RESUMO: No presente artigo, iremos analisar os dispositivos Constitucionais e infraconstitucionais existentes sobre o tema proposto, abordaremos sobre a teoria geral do crime, estratificando os elementos que o constituem.

Com uma analise mais rigorosa iremos lançar, na estratificação do crime, o corte metodológico, com a finalidade de melhor lumiar o tema proposto, fazendo com que o leitor tenha uma visão ampla da teoria do crime, bem como da teoria tripartite do crime, explicitando elementos por elementos, de forma estratificada.

Palavras - Chaves: Teoria Geral do Crime, Crime, Teoria, Tripartite, Tripartida, corte metodológico.

1.  INTRODUÇÃO.

Diversos são os entendimentos doutrinários sobre a teoria do crime, uns dizem que a teoria aplicada no Brasil é a teoria bipartida do crime, outros dizem que é a teoria tripartite do crime, e para muitos a teoria dever-se-ia ser a teoria quadripartite do crime.

Destarte, assim como diversos outros doutrinadores do direito penal, entendemos que a teoria adotada no Brasil é a teoria tripartite do crime, teoria essa que é constituída dos principais elementos constitutivos de um crime, elementos essenciais para a constituição do crime.

Ergo, para que seja considerado crime aqui no Brasil, há a necessidade da constituição de três elementos, quais sejam: Fato típico, Antijurídico e Culpável.

Dessa feita, esses elementos são subdivididos, pelo qual chamarei de subelementos, subelementos estes que sem eles não há a constituição de crime, ou seja, ocorrerão os fenômenos da extinção da punibilidade do agente.

A analise de cada subelemento é de suma importância para a configuração de crime, visto que ausente qualquer um dos elementos ausente também estará a configuração do crime.

Por este motivo, a importância em estudarmos a teoria tripartite do crime e os seus elementos e subelementos, por meio do chamado corte metodológico, pois é através do corte metodológico que podemos analisar de forma minuciosa e estratificada a existência ou não do crime.

2.  DESENVOLVIMENTO

2.1 TEORIA GERAL DO CRIME.

Com o Pacto Social, ou Contrato Social, segundo a teoria dos contratualistas[1], nasce o Estado, e com o nascimento do Estado, nasce os direitos e obrigações sociais e políticos para os cidadãos.

Antes de adentrarmos a Teoria Geral do Crime, ouso em relatar, com todas as vênias possíveis, que antes do nascimento do Estado, conforme a teoria dos filósofos políticos suso citados, os homens viviam em constantes disputas de bens materiais, diga-se que naquele tempo, nada era devidamente regularizado, havia brigas constantes entre homens afim de cada um assegurar o que lhes pertenciam não havia uma segurança por parte de outrem, ou melhor, não havia um “Estado” para a proteção dos bens individuais dos homens, o próprio homem protegia os seus interesses, naquela época havia morte, roubo, desrespeito à honra, dignidade dentre outros direitos, que hoje nós protegemos.

O que prevalecia naquela época era o chamado “olho por olho, dente por dente”, ou seja, o que for feito contra mim será feito contra você do mesmo modus operandi. Devido a tais complicações, pois não havia nenhuma proteção aos bens individuais particulares, que se deu origem o que hoje chamamos de Estado.

O Estado nada mais é que a união de povos que resolveram firmar um pacto contratual a fim de proteger os seus bens e impor aqueles que tentam burlar essa proteção, deveres de cuidado e de proteção aos bens do seu próximo.

Com o nascimento do Estado/Governo, cria-se o que hoje também chamamos de Constituição da Republica Federativa do Brasil, que compreendeu em seus textos os Direitos, Deveres e Garantias Constitucionais, sendo assim, a Constituição Federal, passa-se a ser o ápice de todo o Estado, ou seja, passa-se a Constituição Federal a ser a norma mais relevante do Estado, sendo todos os atos governamentais praticados de acordo com a norma maior. (HOBBES, LOCKE e ROUSSEAU, 2000).

Não adentrando muito no assunto, mas só para exemplificação, Hans Kelsen[2], vai dizer que a Constituição está acima de qualquer ato normativo, vindo a fundamentar também que a norma que serve de arrimo para a constituição é a norma hipotética fundamental.

Com o nascimento da Constituição Federal, nascem diversos ramos do Direito que visam à proteção de bens relevantes para a sociedade, assim, nasce o Direito do Trabalho, Direito Tributário, Direito Econômico, hoje Direito Administrativo, Direito Ambiental, Direito Civil, que se subdivide em diversos ramos como o Direito de família, Direito das coisas, etc.

O Direito Penal, dentre todos os Direitos suso aludido, é o mais importante no Sistema Jurídico Mundial, além de sua subsidiariedade: o Direito Penal só vai atuar caso os outros ramos do direito não puder, ou melhor, não conseguir proteger determinados bens, o Direito Penal protege os mais importantes bens jurídicos, a vida, a propriedade e a integridade física e mental dos cidadãos.

Com a máxima importância dada ao Direito Penal, surge diversas teorias, visando explicar em que se consiste o Crime.

Dessa forma o crime passa-se por vários séculos sendo desenvolvido e de maneira muito evolutiva, muitos autores internacionais de suma importância como Claus Roxin[3] foram determinantes para diversos conceitos sobre o direito penal, em especial sobre a teoria do crime.

No direito brasileiro, não é diferente, pois temos diversos ilustre juristas que são marco teórico de nível mundial.

Dentre esses juristas podemos destacar alguns que são de suma importância para a explanação do presente trabalho e que nos darão e levaram ao objetivo da presente pesquisa. (MIRABETE, 2005 p. 139).

Antes de tudo, é muito importante sabermos o que o nosso Código Penal Brasileiro atual aduz sobre o que é crime, pois a lei de introdução ao Código Penal, em seu artigo primeiro, alude que “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa” [4].

Quanto aos doutrinadores brasileiros, a saber, de MIirabete (2005, p. 97) ele nos leva para um plano doutrinário arguindo que “a doutrina tem definido o crime como sendo o fato típico e antijurídico. Para que exista o crime, basta que haja um fato típico e antijurídico. Entretanto, para haver a aplicação da pena é necessário também, que o fato seja culpável”.

O crime pode ser conceituado de 03 (três) formas são elas a material, a formal e a analítica, na teoria geral do crime podemos verificar que sempre são abordadas as três teorias para melhor entendimento, no que vimos acima com a explicação de Mirabete (2005, p. 97), a teoria adotada por ele é a da teoria analítica, que contem a teoria tripartite do crime.

Quanto às três teorias suso aludida, a doutrina brasileira, aqui compreendido o ilustre doutrinador Capez (2003, p. 105), nos explica que no aspecto da teoria material:

É todo aquele que busca estabelecer a essência do conceito isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que propositada ou descuidadosamente lesa ou expõem a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

Já para Mirabete (2005, p. 96):

As definições formais visam apenas ao aspecto externo do crime, é necessário indagar a razão que levou o legislador a prever a punição dos autores de certos fatos e não de outros, como também conhecer o critério utilizado para distinguir os ilícitos penais de outras condutas lesivas, obtendo-se assim um conceito material ou substancial de crime.

Com as definições ora aludidas pelo ilustre doutrinador, podemos perceber que o método em que o mesmo, implicitamente, pretende demonstrar é claramente o que o doutor Tárek Moussallem o chamará de enunciação-enunciado, diz-se que por essa teoria que ao analisar um determinado enunciado, podemos de maneira minuciosa chegar até a sua fonte.

Claramente o nobre jurista capixaba Moussallem (2006, p.136), exemplifica dizendo que ao depararmos com uma cerveja e ao analisá-la, através de seu rótulo (aqui compreendido como um enunciado) poderemos chegar a quem produziu, quando foi produzido e por que foi produzido (enunciação), diferente não seria na norma jurídica, que ao nos depararmos com determinada norma, a primeira indagação é qual seria o seu objetivo final (enunciação-enunciada), conforme aludiu Mirabete (2005, p. 97) “é preciso saber a razão que levou o doutrinador a prever a punição de certos fatos e não de outros”.

Quanto ao aspecto formal, Fernando Capez (2003, p. 104) preceituando diz que “O conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta do tipo legal e por considerar-se infração penal tudo aquilo que o legislador descreve como tal, pouco importando o seu conteúdo“.

Mirabete (2005, p. 97) assim conclui observando que “essas definições, entretanto, alcançam apenas um dos aspectos do fenômeno criminal, o mais aparente, que é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrário a norma penal”.

O último aspecto que por sinal é o foco do presente trabalho é o analítico, que pode ser diferente dependendo da teoria adotada.

Capez (2003, p. 107) conceitua o aspecto analítico sendo “aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime”.

Enquanto Mirabete (2005, p. 97) descreve que “o conceito formal de delito com referência aos elementos que o compõem (melhor seria fala-se em aspectos ou características do crime), de caráter analítico, tem evoluído”.

Ao conceito analítico de crime diverso são as opiniões adotadas, assim, há doutrinadores que seguirão pela linha que conceitua o crime na teoria analítica sobre o prisma da teoria bipartida do crime, compreendendo assim a Lei de Introdução ao Código Penal, decreto lei número 3.914 de 1941 em seu artigo 1º que aduz:

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente

Como podemos bem observar, para a Lei de Introdução, crime seria a infração penal cuja lei comina pena de detenção ou de reclusão, seja estas acompanhadas ou não por multa.

Já alguns doutrinadores, que são aqueles que mais caminham para a trilha da exatidão quanto à teoria analítica do crime, defendem a ideia tripartida do crime, compreendendo assim, a culpabilidade, antijuridicidade e a tipicidade do fato do agente, conceitos estes que será em capitulo específico mais explanado.

Seguindo o norte da teoria tripartida do crime, alguns doutrinadores, introduziram a esta teoria, mais um elemento, a punibilidade, dizendo-se que o crime não é analisado sobre o prisma da teoria tripartida, mais sim sobre a teoria tetrapartida compreendendo a culpabilidade, a antijuridicidade, a ilicitude e a punibilidade.

Se observarmos o que alude o Código de Processo Penal, merece razão, pois em seu artigo 397, o legislador prevê quatro hipóteses de absolvição sumária, são elas a Antijuridicidade, a tipicidade, a culpabilidade e a punibilidade do fato criminoso, vejamos o teor do artigo 397 do código de processo penal brasileiro:

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (grifo nosso)

Como podemos perceber, deve o Magistrado absolver o réu nas hipóteses previstas no artigo 397, é por obvio que o Magistrado deve absolvê-lo sumariamente, pois caso haja umas das hipóteses não podemos falar em crime, se não podemos falar em crime, por conseguinte não podemos também falar em condenação e muito menos em dar continuidade à persecução penal.

Para que melhor seja o entendimento quanto aos argumentos suso, ou melhor, para melhor entendimento quanto aos elementos, passamos a TEORIA TRIPARTITE DO CRIME E A INTERDEPENDENCIA DOS SEUS ELEMENTOS.

Com a teoria tripartida do crime e a interdependência dos seus elementos, iremos  explicitar tais elementos, verificar se são ou não interdependentes, ou se são interindependente, os elementos do fato típico: Conduta, Resultado, Nexo de Causalidade e a Tipicidade; os elementos da Antijuridicidade, ou da Ilicitude: Estado de Necessidade, Legitima Defesa, Estrito Cumprimento de Dever Legal e o Exercício Regular de Direito; os elementos Imputabilidade, Potencial Consciência da Ilicitude do Fato e a Exigibilidade de Conduta Diversa são dependentes um do outro para que o fato deixe de ser crime, ou são independente um do outro para que o fato deixe de ser considerado crime?

Existe uma combinação entre um elemento e outro, ou basta um dos elementos constitutivos não estar presente para que o fato deixe de ser considerado crime?

Destarte, para que possamos entender a teoria tripartida do crime, passaremos ao capítulo especifico.

3. TEORIA TRIPARTITE DO CRIME – O CORTE METODOLOGIO. 

Como vimos, segundo a maioria dos doutrinadores, diversos são as teorias adotadas para o crime: formal, material e analítica, dessa maneira viu-se que a teoria que mais nos chamou a atenção foi à teoria analítica do crime, consubstanciada das teorias bipartite do crime, tripartite do crime e tetrapartite do crime.

Como podemos notar com as explicitações acima, todos os doutrinadores merecem razão, pois haja vista o nosso Código Penal Brasileiro que seria o “encarregado” da definição do que poderia ser considerado crime assim não o fez, deixando in albis o entendimento quanto ao conceito de crime, assim, o conceito de crime adotado pelo Brasil é meramente um conceito jurídico-doutrinário, e não um conceito legal, advindo do próprio codex penal.

Explicitando isso, instamos a dizer, que havia dois conceitos de crime previstos em lei, que é o conceito analítico sob o foco bipartite do crime, ao falar os ditames da lei de introdução ao código penal em seu artigo inaugural e também a teoria tetrapartite do crime, ao falar dos ditames do Código de Processo Penal em seu artigo 397 e incisos.

Há de se observar também, que obtivemos em nosso Código Criminal Imperial de 1930 um conceito de crime, julgando crime e delito como “Toda ação ou omissão voluntária contraria ás leis penaes”. E também em nosso primeiro Código Penal Republicano em 1980 a definição da seguinte forma: “A violação da lei penal consiste em ação ou omissão; constitui crime ou contravenção”. (Redações originais).

Ora, mesmo com o passar de 50 anos, a ideia de crime nos diplomas penais não teria sofrido alterações, nos dias de hoje, com a tecnologia e com o desenvolvimento dos pesquisadores, podemos perceber a grande diferença da evolução do direito penal, por quanto às teorias do crime que agora, são de certa forma mais compreensivas e mais fáceis de entender.

Diante da explicação acima, fica mais fácil à explanação quanto às teorias desenvolvidas com o passar do tempo, mormente a teoria analítica do crime, mais precisamente a teoria tripartite do crime. (GRECO, 2006, p. 146)

Como já posto anteriormente, a teoria tripartida do crime é constituída de três elementos que são: Fato Típico, Antijuridicidade e Culpabilidade, destarte, iremos de maneira minuciosa e cuidadosa, expor tais elementos analisando se são ou não dependentes um para com o outro no sentido de “extirpar o crime praticado por determinado agente”, fazendo assim, o chamado corte metodológico.

3.1 - Do Fato Típico e seus Elementos Constitutivos.

O Fato Típico ele também será estratificado, pois contém quatro elementos que formam o Fato Típico, são eles: Conduta, Resultado, Nexo de Causalidade e Tipicidade.

Esses elementos são de suma importância para a teoria analítica do crime, pois são eles que estão previsto no enunciado da norma, assim, ao observar um enunciado normativo, devemos encontrar esses quatro elementos.

O Fato Típico com base em um princípio penal, que é o principio da anterioridade da lei penal, que alude que não haverá crime sem lei anterior que passa a defini-lo, o artigo 1º do Decreto Lei nº 2.848/40 alude que: “Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)“.

Destarte, podemos perceber que o próprio código penal prevê que não haverá crime quando não houver em lei uma definição para a conduta realizada pelo suposto autor de um fato aparente criminoso.

Em outras palavras, se a conduta descrita não estiver tipificada, ou melhor, definida, escrita, normatizada, não poderemos falar em crime, assim é o porquê falamos em enunciado, enunciação e enunciação-enunciado, pois se a conduta estiver definida, escrita, normatizada (enunciado), chegaremos até a sua fonte, ou seja, de onde a norma nasceu (enunciação), destarte, poderemos compreender o motivo pelo qual tal norma definiu ser aquela conduta tipificada como crime, qual o propósito em punir tal conduta, dentre outros, ou seja, o in loco com a norma, o experimentar (enunciação-enunciada). (MOUSSALLEM, 2006, p. 136)

Traçadas tais considerações, vimos que o Fato Típico é constituído de Conduta, Resultado, Nexo de Causalidade e Tipicidade, para melhor compreensão, ousamos a pontuar cada elemento.

2.1.1 – Da Conduta Humana.

Antes de definirmos a conduta, insta observar, que não entraremos, em nenhum de nossos tópicos, em especificar nenhum dos tipos de crimes, pois o presente trabalho visa somente a analise da teoria tripartite do crime, e com o objetivo de informar ao caro leitor, se há interligações entre os seus elementos, e por que, na ideia do autor, foi à teoria tripartite melhor aceita pelo direito penal brasileiro, já que existem mais duas teorias analíticas no Brasil que falaremos ulteriormente, visto isso, ousaremos então a definição de conduta humana.

Conduta Humana, assim como podemos verificar na maioria dos doutrinadores, é uma ação comissiva (positiva) ou omissão (negativa), dolosa (o agente quer ou assume o risco de produzir um resultado), ou culposa (quando o agente não observa o seu dever de cuidado agindo com imprudência, imperícia ou negligência), nem toda conduta humana ou a ação humana terá relevância para o direito penal, ou para o direito em geral, pois existem determinadas condutas que não são consideradas potencialmente ofensivas, assim não são abrangidas pelo Direito.

Bitencourt, (2003, p. 151), em seu tratado de direito penal, nos alertará que “O código penal brasileiro, a exemplo dos códigos de outros países não apresenta um conceito de ação ou omissão, deixando-o implícito, atribuindo sua elaboração à doutrina.” E continua dizendo que:

No entanto a sistematização do Direito Penal, a partir de Von Liszt, utiliza o critério da classificação em ação e omissão.

A Ciência do Direito Penal alemão esforçou-se na tentativa de formular um conceito amplo de ação que abrangesse também a omissão, e atribuíram-lhe funções relevantes na teoria do delito.

Em 1857, já se falava em ação antijurídica e culpável, mesmo sem antes saber qual seria a distinção entre uma ou outra, pois na verdade, a busca era naquela época definir amplamente o conceito de ação, Bitencourt (2003, p. 152) citando Cerezo Mir alude que:

[...] deriva-se a necessidade de que o conceito de ação seja suficientemente amplo para que compreenda todas as formas de conduta relevantes para o Direito Penal (ação e omissão, condutas dolosas ou culposas). A ação deve cumprir, além disso, a função de elemento de união ou enlace de todas as fases do juízo jurídico-penal (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade).

Continua ainda dizendo que o conceito de ação, deve ser de modo a não prejulgar os outros elementos constitutivos do crime, (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), por este motivo, deve ser valorativamente neutros, e mais uma vez citando Cerezo aduz que “a função como elemento básico fica satisfeita se o conceito de ação ou omissão permitisse uma interpretação satisfatória, convincente, de todos os tipos de injusto” (BITENCOURT, 2003, P. 151).

E continua dizendo que “Por último, a ação deve cumprir uma função limitadora, excluindo, antecipadamente, aquelas formas de condutas que careçam de relevância para o direito penal.” (BITENCOURT, 2003, P. 152).

Como já afirmamos anteriormente, a conduta humana aqui descrita, só terá relevância para o direito penal se houver um resultado e que desse resultado houver nexo de causalidade, prescindido de uma tipificação.

Caso a conduta proferida pelo agente não estiver tipificada, não causar danos a outrem e nem tiver previsão legal, não terá, a priori relevância para o direito penal, pois esta conduta seria considerada atípica, ou seja, uma ação ou omissão corriqueira que não fere nenhum bem jurídico, exemplo, deixar alguém de assistir televisão por motivos pessoais ou religiosos, ou assistir todo dia televisão.

Veja, há uma conduta humana omissiva (negativa, deixar de assistir) e outra comissiva (positiva, assistir), doloso u culposa, como não atingirá nenhum bem jurídico de outrem, não haverá para esta hipótese, relevância para o direito penal.

Por este motivo, podemos conceituar a conduta humana no direito penal como um ato comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), dolosa (o agente quer ou assume o risco de produzir um resultado), ou culposa (quando o agente não observa o seu dever de cuidado agindo com imprudência, imperícia ou negligência), com relevância penal ou quando a conduta do agente atinge bens de outrem protegidos por lei penal.

Segundo a doutrina majoritária, a teoria aplicada na conduta humana é a teoria finalista da ação, que observar que a conduta ela é subjetiva, pois o dolo e a culpa estão na conduta, ressalvando assim algumas condutas objetivas encontradas na própria lei penal. (GRECO, 2006, p. 154)

2.1.2 – Do Resultado.

Como vimos alhures, a conduta humana pode ser conceituada como um ato comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), dolosa (o agente quer ou assume o risco de produzir um resultado), ou culposa (quando o agente não observa o seu dever de cuidado agindo com imprudência, imperícia ou negligência), com relevância penal ou quando a conduta do agente atinge bens de outrem protegidos por lei penal.

A conduta humana para ter relevância para o direito penal, ela deve ter uma consequência naturalística, modificando o estado natural de algo, destarte, caso a conduta proferida não altere o estado natural, causando assim um mal injusto, não haverá relevância para o direito penal.

Tal conduta, muitas das vezes, para que se modifique o estado natural, prescinde de um fenômeno chamado de resultado, para a doutrina adotada, majoritariamente, a teoria adotada quanto ao resultado é a teoria naturalística.

No direito penal, o resultado é a consequência da conduta, mas nem toda conduta gera um resultado é o caso dos crimes formais e dos crimes de mera conduta, disse o crime formal aquele que a lei prevê um resultado, mas que não exige que o resultado se configure, exemplo é o crime de extorsão, previsto no artigo 158[5] do Código Penal Brasileiro, decreto lei 2.848/40, cuja necessidade é somente de ter o agente intuito de obter a vantagem indevida e não a de concretamente obtê-la.

Já no crime de mera conduta, a lei não prevê um resultado, ou seja, enquanto nos crimes formais a lei prevê um resultado, mas não exige que ele ocorra para que se configure o crime, nos crimes de mera conduta, a lei nem exige um resultado, não há em se falar em resultado, pois somente a conduta do agente já é suficiente para a configuração do crime, exemplo é o crime de violação de domicilio previsto no artigo 150[6] do Código Penal Brasileiro, decreto lei 2.848/40, que somente exige que o agente entre ou, depois de ter entrado, permaneça nas dependências do domicilio.

Para melhor entendermos sobre o resultado, apoiaremos nossa explicação quanto ao crime previsto no artigo 121 do Código Penal Brasileiro, decreto lei 2.848/40, crime este que inaugura a parte especial do nosso Codex Penales nominado de homicídio.

Para que realmente haja o crime de homicídio, a lei exige que se obtenha um resultado, pois ora, sem a morte da vítima não poderíamos falar em homicídio, assim, para que possamos falar em resultado, antes de qualquer coisa, primeiro temos que falar no caminho do crime, inter crimines¸ o caminho percorrido para que se chegue ao ato perfeito, são constituídos de quatro fases, quais sejam, a cogitação (o sujeito pensa, imagina como será o crime, o crime de cogitação não é punível, pois o nosso pensamento poderá pensar o que quiser, o ato de pensar não modificará um estado natural na humanidade, ou seja, a “conduta” pensar, não é relevante para o direito penal), a preparação (o sujeito prepara o crime, em regra, a preparação também não é punível, ressalvada as hipóteses em que tal preparação advém de algum crime meio, por exemplo, um porte ilegal de arma de fogo), a execução (o ato executório é quando o sujeito inicia o crime, o ato executório é punível, caso nessa fase o agente é interrompido por circunstancias alheias a sua vontade ou por ter esgotados todos os meios da execução, responde este pelo crime tentado previsto no artigo 14, inciso II[7] do Código Penal Brasileiro, decreto lei 2.848/40, insta salientar, que existem crimes que não admitem a tentativa, exemplos os crimes preterdolosos, os culposos etc.) e por fim a consumação (diz-se a consumação quanto todos os elementos do fato criminoso estão reunidos, assim, percorrido o inter crimines, o agente consegue o que almejava, ou seja, a morte da vítima).

Desse modo, como se observa, a consumação é o resultado que o artigo 121 do Código Penal Brasileiro previu que é “Matar alguém”, destarte, segundo a teoria causalista da ação, se não houvesse a conduta proferida pelo agente contra a vítima, não teríamos o resultado, ou seja, se o agente não desferisse disparo de arma de fogo contra a cabeça da vítima esta não morreria a tiros. (GRECO, 2006, p. 153-161)

O resultado a que se depende a existência do crime, só poderá ser imputado a quem lhe deu causa, ou seja, só poderemos atribuir o resultado a toda pessoa que praticou uma determinada conduta e dessa conduta ocasionou um resultado crime, não se atribui ao agente praticante da conduta as causas resultante de fatos superveniente, mas atribui-se a ele a que praticou, a omissão para que o resultado não ocorra também é punível ao agente que não a observar, esse é o ensinamento do artigo 13 do Código Penal Brasileiro, decreto lei 2.848/40, que alude:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem. 

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Como observamos, da conduta humana, ou da ação humana, gera um resultado e que desse resultado, poderá advim um fato criminoso, observamos que nem todos os crimes são de resultado ou que necessitam de resultado que é o caso dos crimes de Mera Conduta e os crimes Formais, Luiz Flávio Gomes citado por Greco (2006, p. 228-229) nos atenta dizendo que o artigo supracitado aplica-se para todas as infrações penais, independentemente da natureza da infração, aludindo que:

Não existe crime sem resultado, diz o art. 13. A existência do crime depende de um resultado. Leia-se: todos os crimes exigem um resultado. Se é assim, pergunta-se: qual o resultado é sempre exigido para a configuração do crime? Lógico que não poderia ser o resultado natural (ou naturalístico ou típico), porque esse só é exigido nos crimes materiais. Crimes formais e de mera conduta não possuem ou não exigem resultado (natural). Consequentemente, o resultado exigido pelo art. 13. Só pode ser o jurídico. Este sim é que está presente em todos os crimes. Que se entende por resultado jurídico? É a ofensa ao bem jurídico, que se expressa numa lesão ou perigo concreto de lesão. Esse resultado jurídico possui natureza normativa (é um juízo de valor que o juiz deve fazer em cada caso para verificar se o bem jurídico protegido pela norma entrou no raio de ação dos riscos criados pela conduta).

Partindo-se desse prisma, observa-se de que em toda conduta criminoso iremos encontrar um resultado, mesmo sendo este resultado um resultado “meramente” jurídico, e reza de muita razão Luiz Flávio Gomes, pois para o direito penal, a conduta que é apreciada, ou seja, que é aproveitada para analise do fato criminoso é a conduta que tem relevância jurídica, dessa forma, mesmos nos crimes cuja existência de um fato natural não é exigida, haverá um resultado jurídico, resultado este que servirá para a verificação da existência ou não do crime para a teoria analítica do crime.

2.1. 3 – Do Nexo de Causalidade.

Não se pode cogitar que determinado fato é constituído como crime antes da efetivação de uma conduta humana, assim também, não falaremos de crime, antes de a conduta gerar um resultado, que neste caso, deverá ter uma relevância jurídica para poder falar em crime, do mesmo modo, não há em que se falar em crime e imputação de determinado crime sem antes analisar se tal resultado e tal conduta foi o ato determinante para que constituísse o fato criminoso.

É ai que falamos no Nexo de Causalidade, ou Nexo Causal, por esse elemento, entende-se por ser o elo que uni a conduta humana proferida pelo individuo e o resultado do fato constituído como crime, caso não houver a conduta do agente ligação, ou não for determinante para a configuração do fato criminoso, não podemos falar em imputabilidade do fato criminoso, pois se a conduta for diversa do resultado não houve a ligação entre o resultado e a conduta, não configurando assim, o elo entre eles.

Greco (2006, p. 229), não concordando que o resultado previsto no art. 13 do Código Penal Brasileiro se estende aos crimes formais e de mera conduta, chamado de resultado jurídico, vai dizer que o nobre professor Luiz Flávio Gomes:

Apesar da força dos argumentos do renomado autor, somos partidários da primeira corrente[8]que entende que o raciocínio da relação de causalidade, de acordo com a redação do art. 13 do Código Penal, somente faz necessário nos crimes materiais, vale dizer, aqueles cuja conduta prevista no tipo produz um resultado naturalístico, perceptível através dos nossos sentidos.

Data máxima vênia ao nobilíssimo professor, não a concordância quanto ao fato que o resultado somente nos crimes materiais, a corrente do professor Luiz Flávio Gomes merece prosperar, pois toda a conduta que há de obter relevância jurídica necessita de um resultado, não há a necessidade de um resultado natural, naturalístico, mas sim de um resultado jurídico, pois do contrário feriria o princípio da subsidiariedade do direito penal, assim consubstanciado no fato de que o direito penal somente atuará onde os outros ramos do direito não consegue alcançar, e se, somente se houver relevância jurídica.

Destarte, o resultado, deve todas às vezes ser encontrado no fato criminoso, mesmo que aquele seja somente jurídico, pois assim, se o resultado não o existisse, pela teoria analítica, não poderíamos falar em crime, pois estaríamos desconstituídos de resultado e do nexo de causalidade, pois não há em se falar em nexo quando não houver resultado, sendo que o nexo de causalidade é o elo entre a conduta e o resultado de determinado fato.

2.1.4 – Da Tipicidade.

A tipicidade ou o Tipo penal, segundo Greco (2006, p. 163) foi uma “imposição do princípio do nullum crimen sine lege”, ou seja, a imposição do legislador em tornar determinada conduta em crime, deve obedecer a esse principio que em outras palavras alude que não haverá crime sem lei, dessa forma, podemos entender que a tipicidade é a norma jurídica escrita que enquadra a conduta do agente através de uma lei que a define.

O decreto lei 2.848/41, o Código Penal Brasileiro, alude em seu artigo primeiro, que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”, assim, dado a nomenclatura de “anterioridade da lei penal”, o código nos ensina que não podemos atribuir a determinado fato ou conduta sanção penal antes de obtermos uma norma legal que autoriza a imputação.

Greco, (2006, p. 163) ainda afirma que “Tipo, como a própria denominação nos está a induzir, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento, a lei, visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos nós”.

E através do enunciado da norma que identificamos o tipo de conduta em que o legislador quis lançar como sendo de caráter relevante para o direito penal, ao ex vi do enunciado previsto no artigo 155 do Código Penal Brasileiro que aduz a conduta proibitiva de subtrair para si ou para outrem coisa móvel alheia, tal conduta constitui crime por força de enunciado proibitivo, assim, caso não houvesse esse dispositivo através de lei, não poderia a autoridade judicial imputar a tal conduta nenhum tipo de crime, pois não haveria arrimo legal, ou seja, não haveria nenhum enunciado normativo que justificasse a imputação.

Greco (2006, p. 164), vai dizer que “A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgir à tipicidade formal ou legal.” E continua dizendo que “Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato será considerado formalmente atípico”.

O Tipo Penal, ou a Tipicidade é a adequação perfeita entre a conduta do agente é o enunciado normativo, ou seja, é a adequação do fato a norma, não podendo dessa forma, ser a conduta inadequada ao tipo descrito em lei: (GRECO, 2006, p.173).

Quando afirmamos que só haverá tipicidade se existir uma adequação perfeita da conduta do agente ao modelo em abstrato previsto na lei penal (tipo), estamos querendo dizer que por mais que seja parecida a conduta levada a efeito pelo agente com aquela descrita no tipo penal, se não houver um encaixe perfeito, não se pode falar em tipicidade.

Greco (2006, p. 174), vai dizer que a adequação do fato a norma, lidar como um brinquedo de encaixe com que as crianças adoram brincar, o Carimbrás: Encaixe de Formas Geométricas, assim, para ele a adequação entre a conduta praticada e a norma, devem ser igual a este brinquedo, pois caso não se adequar corretamente a figura geométrica ela não entrará no tabuleiro indicado, assim, a conduta praticada, deve ser exatamente enquadrada no enunciado normativo, ou seja, na lei (tipo).

Greco (2006, p. 174), vai nos aperfeiçoar quanto ao que se refere à adequação da norma ao fato dizendo que “[...] há adequação típica, ou tipicidade formal, quando a conduta do agente se amolda perfeitamente a um tipo legal de crime.”.

A título de conhecimento, a doutrina alude sobre dois tipos de tipicidade, qual seja, a tipicidade formal (ora acabamo-nos de explicitar) e a conglobante que consiste no fato em que no caso da verificação da tipicidade, há de se fazer uma conjunção entre a tipicidade material e a tipicidade material, a tipicidade material por si só, é a ofensividade da conduta ao bem juridicamente protegido, assim, a tipicidade conglobante, resume-se no fato em que o ordenamento jurídico não pode considerar típico fato, ou conduta em que a lei autoriza/permite , fomenta ou determine, pois caso isso aconteça estaríamos diante do fenômeno da antinormatividade que por sinal é combatida por Bobbio (GRECO, 2006, p. 174-175).

Citando Zaffaroni e Pierangeli, Greco ainda vai falar que:

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contraria a norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

E assim conclui que “Na lição de Zaffaroni e Pierangeli, não é possível que no ordenamento jurídico, que se entende como perfeito, uma norma proíba aquilo que outra imponha ou fomente.”. (GRECO, 2006, p. 175)

Destarte, podemos de maneira sucinta conceituar a tipicidade como sendo a descrição do enunciado normativo que deve previr de uma lei e assim sendo deve-se a conduta humana encaixa-se perfeitamente no enunciado normativo.

2.2 - Da Antijuridicidade e seus Elementos Constitutivos.

Ora, falamos da antinormatividade que é a impossibilidade de o ordenamento jurídico proibir algo que o próprio ordenamento fomenta ou autoriza/permite, assim não será diferente quanto à antijuridicidade ou ilicitude do fato.

Disse ser, assim, antijurídica, a conduta praticada contrariamente aos ditames do ordenamento jurídico, vale dizer, que é ilícito uma pessoa subtrair para si ou para outrem coisa móvel alheia, (artigo 155 caput do Código Penal Brasileiro).

A antijuridicidade ou a ilicitude por sua vez, é a contrariedade à norma posta pelo ordenamento jurídico que proíba que determinados agentes pratiquem determinadas condutas, pois caso contrário, concorreriam para as penas que a própria norma irá imputar, diga-se ao principio da anterioridade e da imputabilidade penal.

Santos (1985, p. 86) vai dizer que “A antijuridicidade é o conceito mais estável das definições analíticas do crime dos moldes causal, final e social: significa a contradição entre a conduta típica e o conjunto do ordenamento jurídico,” E continua, com brilhantismo, nos ensinando a compreensão da conduta aludindo que “[...] a conduta típica compreende a ação e a omissão de ação adequada a um tipo legal, e o conjunto do ordenamento jurídico compreende as permissões (expressas no ordenamento jurídico) e as proibições (dispersas no ordenamento jurídico) de condutas.”.

Assim, se um agente, por exemplo, subtrai para si ou para outrem coisa móvel alheia com o intuito de apropriar-se da coisa, ela será incursa no enunciado do artigo 155 do código penal brasileiro, de outro lado, se essa mesma pessoa subtrai para si coisa móvel alheia com o intuito de devolvê-la não concorrera para nenhum tipo penal, ou seja, não encaixara em nenhum enunciado normativo, pois não há previsão legal para o “crime” de uso, não poderemos assim, falar em antijuridicidade ou em ilicitude. (GRECO, 2006, p. 346)

A ilicitude ou antijuridicidade assim como o fato típico e a culpabilidade que veremos a seguir, é constituído de elementos que a compõe que são também chamados de excludentes da ilicitude ou excludente da antijuridicidade, tais elementos que compõe a antijuridicidade são: o Estado de Necessidade, a Legitima Defesa, Estrito Cumprimento de Dever Legal e Exercício Regular de Direito.

2.2.1 - Estado de Necessidade.

O Estado de Necessidade é previsto no artigo 23 do Código Penal Brasileiro em seu inciso I que alude que “Não há crime quando o agente pratica o fato: em estado de necessidade”.

Logo, o artigo 24 do decreto 2.848/41, o Código Penal Brasileiro, nos conceitua o que vem a ser o estado de necessidade, não deixando tal conceituação privativamente para a doutrina, aduzindo o seguinte:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. .

Contudo, o código não deixou o conceito de Estado de Necessidade “privativamente” para a doutrina, mas mesmo assim, ela é capaz de opinar quanto ao significado ou de a sua aplicabilidade no caso concreto.

Para a doutrina, existem duas formas de Estado de Necessidade, a da teoria unitária que alude que o Estado de Necessidade engloba o Estado de Necessidade justificante (que afasta a ilicitude) e a Exculpante (que elimina a culpabilidade), considerando-se os bens em conflito, ou seja, para esta teoria, pouco importa qual seja o bem em disputa, bastando o agente esta diante de um Estado de Necessidade será alcançado pala excludente da antijuridicidade.

Já para a teoria diferenciadora, não se pode aglomerar as duas teorias, a do Estado de Necessidade Exculpante e do Estado de Necessidade Justificante, pois deverá haver um juízo de diferenciação quanto a tais teorias, assim, mesmo com essa divisão e com as duas teorias divergentes, ainda existe uma divisão interna, pois para uma teoria, nem todos os bens podem ser considerados justificantes, enquanto para a outra poderá, assim também o é para a exculpante, ponderam-se os bens que serão colocados sobre a ótica da exculpante, ou seja, a eliminação da culpabilidade. (GRECO, 2006, p. 354).

Quanto à adoção das teorias justificante e da teoria exculpante, é obvio que o Código Penal adotou a teoria justificante (excludente da ilicitude), assim as palavras de Greco (2006, p. 355):

Em síntese, o Código Penal optou pelo estado de necessidade justificante, ou seja, aquele que tem por finalidade eliminar a ilicitude, elencado, na redação do artigo 24, os elementos objetivos necessários à sua caracterização, vale dizer, a prática de fato, para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Destarte, analisados os elementos do Fato Típico, e vislumbrando estarem presentes no caso concreto, deve-se de sorte, analisar a antijuridicidade, caso sejam observada que a conduta do agente foi praticada em Estado de Necessidade, há de se eliminar o crime por estar diante de uma excludente de ilicitude ou da antijuridicidade.

2.2.2 – Legitima Defesa.

Vimos que a lei, ou seja, o enunciado da norma nos traz hipóteses de excludentes da ilicitude ou da antijuridicidade assim, como o Estado de Necessidade, o decreto lei 2.848/41, alude sobre o que seja a legitima defesa (previsto no artigo 23, inciso II), em seu artigo 25 do mesmo diploma legal.

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

O elemento da Legitima Defesa ganhou força doutrinaria por ser o elemento mais usado quando falamos de excludente da ilicitude, assim, a doutrina considera a legitima defesa como sendo o modo em que o cidadão obtém para repelir agressão atual ou iminente e imediata quando não houver outro modo, utilizando-se de meios necessários e moderados para a execução da legitima defesa.

Assim, não se pode utilizar a legitima defesa como sendo uma “desculpa” para a exclusão do fato criminoso, mas sim para justificar uma real agressão aos bens jurídicos relevantemente protegidos, assim, como a vida e a integridade física pessoal ou de outrem.

Não se pode alegar legitima defesa, quando o agente poderia utilizar da justiça, ou do ordenamento jurídico para obter o que pretende a legitima defesa não poderá de maneira nenhuma ser confundida com a “vingança” a legitima defesa tem como objetivo o repudio a agressão inesperada, eminente e imediata, podemos comparar a legitima defesa com o instituto civil chamado de desforço imediato, que é quando o possuidor é esbulhado de sua posse e pretende recupera-la imediatamente. (GRECO, 2006, p. 373).

Deste modo, podemos conceituar a Legitima Defesa na teoria analítica do crime como sendo a conduta praticada pelo agente sofredor de uma agressão para alfim repelir perigo/agressão atual ou eminente que de outra forma não poderia agir e que não poderia deixar de repelir de imediato, pois se assim não o fizesse, poderia ser irreversível, ou seja, se uma determinada pessoa estivesse na eminência de morrer e não repelisse a agressão a sua vida, de imediato, para que esperasse o Estado agir, poderia morrer e o seu bem juridicamente protegido, a vida, não mais existiria.

2.2.3 – Estrito Cumprimento do Dever Legal.

O Decreto lei 2.848/41, o Código Penal Brasileiro, preocupou-se em conceituar o Estado de Necessidade e a Legitima Defesa, porém, não foi muito preocupado em conceituar o Estrito Cumprimento do Dever Legal, deixando assim a privativa conceituação para a doutrina.

O Estrito Cumprimento do Dever Legal, como o próprio nome já nos leva a acreditar, prevê o cumprimento por um agente público a uma ordem legal a ele delegada, assim, age no Estrito Cumprimento do Dever Legal, por exemplo, o atirador de elite que ao ser acionado pelos seus superiores desfere um tiro matando o sequestrador que estava em posse da vítima.

O Estrito Cumprimento do Dever Legal, assim como todos os elementos já estudados, deve ser exercitado sobre a óptica da ponderação, pois o seu excesso é punível, destarte, o agente ao exercer sua função, deve observar, antes de tudo, as consequências para tal ato, ou seja, não pode de qualquer forma praticar o ato em que foi delegado, sob pena de responder pelos excessos em sua conduta.

Greco (2006, p. 407) citando uma decisão do STF em discussão aos atos praticados pelos policiais aduz que “não age ao abrigo do estrito cumprimento do dever legal o policial que, a título de fazer averiguações, atira na vítima pelas costas quando esta, temerosa de uma possível detenção, se afastava a correr.”.

O Estrito Cumprimento do Dever Legal, não esta somente vinculada ao agente público, visto que a própria lei incube aos pais o dever de guarda, vigilância, educação etc. Assim, seria errado o entendimento em que os pais ou representante ao exercer tais direitos compelidos a eles cometam constrangimento de alguma forma não o exerce em Estrito Cumprimento do Dever Legal, já que o Código Civil Lei nº. 10.406 de 2002 compeliu varios poder familiar aos pais, curadores e tutores, ou seja, aos representantes legais dos filhos menores. (GRECO, 2006, p. 405).

Destarte, podemos conceituar o Estrito Cumprimento do Dever Legal como sendo o Cumprimento de determinado dever imposto a determinadas pessoas por lei, que ao cumprir poderá constrangi ou causar um mal que teoricamente seria injusta, mas que a lei autorizaria tal constrangimento para fazer valer a imposição estatal, como exemplo, um policial que prende determinado suspeito causando-lhe constrangimento ao encaminhá-lo do local da apreensão até a viatura utilizando-se de algemas.

2.2.4 – Exercício Regular de Direito.

O Código Penal, em seu artigo 23, inciso III, 2ª parte, previu um instituto chamado Exercício Regular de Direito, que consiste no ato em que um indivíduo exerce um direito descrito no ordenamento jurídico sem que, por este fato, pratique crime em sua conduta.

Para melhor ilustrar, imaginemos um lutador de vale tudo que na hora da luta causa lesão corporal em seu adversário, nota-se que a conduta do lutador molda-se no enunciado do artigo 129 e parágrafos do Código Penal, assim, para o ordenamento jurídico, o lutador, estará diante de um Exercício Regular de Direito, pois no caso posta, é direito do lutador lesionar o seu adversário, por este motivo não responderá por crime em sua conduta, que a priore, seria antijurídica.

Assim como fez com o Estrito Comprimento do Dever Legal, o doutrinador não conceituou o que seria o Exercício Regular do Direito, nem mesmo colocou limites a tal exercício, deixando a cargo da doutrina definir e limitar tal instituto. (GRECO, 2006 p. 412-416).

Destarte, podemos dizer data máxima vênia¸ que o Exercício Regular de Direito, pode ser visto como o dito popular brasileiro, “o seu direito começa quando termina o meu”, ou seja, para que haja o Exercício regular de um direito, deve o agente, antes de mais nada, respeitar os limites de seu direito e os limites dos direitos dos outros, não podendo valer-se de tal institutos para safar-se da imputação penal. (SANTOS, 1985, 95).

Vale dizer, que o Exercício Regular de Direito, só terar lugar quando o titular do direito o exercer regularmente sem que tenha infringido direitos alheios, pois do contrario não estará diante do instituto, mas sim de um tipo penal incriminador, dessa forma, o Exercício Regular de Direito é a pratica de um direito previsto no ordenamento jurídico que ao ser exercido venha a causar dano à terceiro, mas que por motivo meramente de seu exercício sem que haja outra forma de exercê-lo.

2.3 – Da Culpabilidade e seus Elementos Constitutivos.

Para a teoria analítica do crime, o crime é composto de elementos que serão analisados para verificar se o agente efetuou ou não a pratica do mesmo, assim, se um agente pratica uma conduta, e dessa conduta há um resultado, e tal resultado tenha o corrido pela conduta (ação) do agente (nexo de causalidade) e advém de uma lei que defina a conduta lançada como crime (tipicidade), esse mesmo agente não agiu em Legitima Defesa, nem em Estado de Necessidade, no Estrito Cumprimento de Dever Legal e muito menos no Exercício Regular de Direito, para alguns doutrinadores o agente cometeu sim a pratica de um crime[9].

Por outro lado, se o crime é imputável, o agente tinha o potencial conhecimento da antijuridicidade do fato houver a inexigibilidade de uma conduta diversa da que por ele foi cometida, assim ele estaria diante de uma excludente da culpabilidade e não responderia pelo fato, ou pela conduta praticada, nem pelo resultado[10].

Dessa forma, para a teoria analítica do crime, aqui em especial a Teoria Tripartite do Crime, só será considerado o fato como crime quando da analise dos seus elementos que o compõe, Fato Típico, Antijuridicidade e Culpabilidade.

Como já falamos sobre o Fato Típico explicitando os seus elementos, a Antijuridicidade também explicitando os seus elementos, é mister, agora aduzir sobre a Culpabilidade, antes de tudo, vale dizer que nem todos adeptos da teoria analítica do crime, vão entender que a teoria mais adequada seria a teoria tripartida do crime, vimos alhures que para alguns doutrinadores o crime somente é composto pelo Fato Típico e pela Antijuridicidade, mas para nós a Culpabilidade também faz parte da analise em que a teoria pretende efetuar. (GRECO, 2006, p. 418-434)

A Culpabilidade no entendimento doutrinário, “é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada do agente”, assim, podemos também complementar dizendo que este juízo de reprovação necessário para que possamos auferir se o agente sabia das consequências de sua conduta, se tal fato praticado, pode ser imputado a ele e se existia outra forma ou meio para que ele deixasse de cometer tal conduta. (GRECO, 2006, p. 418).

2.3.1 – Imputabilidade.

A conduta ilícita e típica praticada por um indivíduo deve ser por este responsabilizado, assim, para que se possa imputar tal conduta a determinado individuo, antes devemos verificar se essa conduta poderá ou não ser a ele imputada.

O Código Penal em seu artigo 26 e 27 prevê as hipóteses em que o agente não será responsabilizado pela pratica de um fato típico e ilícito, pois não poderá aqui falar em culpável, pois o mesmo estaria diante da excludente de culpabilidade, qual seja a inimputabilidade, assim alude o artigo suso:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Destarte, os artigos transcritos nos leva a ideia de que aqueles por qualquer doença mental permanente ou não, que pratica uma conduta antijurídica e típica, não será responsabilizada pelos seus atos, bem como os menores de dezoito anos, conforme os regramentos da lei 8.069/90 Estatuto da Criança e do Adolescente, e também aqueles que por embriaguês involuntária compreendendo assim a dependência química, previsto no artigo 28 parágrafo 1ª do Código Penal Brasileiro que assim alude que:

Art. 28 [...]

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Para imputar ao agente o fato criminoso, deve-se de sorte, verificar se o mesmo entende o caráter ilícito do fato, ou se consegue determinar de acordo com esse entendimento, Marques (2008, p. 32) vai dizer em sua dissertação sobre a teoria analítica do crime que a imputabilidade é:

É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Fernando Capez entende que, o agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal, mas ele ressalta que não é somente isso, além dessa capacidade plena de entendimento, deverá ter totais condições de controle sobre a vontade.86 O Código Penal não define a imputabilidade, ao contrário, enumera apenas as hipóteses de inimputabilidade.

Em princípio, todos são imputáveis, exceto aqueles abrangidos pelas hipóteses de inimputabilidade enumerada na lei.

Vale disser dessa forma, que a imputabilidade anda junto com o potencial conhecimento do caráter ilícito do fato que será o próximo elemento da culpabilidade que estudaremos.

Podemos dizer que a imputabilidade consiste na lucidez do agente no momento da ação (conduta humana), caso o agente pratique algum ato não estando ciente de que tal ato gerará consequências jurídicas, ou seja, não puder reconhecer o caráter ilícito da conduta, não poderá ser responsabilizado pelo fato.

2.3.2 – Potencial Consciência Sobre a Ilicitude do Fato.

Greco (2006, p. 447) nos atenta aduzindo que “Após a reforma da parte geral do Código Penal, ocorrida em 1984, o erro passou a receber um novo tratamento.”. E continua aludindo que “As denominações erro de fato e erro de direito foram abolidas e, com o advento da teoria finalista da ação, o erro passou a ser reconhecido como erro de tipo e erro de proibição, não houve apenas a modificação na nomenclatura.”.

O erro de tipo vai ser analisado no tipo enquanto o erro de proibição será analisado na aferição da culpabilidade do agente, assim, aduz que “Com o erro de proibição procura-se verificar se nas condições em que se encontrava o agente tinha ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito.”. (GRECO, 2006, p. 447).

Deste modo, a Potencial Consciência Sobre a Ilicitude do Fato, consiste na verificação das condições em que o agente praticou determinada ação a fim de extrair se no momento em que o fato foi praticado, se o agente poderia ou teria como entender ou conhecer da ilicitude do ato antijurídico e típico.

Em seu artigo 21, o Código de Penal, faz uma ligeira distinção entre o desconhecimento da lei e a falta do conhecimento sobre a ilicitude do fato, é sabido que ninguém deve escusar-se do conhecimento da lei, haja visto o princípio da publicidade dos autos, mas essa regra poderá haver uma exceção quando o agente não conhece da ilicitude do fato, diferentemente seria do desconhecimento da lei. (GRECO, 2006, p. 448).

2.3.3 – Exigibilidade de Conduta Diversa.

Entende-se por Exigibilidade de Conduta Diversa, o fato de um sujeito praticar um ato em desconforme com ordenamento jurídico quando outra conduta por ele poderia ser praticada ao invés da praticada.

Segundo Greco (2006, p. 455):

O conceito de exigibilidade de conduta diversa é muito amplo e abrange, inclusive as duas situações anteriormente colocadas – imputabilidade e potencial consciência sobre a ilicitude do fato -, que têm como finalidade precípua afastar a culpabilidade do agente. Se o agente era inimputável, pois que, ao tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar–se de acordo com esse entendimento, não se lhe podia exigir uma conduta conforme o direito; da mesma forma aquele que atua não possuindo a necessária consciência sobre a ilicitude do fato. Todas essas causas dirimentes da culpabilidade desembarcarão, é certo, na chamada inexigibilidade de outra conduta, haja vista que, nas condições em que se encontrava o agente, não se podia exigir dele comportamento diverso.

Com brilhantismo, vai conceituar a exigibilidade de conduta diversa como “a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana.” (GRECO, p. 456).

Com muito brilhar a conceituação proferida pelo ilustre professor, a de se entender que com a exigibilidade de conduta diversa, nasceu a inexigibilidade de conduta diversa, que alude que não se pode exigir conduta diversa do agente, quando outra não poderia ser a sua conduta, assim o agente pratica um fato típico antijurídico, mas não poderia praticar outra conduta senão aquela que praticou.

Contrário à exigibilidade de conduta conforme o direito, o agente age legalmente praticando tal conduta ilegal, mas que por ser, por exemplo, inferior ao seu superior hierárquico deve assim proceder, o próprio Código Penal preve situações que o agente poderá estar protegido pelo instituto da inexigibilidade de conduta diversa, são a priori a coação irresistível, obediência hierárquica, conforme o exemplo acima, e o aborto na hipótese de resultante de estupro, existem as causas supralegais são aquelas que embora não estejam previstas em lei, são auferidas através dos princípios e dos costumes. (GRECO, 2006, p. 462).

Data máxima vênia a quem não é adepto ao conceito da exigibilidade de conduta diversa, bem como ao conceito da inexigibilidade de conduta diversa muito bem empregado pelo nobilíssimo professor, pois é desse conceito que nós também entendemos e por este motivo estamos a ele adepto.

4 – DA PUNIBILIDADE

Ad argumentandum tatum, vimos a conceituação dos elementos do Fato Típico, da Antijuridicidade e da Culpabilidade, outrossim os seus respectivos conceitos, destarte, não nos seria justo deixarmos mesmo de maneira bem sucinta de falarmos e conceituarmos a Punibilidade.

Dessa forma, a punibilidade é para a doutrina, o ato de imputar a alguém a pena em abstrato em que a lei cominou, assim, também podemos falar que a punibilidade é o exaurimento da analise da teoria tripartite do crime, pois é a partir de toda analise da teoria tripartite do crime que chegaremos a punibilidade do agente, do contrário, caso não seja a conduta praticada pelo agente através da analise do fato típico, antijuridicidade e da culpabilidade considerado crime, extingue-se a punibilidade do agente, dessa forma, não será a ele imputada a pena em que a lei em abstrato cominou para a conduta por ele praticada.

Mesmo entendendo a punibilidade como exaurimento da teoria tripartite do crime, deve-se salientar que a punibilidade teve lugar na teoria analítica do crime quanto da teoria tetrapartite tendo lugar como o quarto elemento constitutivo do crime. NUCCI, 2010, p. 167).

Assim, podemos verificar em nosso ordenamento jurídico que o decreto lei 3.914/41 em seu artigo 1º nos conceitua crime como sendo:

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

A lei de Introdução adotou assim, a teoria bipartida do crime, enquanto a nossa lei de introdução adota a teoria bipartite do crime, o Código de Processo Penal, Decreto Lei nº 3.689/41 adotou a teoria quadripartite do crime ao aludir em seu artigo 397 e incisos que o juiz deverá absolver o réu após a devida resposta a acusação quando o mesmo estiver diante das causas que exclui o crime, assim vejamos:

Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008) -.a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).- a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo  inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Ora, são os quatros elementos constitutivos do crime, mas de qualquer forma,não foi dado muita importância quanto ao enunciado do artigo supra citado, pois a teoria adotada pelo Brasil é a Teoria Tripartite do Crime, teoria esta adotada pelos mais honrados doutrinadores brasileiros, vale lembrar, Greco, Mirabete, Bitencout dentre outros.

Jesus (2005, p. 157) aduzindo sobre a punibilidade como sendo o Exercício do jus puniend estatal vai dizer que “pena não é um momento precursor de iter criminis, ou seja, o caminho do crime, mas o efeito jurídico de comportamento típico, ilícito, sendo culpado o sujeito”, dessa forma, como sendo o efeito jurídico de uma conduta típica, ilícita e culpável, não se pode aceitar que a punibilidade seja agregada a teoria analítica do crime, e sim é aceitável que a mesma seja somente um exaurimento da analise tripartida do crime, ou seja, a imputação da pena.

5 – CONCLUSÃO

No decorrer do presente trabalho, passamos pela teoria da linguagem onde nos mostrou que a linguagem jurídica é necessária para que possamos entender de fato o que pretende o ordenamento jurídico, vimos também como que se emprega o enunciado, a enunciação e a enunciação-enunciada.

Partindo desse prisma, trabalhamos com o que venha a ser o método, bem como o corte metodológico.

Por tanto, ao analisar os conceitos atribuídos por nós e também os conceitos constituídos por renomados doutrinadores, podemos chegar à conclusão através do corte metodológico feito ao estudarmos cada elemento constitutivos do Fato Típico, da Antijuridicidade/Ilicitude e da Culpabilidade, que compreende a teoria Analítica do crime que há em que se falar em interdependência entre seus elementos, pois como vimos no decorrer do presente trabalho, nos crime de mera conduta e nos crimes formais, não há a necessidade de haver um resultado, logo este, é excluso, assim, se pararmos e analisarmos mais acabo iremos perceber que não existiriam os crimes chamados de crimes formais (quando não houvesse resultado) e nem de crime de mera conduta (pois não há resultado).

Dessa forma, mesmo existindo a falta de um requisito para que o fato deixe de ser crime, devem ser analisados todos os elementos até que se chegue a um multiplicador comum, onde se deve auferir se o fato é ou não crime.

Os elementos que constitui a teoria analítica do crime, são reciprocamente interligados, como vimos no decorrer desta exposição, não poderíamos analisar o fato tópico somente pelo resultado, assim também como não podemos analisar a culpabilidade somente através a exigibilidade de conduta diversa, pois todos os elementos da teoria tripartite estão interligados de alguma forma, seja o a tipicidade com a conduta, seja a legítima defesa com o exercício regular de direito etc.

Assim, conclui-se que mesmo que seja entre somente dois dos elementos da teoria analítica do crime, um será sempre interdependente do outro, sendo dessa forma correspondentes reciprocamente.

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