações. Erros judiciários existem, tanto nas instâncias ordinárias quanto nas extraordinárias, e são muito prejudiciais ao cidadão, mas acredito que essa decisão não irá agravar o quadro de violações já existentes no Brasil. Não obstante, não podemos esquecer das diversas medidas especificas que podem ser utilizadas nesses casos, como habeas corpus e mandado de segurança como forma de garantir os direitos dos cidadãos que estão sendo violados e, se for o caso, suspender a execução provisória da pena imposta pelo tribunal. 

Entendemos, então, que a execução provisória da pena estabelecida em sentença proferida por órgão colegiado de segundo grau não fere o principio da presunção de não culpabilidade. O acusado teve seus direitos e garantias devidamente assegurados até o duplo grau de jurisdição e os recursos excepcionais não podem servir de escopo para postergar uma pena lastreada no devido processo legal, contraditório e ampla defesa, com análise exaurida dos fatos e provas produzidas durante o processo penal.

A função do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça não é analisar os fatos ou julgar as injustiças das sentenças, é proteger a Constituição e lei federal violada, respectivamente, sem intervir no interesse subjetivo da parte. Assim, é perfeitamente razoável o entendimento de que não devem os recursos interpostos perante esses tribunais suspender a decisão do tribunal inferior em que já foi debatida toda a matéria fática e atribuído juízo de culpabilidade ao acusado. A pena deve ser executada, buscando garantir a prestação jurisdicional.

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