Resumo: O NCPC, com vistas à simplificação procedimental, extinguiu diversos incidentes e criou técnicas endoprocessuais de saneamento do processo, para concretização do princípio da primazia da resolução de mérito. Uma delas é a imposição de dever ao Réu que alega sua ilegitimidade de indicar, caso tenha o conhecimento, quem entende ocupar o polo passivo da relação jurídica de direito material em discussão. O dever é imposto por analogia à autoridade coatora que figure no mandado de segurança.  Aquele que se omite neste dever, responderá objetivamente por danos causados ao autor ou impetrante. Quem dele se desincumbe, responderá tão só pelo abuso do direito de defesa.

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil. Dever de indicação do legitimado passivo. Artigo 339. Mandado de Segurança. Responsabilidade Civil. 

SUMÁRIO: 1. INTROITO CONTEXTUALIZADOR; 2. O DEVER DO RÉU DE INDICAR O LEGITIMADO PASSIVO; 2.1 HÁ COMPATIBILIDADE ENTRE O DEVER DE INFORMAR O LEGITIMADO PASSIVO E A INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA NO RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA?; 2.2 PELA OMISSÃO, O RÉU RESPONDE OBJETIVAMENTE.; 2.3 PELA INCORREÇÃO, O RÉU RESPONDERÁ SE COMPROVADO  ABUSO DE DIREITO.; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.      Introito contextualizador

O Código de Processo Civil de 2015 - NCPC, extinguindo a figura da nomeação à autoria, trouxe a novel possibilidade de o autor corrigir voluntariamente o polo passivo no procedimento ordinário, caso o Réu alegue na contestação ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado. Eis o texto legal:

Art. 338.  Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único.  Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8^o.

Ainda, o NCPC, indo além, impôs ao Réu verdadeiro dever de indicar o correto legitimado passivo, quando alegue sua ilegitimidade e tenha conhecimento de quem ocupe o polo passivo da relação jurídica de direito material. Senão vejamos:

Art. 339.  Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§ 1^o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2^o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Interpretando os dispositivos, o Fórum Permanente de Processualistas Civis- FPPC entendeu que seriam plenamente aplicáveis ao rito do mandado de segurança, a despeito de haver incompatibilidades entre as técnicas acima transcritas e o rito do mandado de segurança. Eis o enunciado do FPPC:

511. (art. 338, caput; art. 339; Lei n. 12.016/2009) - A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no processo de mandado de segurança. (Grupo: Impacto do novo CPC e os processos da Fazenda Pública)

Diante deste novo quadro normativo, já se analisou em artigo anterior a possibilidade de aplicação do preceito contido art. 338 do NCPC ao rito do Mandado de Segurança, especialmente no que tange à indicação da autoridade coatora.

Neste artigo estudaremos a compatibilidade do art. 339 do NCPC ao rito heroico, como um todo.

2.      O dever do Réu de indicar o legitimado passivo

No introito contextualizador já se indicou que a norma contido no artigo 339 do CPC impõe verdadeiro dever ao Réu.

Muito completo o texto do ministro do Supremo Tribunal Federal aposentado, Eros Roberto Grau, sobre a distinção entre dever, obrigação e ônus.

 Para ele, ônus “é um vínculo imposto à vontade do sujeito em razão do seu próprio interesse. Nisto se distingue do dever — e da obrigação — que consubstancia vínculo imposto àquela mesma vontade, porém no interesse de outrem. Por isso que o não-cumprimento do ônus não acarreta, para o sujeito, sanção jurídica, mas tão-somente uma certa desvantagem econômica: a não obtenção da vantagem, a não satisfação do interesse ou a não realização do direito pretendido. Já o não-cumprimento do dever — ou da obrigação — acarreta sanção jurídica para o sujeito. Neste último caso, o interesse a cuja tutela aproveita o cumprimento do dever é alheio à pessoa do sujeito a ele vinculado; no primeiro caso, o interesse a que respeita a vinculação pelo ônus é do próprio sujeito vinculado.”

Obrigação, para o jurista, “consubstancia um vínculo em razão do qual um a pessoa (devedor) deve a outra (credor) o cumprimento de um a certa prestação. A obrigação consubstancia um direito relativo, na medida em que o crédito que dela decorre apenas pode ser exigido, pela pessoa ou pluralidade de pessoas dele titular, contra a pessoa ou pluralidade de pessoas na situação de devedor. Aí a distinção fundamental entre obrigação e direito real: este pode ser exigido erga omnes. De outra parte, diz-se também constituir, a obrigação, um direito pessoal, conquanto que, descumprido o dever de prestação, a sua execução forçada ou providência que a substitua só é exigível por iniciativa do credor; de toda sorte, é certo que o devedor tem, perante o credor, u m dever sancionado pelo Direito.”

Na sequência, faz precisa distinção entre dever e obrigação, concluindo que esta é espécie daquele, considerando a relatividade personalista da obrigação: “obrigação — tomado o vocábulo em sentido estrito — supõe uma situação de dever, em que se coloca o devedor. Não obstante, é certo que o conceito de dever transcende o âmbito do direito das obrigações: há deveres jurídicos que não compreendem obrigação de nenhuma espécie. Assim, v.g., com, relação ao dever, de todos, de abstenção da prática de condutas definidas como crimes.”

O que define o gênero dever, portanto, é a compulsoriedade imposta pela norma à conduta ou abstenção, que é tutelada através de sanção jurídica.  Leia-se a lição do professor: “dever jurídico consubstancia precisamente uma vinculação ou limitação imposta à vontade de quem por ele alcançado. Definido como tal pelo ordenamento jurídico, o dever há de ser compulsoriamente cumprido, sob pena de sanção jurídica — o seu não atendimento configura comportamento ilícito.”

Desta análise, pode-se depreender que a conduta “indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida” previsto no art. 339 do NCPC não é ônus do Réu, pois, caso ele não faça a indicação, mesmo tendo conhecimento, ele estará cometendo ato ilícito processual, sancionado pela norma com a responsabilidade de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

Cumpre, portanto, analisar se o dever jurídico imposto pela norma é de cunho obrigacional ou se consubstancia em dever em sentido estrito.

Conforme se viu, a obrigação é relacional, envolve uma prestação de pagar, dar ou fazer entre sujeitos bem definidos no polo ativo e passivo. O dever em sentido estrito geralmente envolve um fazer ou não fazer cujo beneficiário não é bem definido ou é a coletividade, como v.g, o dever de afetar o imóvel urbano à sua função social, ou o dever de não poluir.

O fazer em estudo, qual seja, indicar o sujeito passivo da relação de direito material, pode ser compreendido tanto como uma obrigação legal, cujos sujeitos ativos seriam o Autor da demanda e o Estado-Juiz, como um dever em sentido estrito, se se expande sua ratio legis ao interesse da coletividade por um processo civil pautado pela boa-fé objetiva e pelo princípio da primazia da resolução do mérito da lide.

Aqui, entendemos que a norma visa tutelar, não o interesse do Autor em demandar contra o legitimado correto, mas sim o interesse difuso na resolução efetiva dos conflitos e do processo pautado pela boa-fé.

Isso porque, é imperioso lembrar, que a delimitação subjetiva da lide é submetida ao princípio dispositivo, competindo unicamente ao demandante escolher contra quem quer demandar. Tanto é assim que o Autor pode livremente aceitar ou não a indicação do Réu.

Em outras palavras, a melhor exegese do dispositivo, considerando-o dentro do sistema processual, nos permite erigir a conclusão de que sua razão de ser é o interesse difuso da coletividade, de que a tutela jurisdicional tenha efetividade, e não o interesse individual do autor, de demandar contra a pessoa correta.

Posto isso, conclui-se que a indicação do legitimado passivo pelo réu que alega sua ilegitimidade consubstancia-se em dever jurídico que lhe é imposto, sob pena de sanção legalmente prevista.

2.1    Há compatibilidade entre o dever de informar o legitimado passivo e a indicação da autoridade coatora no rito do mandado de segurança?

 A questão que se propõe é a seguinte, mais detalhadamente: na hipótese de a autoridade coatora indicada pelo Impetrante declarar-se incompetente para o desfazimento do ato ilegal e não indicar a autoridade competente, apesar de ter essa informação, responderá ela pelas despesas processuais e prejuízos causados ao Impetrante?

Tudo indica que o art. 339 do NCPC é aplicável, por analogia, à situação.

A uma, pela incidência direta do dever de cooperação que se estende para todos os sujeitos do processo (art. 6º NCPC: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”)

O STF  confirma que a exigência de comportamento de acordo com a boa-fé atinge todos os sujeitos processuais, e não apenas as partes: 
“”Nesse sentido, tal princípio possui um âmbito de proteção alargado, que exige o fair trial não apenas dentre aqueles que fazem parte da relação processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituições e órgão, públicos e privados, que exercem, direta ou indiretamente, funções qualificadas constitucionalmente como essenciais à Justiça.” (STF, 2ª T., RE n. 464.963-2-GO, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14.02.2006, publicado no DJ de 30.06.2006.)

A duas, pela submissão do agente público, ou aquele que faz sua vez, ao princípio da legalidade. A norma que lhe impõe referido dever possui cogência na sua esfera jurídica funcional, e sua violação permite, inclusive a responsabilização administrativa pela omissão.

A três, em função da inexistência de incompatibilidades entre o rito do mandado de segurança e o dever imposto ao Réu pelo artigo 339 do NCPC. Pelo contrário, e como abordado no item 2, a autoridade pública, até em proporção superior ao administrado, deve perseguir o interesse público difuso pela obtenção de um resultado útil e efetivo na tutela jurisdicional, sempre que, de qualquer modo, participe de um processo.

Omitindo-se, portanto, a autoridade indicada a em seu dever de informar a pessoa legitimada para o desfazimento do ato impugnado no remédio heroico, responderá ela pelos prejuízos que, porventura, sua omissão cause ao Impetrante. 

2.2 Pela omissão, o réu responde objetivamente.

O artigo 339 do NCPC, como visto impõe um dever específico ao Réu da relação jurídica processual. Dessa forma, aquele que ocupa o polo passivo da relação, sempre que tiver conhecimento, deve informar aquele que considera o correto sujeito passivo da relação jurídica de direito material.

A redação do preceito é clara: não o fazendo, responderá pelas despesas e prejuízos causados ao autor. Não se perquire aqui o elemento subjetivo da omissão do Réu, eis que se trata de regra de conduta que é corolário direto do dever de portar-se conforme a boa-fé objetiva.

O professor Fredie Didier elucida a temática da aplicação do princípio da boa-fé objetiva no âmbito processual. Leiamos: “Os sujeitos do processo devem comportar-se de acordo com a boa-fé, que, nesse caso, deve ser entendida como uma norma de conduta (boa-fé objetiva). (...) Não se pode confundir o princípio (norma) da boa-fé com a exigência de boa-fé (elemento subjetivo) para a configuração de alguns atos ilícitos processuais, como o manifesto propósito protelatório, apto a permitir a antecipação dos efeitos da tutela prevista no inciso II do art. 273 do CPC. A “boa-fé subjetiva” é elemento do suporte fático de alguns fatos jurídicos; é fato, portanto. A boa-fé objetiva é uma norma de conduta: impõe e proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas.”

O ilustre doutrinador arremata: “Uma das situações jurídicas criadas a partir do princípio da boa-fé objetiva é o dever de cooperação entre os sujeitos do processo. A importância deste dever é, atualmente, tão grande, que convém separar o seu estudo, dando-lhe um item próprio, que é o seguinte: o princípio da cooperação. (...)De acordo com a sistematização procedida pela doutrina alemã, são quatro os casos de aplicação da boa fé ao processo: a) proibição de consubstanciar dolosamente posições processuais, ou seja, proibição de má-fé processual subjetiva; b) a proibição de venire contra factum proprium; c) a proibição de abuso de poderes processuais; d) Verwirkung (supressio: perda de poderes processuais em razão do seu não-exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a confiança legítima de que esse poder não mais seria exercido.”

Pode-se dizer que as arrestas da incidência da boa-fé objetiva foram significativamente ampliadas pelo NCPC, que, para além dos quatro deveres de abstenção acima descritos por Didier, trouxe imposições de condutas ativas, como é o caso do dever de cooperar com o Autor na identificação do correto sujeito passivo da relação jurídica de direito material.

A norma contida no art. 339 do NCPC estabelece, portanto, uma relação direta entre a sanção (pagar pelos prejuízos) e a omissão que considera injusta (não indicar o sujeito passivo, mesmo tendo conhecimento), haja vista que tão só consubstanciado no plano fenomênico o antecedente da norma, considera-se violado o dever de cooperação entre os participantes do processo, e surge a obrigação de indenizar.

2.3 Pela incorreção, o Réu responderá se comprovado  abuso de direito.

Outra questão relevante a ser analisada diante do dever imposto ao Réu, é sua responsabilidade diante da indicação errônea do suposto legitimado passivo.

O réu, ou a autoridade coatora, alegando ser parte ilegítima para figurar na ação, e, ciente de seu dever de colaboração, indica pessoa que entende ser o verdadeiro legitimado. Nesta situação, o autor pode ou não aceitar a indicação, substituindo o polo passivo ou incluir o indicado como litisconsorte passivo do Réu originário. É o que dispõe os parágrafos 1º e 2º do art. 339 do NCPC:

Art. 339 (...)

§ 1^o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2^o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Diante desta faculdade que se abre ao autor, cogita-se da situação em que o autor aceite a indicação e substitua o Réu. Em momento seguinte, nada impede que o juízo venha a considerar o novo ocupante do polo passivo da ação parte ilegítima da relação jurídica de direito material, como salientado no artigo “O Novo CPC, a possibilidade de correção da autoridade coatora no Mandado de Segurança e a inadmissibilidade da “cilada processual””

Diante deste quadro, e considerando que o autor tenha sofrido prejuízo pelo fato de ter aceitado a indicação errônea, pergunta-se: responderá o Réu originário pelo dano causado ao autor? Caso positivo, de forma objetiva ou subjetiva?

De início, não parece haver sombra de dúvidas que aquele que procede com dolo, indicando pessoa sabidamente ilegítima, de forma a induzir conscientemente o autor a litigar em erro, comete ato ilícito e responderá pelos danos sofridos pelo autor. Trata-se, manifestamente, de abuso do direito de defesa processual, ex vi do art. 187 do Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Interessante mesmo é averiguar se poderia o Réu originário responder por culpa na indicação que lhe é imposta no art. 339 do NCPC, especialmente diante de seu legítimo direito de defesa processual.

Pode o Réu responder por ter indicado de forma negligente terceira pessoa como parte legítima? Como aferir se a indicação fora feita de forma imprudente? O que dizer então da possibilidade de configuração de uma indicação imperita?

A nosso ver, ao dever de indicação do legitimado passivo deve sempre ser interpretado com vistas no legítimo exercício do direito de defesa processual, que é fator excludente da ilicitude, ex vi do artigo 188, I, do Código Civil. Afinal, o papel do Réu no processo não é o exercício de advocacia em favor do Autor, mas sim opor-se à pretensão do Autor, se lhe convier.

Em outras palavras, o dever de colaboração não suprime o caráter adversarial que o processo tem aptidão para assumir, apenas qualifica-o para o que poderíamos denominar fair play processual.

Pela aceitação de uma indicação leviana do Réu, poderá responder, aí sim, o patrono do autor, caso se demonstre que procedeu com imperícia no exercício da advocacia.

Em síntese, temos que o Réu, na situação proposta, responderá apenas pelo abuso do direito de defesa processual.

Conclusão

O art. 339 do NCPC impõe verdadeiro dever jurídico ao Réu que alega sua ilegitimidade, eis que lhe imputa sanção caso não o cumpra, com vistas a tutelar o interesse público difuso na tutela jurisdicional efetiva. O dever é, com mais razão, extensível à autoridade coatora, que poderá responder funcionalmente inclusive, no caso de seu descumprimento.  Por fim o Réu, responde objetivamente pela indevida omissão em seu dever, e por dolo, no caso de indicação errônea do legitimado passivo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

BRASIL. Lei 10.406/2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm> Acesso em 26 de setembro de 2017

BRASIL. Lei 12.016/2009. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-010/2009/lei/l12016.htm> Acesso em 26 de setembro de 2017

BRASIL. Lei 13.105/2015. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em 26 de setembro de 2017

BRASIL. STF– Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em 25 de setembro de 2017

Didier, Fredie. Editorial 45. Disponível em > acesso em 25 de setembro de 2017

GRAU, Eros Roberto. Notas sobre a distinção entre obrigação, dever e ônus. RFDUSP. São Paulo, v.77, pp.177-183, 1982, p. 182.

TAVARES, Luiz Alexandre Combat de Faria. O Novo CPC, a possibilidade de correção da autoridade coatora no Mandado de Segurança e a inadmissibilidade da "cilada processual". Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 25 set. 2017. Disponivel em: . Acesso em: 26 set. 2017