RESUMO: O Brasil, país influenciado tradicionalmente pelo civil law e pelo positivismo, sempre teve na lei escrita a principal fonte do direito. Ainda assim o é, vide texto da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 4º, que dispõe que  “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” [1]Ocorre que, incluído no contexto de aproximação entre o sistemas jurídicos, é possível observar na evolução histórica do ordenamento jurídico brasileiro uma clara e gradual aproximação ao common law. Analisa-se, aqui, a incorporação de determinados institutos que aproximam o direito brasileiro do sistema anglo-saxão, contribuindo para o fortalecimento de valores como a segurança jurídica, a igualdade e a celeridade processual. Abordaremos as principais alterações no ordenamento jurídico que evidenciam a influência histórica que o Brasil sofreu do common law e que vem acarretando na valorização do precedente como fonte do direito, seja através de previsões constitucionais, alterações legislativas ou entendimentos jurisprudenciais.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento; 2.1 A eficácia erga omnes do controle concentrado de constitucionalidade; 2.2 A Súmula Vinculante; 2.3 A Força Expansiva; 2.4 A Repercussão Geral. 3. Conclusão. 4. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O Brasil se enquadra nos países influenciados pela tradição romano-germânica, tendo o modelo do civil law como base estruturante do seu sistema jurídico. O ordenamento jurídico brasileiro, assim, sempre teve sua base estabelecida sobre a lei, em sentido amplo, sendo esta a mais importante fonte do direito.

Trata-se de legado do positivismo, que pode ser entendido como o conjunto de normas estabelecidas pelo poder público que são impostas com o fim de regular a vida social de determinado povo em determinado momento histórico.^[2] O estabelecimento de normas pelo poder público pressupõe um processo legislativo, que é característica do modelo romano-germa?nico.

2. DESENVOLVIMENTO

Historicamente, a jurisprudência no Brasil, assim como nas demais nações adotantes do sistema do civil law, não possuía grande relevância, funcionando apenas como ferramenta da doutrina e de persuasão, de valor moral.

Atualmente, a Constituição Federal de 1988 expressamente revela a origem romano-germânica do sistema jurídico pátrio, fortemente influenciado pelo positivismo. Em evidente incorporação do preceito básico do modelo civil law, que tem a lei como fonte primária do direito, dispõe o artigo 5º, inciso II, CF, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei“[3].

Ocorre que o direito brasileiro, inserido no contexto mundial de intercâmbio cultural e de globalização, sofreu impacto do já mencionado movimento de aproximação entre os modelos do common law e do civil law. Isto é, a realidade brasileira não esteve alheia à tendência de alterações e adaptações dos sistemas jurídicos, de modo que se observa, em análise histórica, um processo de flexibilização da rigidez positivista típica do civil law em favor de uma maior autonomia do Poder Judiciário na interpretação das leis e valorização dos precedentes judiciais como fonte do direito.

Esse cenário de aproximação entre os dois sistemas torna-se mais evidente com fenômeno da constitucionalização do Direito, oriundo do neoconstitucionalismo e do Estado Democrático de Direito. Assim, o civil law, embora ainda permaneça tendo na lei escrita a sua principal fonte, sofre modificações visando à se adequar às novas realidades e necessidades.

O neoconstitucionalismo traz consigo a ideia da força normativa da constituição, por ser o fundamento e limite de todo o ordenamento jurídico. Rompe-se a ideia tradicional do civil law ao se estabelecer a supremacia da constituição sobre a lei. O magistrado, com o neoconstitucionalismo, assume importante função, uma vez que, para interpretar e aplicar os preceitos constitucionais, passa a ter maior autonomia. A lei deixa de ser considerada isoladamente, devendo perseguir os direitos e garantias fundamentais presentes na constituição, de onde retira a sua validade.

Passa-se, agora, a análise de exemplos específicos que demonstram a paulatina aproximação do ordenamento jurídico brasileiro ao common law, onde fenômeno de valorização do precedente no direito brasileiro decorre não só de alterações legislativas, mas também em função da atuação dos Tribunais, que passam a incorporar influencias do sistema anglo-saxônico.

2.1. A eficácia erga omnes do controle concentrado de constitucionalidade

Sob a égide da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro, com a Emenda Constitucional nº 3 de 1993, deu importante passo em direção a um diálogo mais efetivo com o sistema do common law. Através de referida emenda, incorpora-se ao controle concentrado de constitucionalidade do direito nacional o instituto da Ação Direta de Constitucionalidade - ADC e o seu efeito vinculante.

No texto originalmente promulgado da Carta Magna de 1988, apesar da previsão da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn, não havia base constitucional para o efeito vinculante. A EC 3/93, que inseriu a Ação Declaratória de Constitucionalidade e atribui-lhe efeito vinculante, não previu relativamente a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade tal efeito. Somente com a Reforma do Judiciário, em 2004, através da Emenda Constitucional de nº 45, houve previsão no texto da Constituição do efeito vinculante da ADIn.

Ressalte-se, todavia, que, apesar de a previsão constitucional de eficácia vinculante para decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade somente ter se dado com a EC 45/04, já era esse o entendimento predominante desde o implemento do controle de constitucionalidade concentrado, por ação direta, no ordenamento jurídico brasileiro, com a Emenda Constitucional 16/1965.

Posteriormente, houve, ainda, previsão expressa em lei ordinária nesse sentido. É o que dispõe a Lei nº 9.868 de 1999, no parágrafo único do artigo 28:

A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.[4]

Igualmente nesse sentido é a previsão do §3º do artigo 10 da Lei 9.882/99, que regula a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, atribuindo-lhe efeito vinculante.

Percebe-se que, embora a previsão de efeito vinculante e erga omnes relativamente à ADC tenha ocorrido com a EC 3/93 e em relação à ADIn com a Lei 9.868/99 e, constitucionalmente, com a EC 45/04, há muito tempo nesse sentido já era o entendimento doutrinário e jurisprudencial.

A atribuição de efeito vinculante às decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade representa a clara influencia do sistema do common law no direito brasileiro, sobretudo no regime jurídico da Constituição atual, em que há evidente valorização e ampliação do controle concentrado de constitucionalidade. Isto é, há a valorização do precedente, sobretudo pela obrigatoriedade da sua aplicação, o que se assemelha ao já abordado stare decisis, bem como a o fortalecimento da jurisprudência como fonte do Direito.

II.2. A Súmula Vinculante

O instituto da súmula vinculante foi introduzido no Direito brasileiro no ano de 2004, através da Emenda Constitucional nº 45/04 – também denominada Reforma do Judiciário. Tal se deu em virtude da busca por um instrumento processual capaz de proporcionar celeridade ao Poder Judiciário, uma vez que questões da mesma natureza eram repetidamente analisadas e decidias da mesma forma, demandando tempo e esforço e desnecessários.

Referida Emenda Constitucional introduziu o artigo 103-A no texto da Constituição Federal, com a seguinte redação:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. [5] 

Não há, assim, que se confundir as já existentes súmulas jurisprudenciais com as súmulas vinculantes, previstas posteriormente através da EC 45/04. Aquelas apenas enunciam a jurisprudência consolidada e predominantes de determinado Tribunal, inexistindo eficácia subordinante e força vinculatória. Não possuem densidade normativa, distinguindo-se do stare decisis. São, assim, apenas o resultado de pronunciamento judiciais reiterados acerca do modo de aplicabilidade, sentido e alcance das normas jurídicas.

Diferentemente das referidas súmulas jurisprudências, que não obrigam o julgador, o próprio nome das súmulas vinculantes já evidencia que estas são de observância obrigatória. Vinculam todos juízes e tribunais, além da própria Administração Pública, direta e indireta, em todos os níveis da federação. Caso o preceito venha a ser desrespeitado, dispõe o §3º do artigo 103-A, da Constituição Federal, que o instrumento cabível é a Reclamação Constitucional, endereçada ao próprio Supremo Tribunal Federal – órgão competente tanto para a edição de súmulas vinculantes, bem como para o julgamento da sua violação.

Pelo fato de obrigar tanto o Poder Judiciário quanto o Executivo de todos os entes da federação, a edição de súmula vinculante deve se dar de maneira cautelosa. Neste sentido é que o constituinte derivado estabeleceu, no artigo supratranscrito, requisitos para a elaboração da súmula pelo STF. São eles: a) existência de reiteradas decisões, b) que tais decisões versem sobre matéria constitucional, c) que a aprovação do verbete se dê pelo quórum de 2/3 (dois terços) dos membros da Corte Suprema.

Presente referidos requisitos, o STF pode, seja de ofício ou por provocação, aprovar a Súmula Vinculante, que terá eficácia imediata, a partir da publicação. Vale ressaltar, ainda, que é facultado ao Supremo, em virtude de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, restringir o efeito vinculante ou determinar que só tenha eficácia a partir de outro momento.

II.3 A Força Expansiva

Relativamente ao tema da força expansiva das decisões judiciais, bastante esclarecedor é o voto do Ministro Teori Zavascki proferido na Reclamação 4335/AC, em que se discutiu, no STF, o sentido e alcance que se deve conferir, atualmente, ao dispositivo do art. 52, X da Constituição – dispositivo este que arrola entre as competências privativas do Senado Federal a de “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”[6]

Para o objetivo do presente trabalho não é interessante a discussão a fundo quanto o real sentido do artigo 52, X, CF. Esclarecedor, por sua vez, é o voto do Ministro Teori Zavascki proferido no julgamento em questão, que será aqui analisado.

Embora referido Ministro tenha negando a eficácia erga omnes e vinculante da decisão incidental de inconstitucionalidade, reconhece a força expansiva do precedente judicial, não só nessa situação específica, mas em variadas hipóteses presentes no sistema jurídico nacional. Neste sentido, trouxe importantes esclarecimentos acerta da valorização do precedente no direito brasileiro.

Na?o se pode deixar de ter presente, como cena?rio de fundo indispensa?vel a? discussa?o aqui travada, a evoluc?a?o do direito brasileiro em direc?a?o a um sistema de valorizac?a?o dos precedentes judiciais emanados dos tribunais superiores, aos quais se atribui, cada vez com mais intensidade, forc?a persuasiva e expansiva em relac?a?o aos demais processos ana?logos. Nesse ponto, o Brasil esta? acompanhando um movimento semelhante ao que tambe?m ocorre em diversos outros pai?ses que adotam o sistema da civil law, que ve?m se aproximando, paulatinamente, do que se poderia denominar de cultura do stare decisis, pro?pria do sistema da common law. A doutrina tem registrado esse feno?meno, que ocorre na?o apenas em relac?a?o ao controle de constitucionalidade, mas tambe?m nas demais a?reas de intervenc?a?o dos tribunais superiores, a significar que a aproximac?a?o entre os dois grandes sistemas de direito (civil law e common law) e? feno?meno em vias de franca generalizac?a?o. [7]

Ilustrando o diálogo do ordenamento jurídico com o sistema do common, em que há a valorização do precedentes e da jurisprudência como fonte do direito, o Ministro Teori Zavascki cita inúmeros exemplos na legislação pátria. Em 1963 houve a instituição da Súmula de Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, através de previsão legal no regimento interno do STF. Trata-se de instrumento de imensa relevância prática, garantidor da força persuasiva dos precedentes da Corte, apesar de inexistente, conforme já abordado, efeito vinculante. Transcreve-se a sua redação atual:

Art. 102. A jurisprude?ncia assentada pelo Tribunal sera? compendiada na Su?mula do Supremo Tribunal Federal.

§ 1o A inclusa?o de enunciados na Su?mula, bem como a sua alterac?a?o ou cancelamento, sera?o deliberados em Plena?rio, por maioria absoluta.

§ 2o Os verbetes cancelados ou alterados guardara?o a respectiva numerac?a?o com a nota correspondente, tomando novos nu?meros os que forem modificados.

§ 3o Os adendos e emendas a? Su?mula, datados e numerados em se?ries separadas e sucessivas, sera?o publicados três vezes consecutivas no Dia?rio da Justic?a.

§ 4o A citac?a?o da Su?mula, pelo nu?mero correspondente, dispensara?, perante o Tribunal, a refere?ncia a outros julgados no mesmo sentido. [8]

Assim, em que pese não existir efeito vinculante em determinados precedentes, como é o caso da súmula jurisprudencial, a atribuição de força expansiva constitui evidente aproximação do direito pátrio a institutos no common law,  que vê nas decisões dos Tribunais importante fonte jurídica, conforme ressaltou o Eminente Ministro.

II.4. A Repercussão Geral

A Reforma do Judiciário, através Emenda Constitucional 45/2004, previu um novo parágrafo ao artigo 102 da CF, que impôs mais um pressuposto de admissibilidade aos recursos extraordinários: a Repercussão Geral. Dispõe o §3º, do artigo 102, da CF:

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.[9]

Institui-se, assim, um mecanismo a fim de que o STF, em sede de recurso extraordinário, julgue apenas causas de extrema relevância ou significativa transcendência, evitando o crescimento do já exorbitante número de recursos interpostos na Corte Constitucional. Funciona a repercussão geral como instrumento da celeridade processual, pois consiste em “filtro de diminuição da quantidade de demandas em curso no STF e, de forma reflexa, nos demais tribunais nacionais”.[10]

Por sua vez, a aplicabilidade da repercussão geral como pressuposto de admissibilidade de recurso extraordinário só se deu dois anos mais tarde, com a edição da lei 11.418/2006, que regulou a matéria através da inclusão dos artigos 543-A e 543-B no Código de Processo Civil de 1973. Com a vigência do Novo Código de Processo Civil, a repercussão geral é regulada pelo artigo 1.035 do novo código.

Vê-se, assim, que a definição da repercussão geral, que se trata de conceito jurídico indeterminado, ficou a cargo do legislador ordinário, infraconstitucional, que o fez de maneira similar no CPC/1973 e no novo código, o CPC/2015, no parágrafos primeiros dos artigo 543-A e 1035, respectivamente. Seguem as redações:

Art. 543-A. § 1º. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.[11]

Art. 1035. § 1º § 1o Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.[12]

Pelo tratamento da matéria deferido pelo Código de Processo Civil, infere-se que restará presente a repercussão geral, a qual viabilizará o conhecimento do recurso extraordinário, quando houver conjugação da relevância e transcendência da matéria. Isto é, verificada a presença do binômio relevância + transcendência, estará caracterizada a repercussão geral, preservando-se, assim, a unidade do Direito no Brasil quanto a matérias de ordem constitucional.[13]

A necessidade de demonstração da transcendência, isto é, a prova de que a matéria discutida ultrapassa o interesse subjetivo da causa, representa o caráter objetivo do julgamento do recurso extraordinário, que, apesar de via de regra não ter efeito vinculante e erga omnes, forma um precedente com dimensão objetiva. É exatamente no elemento da transcendência, segundo o Ministro Teori Zavascki, que se situa o efeito expansivo das decisões em matérias de repercussão geral, para os demais recursos interpostos.[14]

CONCLUSÃO

Tais novidades legislativas representam, assim, evidente aproximação entre os sistemas do civil law, originalmente adotado pelo Brasil, e do common law, cujos institutos influenciam crescentemente o direito brasileiro.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO. José Henrique Mouta. A repercussão geral e o novo papel do STF. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n.50, maio. 2007, p. 61.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello Moura. Tradução e notas de Márcio Pugliese, Edosn Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 86.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização dede Moraes. São Paulo: Atlas, 2014.

BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial, Brasília, DF, 09 de setembro de 1942.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17 de março de 2015. Disponível em: . Acesso em: 15 de março de 2017.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17 de janeiro de 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm >. Acesso em: 26 de maio de 2017.

BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 11 de novembro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm>. Acessado em 25 de maio de 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto do Ministro Teori Zavascki na Reclamação nº 4335/AC, p. 3. Publicado no DJ de 20 de março de 2014. Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/rcl4335tz.pdf . Acessado em 22 de fevereiro de 2017,

MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDEIRO; Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,  p. 33.