RESUMO: O Poder Regulamentar concedido ao Conselho Nacional do Ministério Público é o tema deste artigo, que busca estudar a Resolução n.° 027/2008 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP –, disciplinadora da vedação ao exercício da advocacia por parte dos servidores do Ministério Público dos Estados e da União. Analisando o contexto da vedação e traçando um paralelo entre as normas que disciplinam o exercício da advocacia e as normas que disciplinam o regime estatutário dos servidores públicos, em especial os que compõem os quadros de serviços auxiliares dos Ministérios Públicos Estaduais e Federal, buscamos embasamento para afirmar se tal resolução possui ou não caráter normativo primário (exclusivo de lei) que configuraria a presença do elemento autônomo no referido regulamento. Ao final, estudada a competência para edição de normas, concluiremos se tal resolução ampara-se no poder regulamentar do referido órgão ou extrapola sua competência ao editar regulamento/decreto autônomo. Se esses servidores podem influenciar atos do Ministério Público e do Judiciário, no interesse de patrocínio privado, deixando em segundo plano suas atribuições para se dedicar à advocacia, é plausível tal vedação, porém, a vedação ao exercício da advocacia deveria ter-se dado pela deflagração do processo legislativo pelo Chefe do Ministério Público de cada Estado, cabendo ao CNMP recomendar e não editar regulamento autônomo como fez.

Palavras-chave: Poder Regulamentar. Regulamento Autônomo. Servidor do Ministério Público Estadual. Exercício da Advocacia. Vedação.

Introdução

Este artigo pretende investigar se o poder regulamentar concedido ao Conselho Nacional do Ministério Público, o CNMP, dá àquele órgão a possibilidade de editar regulamentos autônomos, analisando o caso concreto da proibição ao exercício da advocacia pelos servidores dos Ministérios Públicos estaduais. Buscaremos embasamento nos princípios do Direito Administrativo, bem como nas normas que versam sobre o exercício da advocacia, deveres dos servidores públicos e competência legislativa concluindo a final se a resolução n.º 27/2008 tem características de regulamento autônomo e, em caso afirmativo, se extrapolaria os limites constitucionais da atuação do CNMP.

A Resolução n.° 027/2008/CNMP, que disciplina a vedação do exercício da advocacia por parte dos servidores do Ministério Público dos Estados e da União é o enfoque de nossa análise. Dentre os questionamentos de sua legalidade se destaca a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.454, em curso, proposta pela Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público – ANSEMP –, em face do Conselho Nacional do Ministério Público cujo dispositivo legal questionado é o artigo 1º da referida resolução em especial o termo “dos estados”. Vejamos o inteiro teor da norma em comento:

RESOLUÇÃO  N.º 27,  DE  10  DE  MARÇO  DE  2008 - Disciplina  a  vedação  do  exercício  da  advocacia  por  parte  dos  servidores  do  Ministério  Público  dos  Estados  e  da  União.

O  CONSELHO  NACIONAL  DO  MINISTÉRIO  PÚBLICO, no  exercício  das  atribuições  conferidas  pelo  artigo  130-A,  §2º,  inciso II,  da  Constituição  da  República,  e  no  artigo  19  do  seu  Regimento Interno,  em  conformidade  com  a  decisão  plenária  tomada  em  sessão realizada  no  dia  10  de  março  de  2008;

Considerando  a  decisão  plenária  proferida  nos  autos  do  processo  n.  0.00.000.000126/2007-69,  em  sessão  realizada  no  dia  18  de junho  de  2007;

Considerando os princípios constitucionais da moralidade, da isonomia  e  da  eficiência;

Considerando   as   disposições   dos   artigos   21   da   Lei   n. 11.415/2006  e  30  da  Lei  n.  8.906/94;

Considerando a necessidade de estabelecer, no particular, tratamento  isonômico  entre  os  servidores  do  Ministério  Público  da União  e  dos  Estados;  resolve:

Art.  1º.  É  vedado  o  exercício  da  advocacia  aos  servidores efetivos,  comissionados,  requisitados  ou  colocados  à  disposição  do Ministério  Público  dos  Estados  e  da  União. (grifo nosso)

Art. 2º. Ficam resguardados os atos processuais já praticados, vedando-se,  entretanto,  a  continuidade  do  exercício  da  advocacia, mesmo àqueles que já venham exercendo essa atividade até a data da publicação  desta  Resolução,  observado  o  impedimento  fixado  no  art. 30,  I,  da  Lei  n.  8.906/94.

Art.  3º.  Esta  Resolução  entra  em  vigor  na  data  de  sua  publicação.

ANTONIO  FERNANDO  BARROS  E  SILVA  DE  SOUZA

Presidente  do  Conselho  Nacional  do  Ministério  Público

O presente trabalho utilizará o método hipotético-dedutivo, em sua maior parte, baseando-se na construção doutrinária, jurisprudencial e normativa, confrontando o instituto abordado com os princípios e normas que integram o Direito Administrativo brasileiro. Parte-se da percepção de uma lacuna nos conhecimentos, acerca da qual se formulam hipóteses e, pelo processo de inferência dedutiva, buscaremos dar correta solução à controvérsia.

A pesquisa bibliográfica sobre o tema, por meio de artigos jurídicos, doutrina, revistas jurídicas, normas constitucionais e infraconstitucionais, confere ponto de partida para exposição e discussão do tema deste trabalho. Buscaremos dessa forma a revisão bibliográfica adequada ao tema.

Desenvolvimento

As normas em que se embasam os defensores da tese do livre exercício da advocacia pelo servidor público do Ministério Público estão substancialmente contidas nos artigos 5º e 170 da Constituição Federal (CF), as quais passamos a comentar.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: 

(...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

(grifo nosso)

A análise do artigo 5º, inciso XIII c/c o art. 170, parágrafo único, ambos da CF nos traz as restrições ao exercício das atividades profissional e econômica. Uma leitura superficial já denota tratarem-se de normas constitucionais de eficácia contida, pois remetem à lei infraconstitucional a sua regulamentação. É o que nos indica os termos “que a lei estabelecer” do primeiro grifo e “salvo nos casos previstos em lei” do segundo grifo.

O artigo 22, inciso XVI, da CF afirma competir privativamente à União legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Pois bem, essa disciplina em relação à advocacia é tratada no Estatuto da Advocacia (Lei n.º 8.906/1994), as vedações vêm elencadas, principalmente, em capítulo dedicado a incompatibilidades e impedimentos, do qual destacamos seu artigo 30:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.(grifo nosso)

Esclareçamos de antemão, na lição de Azevedo (2010, p.108), que incompatibilidade é a “proibição total do exercício da advocacia concomitantemente com as atividades expressamente enumeradas pelo Estatuto”, já o impedimento é a “vedação parcial, restringindo a representação do advogado”. O autor nos dá o exemplo de impedimento do procurador municipal, que não poderá atuar em face do município que o remunera.

A doutrina de Paulo Luiz Netto Lôbo (1994, p.103) nos ensina que “os impedimentos e incompatibilidades existem em todas as legislações do mundo sobre a advocacia, desde quando o Imperador Justino de Constantinopla, no século VI, estruturou legalmente a profissão”.

A análise das incompatibilidades e impedimentos do Estatuto da Advocacia traz-nos a informação de que a regra é que o servidor público pode exercer a advocacia, exceto em situações de manifestas incompatibilidades previstas no art. 28 (ter vínculo com o Poder Judiciário, exercer função de chefia ou direção ou atuar no lançamento, arrecadação de tributos ou contribuições parafiscais, etc.). Vencidas as incompatibilidades, o impedimento ao exercício da advocacia é apenas contra a Fazenda Pública que o remunera, é o que a inteligência do artigo 30, inciso I nos diz: o servidor é impedido de exercer a advocacia apenas contra a Fazenda Pública que o remunera, quanto às demais atuações de um advogado não há óbices, via de regra.

Porém a questão não é de tão simplória solução, pois sabemos bem que o servidor público tem todo um regime disciplinar a ser observado. Além do que o Ministério Público é  função essencial à justiça e possui autonomia administrativa. Por óbvio, as proibições decorrentes do exercício de cargos e funções públicas integram o denominado regime jurídico do servidor.

Quanto ao regime disciplinar dos servidores, destacamos que no âmbito da União a disciplina fica a cargo da Lei n.º 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Seu artigo 116 traz rol exaustivo de deveres, dos quais destacamos: exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; ser leal às instituições a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; manter conduta compatível com a moralidade administrativa; ser assíduo e pontual ao serviço; tratar com urbanidade as pessoas; e representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Já as proibições elencadas no art. 117 consideramos pertinentes ao debate, além de outras: ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; proceder de forma desidiosa; e exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.

Especificamente quanto aos servidores do Ministério Público da União, esses ainda são regidos pela Lei n° 13.316/2016, que dispõe sobre o plano de carreira dos servidores daquele órgão e do CNMP, revogando as disposições anteriores da Lei 11.415/2006. Essa lei traz disciplina sobre a matéria em tela no seguinte artigo:

Art. 21.  Aos servidores efetivos, requisitados e sem vínculo do Ministério Público da União é vedado o exercício da advocacia e de consultoria técnica, ressalvado o disposto no art. 29 da Lei n^o 8.906, de 4 de julho de 1994. (grifo nosso)

Já no âmbito estadual, pelo princípio federativo, cabe a cada estado disciplinar deveres e proibições de seus servidores. É o que faz o Estado de Minas Gerais com a Lei Estadual n.º 869 em seus artigos 216 e 217. O Ministério Público mineiro buscou em 2006 a positivação da proibição ao exercício da advocacia, que antes era incorretamente disciplinada por meio de resolução, pela edição do art. 7º da Lei Estadual nº 16.180/2006. A essa semelhança, o MPF trouxe a disciplina do referido art. 21 da Lei n.º 11.415/2006.

Quanto à autonomia administrativa do Ministério Público, o art. 127, § 2º, da Constituição da República confere autonomia funcional e administrativa ao Ministério Público, podendo este propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de cargos e serviços auxiliares, a política remuneratória e os planos de carreira. Destacamos que essa autonomia não é irrestrita, ela condiciona-se ao devido processo legislativo toda vez que o órgão pretende inovar o ordenamento jurídico. No âmbito do Estado de Minas Gerais, o art. 66, § 2º, da Constituição Estadual faculta ao Procurador-Geral de Justiça a iniciativa de projetos sobre a criação, transformação e extinção de cargos do Ministério Público e dos serviços auxiliares e a fixação da respectiva remuneração, regramento que vem refletido tanto na Lei nº 8.625/1993 (LONMP) em seu art. 3º, I e II c/c  art. 10, IV.

Passemos agora a uma análise mais detida acerca do Conselho Nacional do Ministério Público e suas atribuições. Começaremos a nos debruçar sobre a possibilidade de o CNMP expedir regulamentos autônomos, tendo como paradigma a Resolução n.º 27/2008 do CNMP, a fim de concluir se essa resolução trata-se ou não de regulamento autônomo e se esse órgão detém tal competência.

O Conselho Nacional do Ministério Público, tal qual, seu congênere, o Conselho Nacional de Justiça, foi instituído pela Emenda Constitucional nº 45/2004, conhecida como a “reforma do Judiciário”. Compete ao CNMP o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público, assegurando a autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências além de zelar pela observância do art. 37 da CF. O exercício do poder regulamentar pelo CNMP sustenta-se nessas competências.

Fernanda Marinela (p.190-191) explica que o poder regulamentar é conferido ao administrador, “para a edição de normas complementares à lei, permitindo a sua fiel execução.”. Assevera a autora que “o exercício desse poder guarda algumas semelhanças com a função legiferante, apesar de não se confundirem, pois ambos emanam normas gerais, atos com efeitos erga omnes e abstratos”. A diferença reside no fato de que a lei é ato normativo originário (primário) que passa por exaustivo processo legislativo que denota debate plural em órgão colegiado que representa bem os diversos extratos da sociedade. Já o regulamento é ato derivado (secundário) que é elaborado dentro de “gabinetes fechados, sem publicidade alguma, livres de qualquer fiscalização ou controle efetivo da sociedade.”

A questão da possibilidade de expedição de decretos e regulamentos autônomos no Brasil é de grande divergência doutrinária. A doutrina majoritária entende que a CF limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para os regulamentos autônomos. É o que reforça o art. 25 do ADCT e a interpretação histórica dessa norma, dadas as circunstâncias que envolveram a promulgação da CF/88.

Com a Emenda Constitucional n.º 32/2001, foi reestabelecida a divergência dada a nova redação do art. 84, VI, da CF, que previu que o Presidente da República poderia dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, limitadamente à questão orçamentária, e sobre extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos, contudo o decreto autônomo só seria possível nessas hipóteses.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica a impossibilidade de se editar regulamentos autônomos no Brasil:

ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO DE BEBIDAS ALCÓOLICAS.  PORTARIA Nº 113/99, DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E DO ABASTECIMENTO. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração só pode atuar de acordo com o que a lei determina. Desta sorte, ao expedir um ato que tem por finalidade regulamentar a lei (decreto, regulamento, instrução, portaria, etc.), não pode a Administração inovar na ordem jurídica, impondo obrigações ou limitações a direitos de terceiros. 2. Consoante a melhor doutrina, "é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5, II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se regula  liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma se impõem à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos." (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros Editores, 2002,  págs. 306/331) 3. A Portaria nº 113/99, do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, a pretexto de regulamentar o cumprimento do disposto na Lei 8.918/94 e no Decreto nº 2.314/97, sobre os requisitos para a importação de bebidas alcóolicas, inovou na ordem jurídica, impondo obrigação não prevista em lei, in casu, a apresentação, para o desembaraço aduaneiro das mercadorias, da declaração consular da habilitação do importador pelo estabelecimento produtor, em afronta ao princípio da legalidade. 4. Deveras, a imposição de requisito para importação de bebidas alcóolicas não pode ser inaugurada por Portaria, por isso que, muito embora seja ato administrativo de caráter normativo, subordina-se ao ordenamento jurídico hierarquicamente superior, in casu, à lei e à Constituição Federal, não sendo admissível que o poder regulamentar extrapole seus limites, ensejando a edição dos chamados "regulamentos autônomos", vedados em nosso ordenamento jurídico, a não ser pela exceção do art. 84, VI, da Constituição Federal. (STJ - Recurso Especial: REsp 584798 PE) (grifo nosso)

Não nos parece razoável interpretar que o poder regulamentar do CNMP, em que pese ser um órgão de controle e fiscalização constitucionalmente incumbido de editar regulamentos e recomendações, possa inovar o ordenamento jurídico, em relação a restrições de direitos ou criar situações restritivas não previstas em lei.

Colacionamos a gabaritada doutrina de Di Pietro (2007, p.323):

“Em todas essas hipóteses, o ato normativo não pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (arts. 52, X, e 37, caput, da Constituição). Note-se que o Congresso Nacional dispõe agora de poder de controle sobre os atos normativos do Poder Executivo, podendo sustar os que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V), e que o controle de constitucionalidade exercido pelo STF, com base no art. 102, I, a, da Constituição, abrange não só a lei com também o ato normativo federal e estadual; por outras palavras, abrange também qualquer ato normativo baixado por órgãos administrativos.” 

Ao estender os efeitos da restrição ao exercício da advocacia do servidor do MPF ao servidor do MPE, embora plausível fundar-se nos princípios da moralidade, eficiência e isonomia entre servidores das esferas federal e estaduais, o CNMP usurpa a competência legislativa estadual, pois, como demonstramos, o trâmite correto seria a proposta de lei enviada pelo Procurador-Geral de Justiça (PGJ) de cada Estado, votada e aprovada pela respectiva Assembleia Legislativa e promulgada pelo Governador do Estado, trazer a vedação pretendida.

Ora, se a limitação ao exercício da profissão de advogado é alcançada pela via legislativa e se as proibições e deveres de servidores também decorrem da lei, forçoso concluir que uma obrigação que atinja conjuntamente essas duas realidades também deveria decorrer de lei, pois de outra forma estaríamos admitindo a competência de expedir-se regulamentos e decretos autônomos pelo CNMP.

Como vimos ao longo do artigo, tanto as proibições e deveres dos servidores quanto os impedimentos ao exercício da advocacia decorrem de lei expedida pela casa legislativa competente. Esse é o caso do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, que editou a Lei Estadual nº 16.180/2006 que dispõe sobre a vedação ao exercício da advocacia pelo servidor:

Art. 7º É vedado ao servidor dos Quadros Permanente e Especial dos Serviços Auxiliares do Ministério Público o exercício da advocacia, bem como de qualquer outra atividade jurídica remunerada, exceto a de magistério e as acumulações a que se referem as alíneas do inciso XVI do art. 37 da Constituição da República, observada a compatibilidade de horários.

Interessante colacionar a opinião de Ziesemer (2014, p.30), que afirma que “sua primeira missão constitucional é zelar pela autonomia do Ministério Público, não devendo mitigá-la”, ao discorrer sobre o papel subsidiário do CNMP. Posicionamento que reforça nosso entendimento acerca da usurpação pelo CNMP de prerrogativa do PGJ.

Com essas considerações, consideramos que a postura correta do CNMP, nesse caso, seria a de expedir recomendações ao PGJ de cada Estado no sentido de buscar a vedação ao exercício da advocacia pelo servidor por meio da via legislativa. Quanto à imposição ao servidor federal, por ter espeque na Lei Federal, não extrapola a nosso ver seu poder regulamentar.

Conclusão

Conclui-se que a matéria tratada aqui, não se refere puramente a vedações ao exercício da advocacia pelo servidor, mas envolve sobremaneira o regime disciplinar daqueles servidores.

Não há inconstitucionalidade material na Resolução n.º 27/2008 quanto à proibição, porém há inconstitucionalidade material quanto à deturpação do devido processo legislativo, uma vez que há a usurpação das prerrogativas do PGJ de cada Estado de propor projeto de lei e das prerrogativas do poder legislativo estadual em inovar o ordenamento jurídico.

Inexistente qualquer espécie de comando legislativo estadual que impeça o servidor dos Ministérios Públicos de diversos Estados, fica evidenciado que a Resolução n.º 27/2008 do CNMP excedeu-se no poder regulamentar em relação ao servidor, pois, como explicitado, tal vedação deveria ser matéria de legislação estadual.

De fato, a Constituição Federal outorgou ao CNMP competência para editar atos normativos. No entanto, o fato de o CNMP extrair diretamente da Constituição Federal sua competência normativa não lhe confere prerrogativas de editar atos normativos primários (leis e regulamentos autônomos), substituindo, assim, o Poder Legislativo em sua missão constitucional própria e privativa. Sua competência é tão somente para editar recomendações e regulamentos que garantam a fiel execução da lei, conforme a jurisprudência consolidada do STJ.

O STF tem um importante processo decisório pela frente com o julgamento da  ADIN n.º 5.454/DF, no qual poderá admitir ou não a ampliação das possibilidades de se editarem decretos e regulamentos autônomos, pelo CNMP e CNJ, ou então, sair pela tangente, com o argumento raso de afirmar que a Resolução n.º 27/2008 não extrapola a competência regulamentar do Conselho, vislumbrando, talvez, incompatibilidade ou impedimento ao exercício da advocacia, dada a vinculação, mesmo que indireta, com o poder Judiciário, conforme o Estatuto da Advocacia. O que infelizmente é o feijão com arroz do Poder Judiciário brasileiro, à semelhança do que vem ocorrendo no julgamento de recursos em Mandados de Segurança, como o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 725.558/AC.

Conclui-se portanto que a vedação no âmbito estadual é plausível, mas, como dito, o CNMP deveria ter expedido recomendação ao PGJ de cada Estado, para que propusessem projeto de lei com tal vedação, pois, os princípios da eficiência, moralidade e isonomia devem ser salvaguardados, porém, respeitando-se o princípio da legalidade.

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