RESUMO: O presente trabalho objetiva expor a teoria da soberania e do estado de exceção formulada na década de 1920 pelo jurista alemão Carl Schmitt, com base no artigo 48 da Constituição de Weimar. Para cumprir este desiderato, o trabalho inicia com uma breve exposição da vida e obra de Schmitt, seguida de considerações históricas, políticas e jurídicas sobre o período em que os escritos se inserem. 

Palavras-chave: Soberania. Estado de Exceção. Carl Schmitt. Constituição de Weimar.

ABSTRACT: This paper aims at explaining the theory of sovereignty and the state of exception formulated in the 1920's by the German jurist Carl Schmitt, who based it on article 48 of the Weimar Constitution. The paper starts with a brief exposition of Schmitt's life and work followed by historical, political and legal considerations about the period in which the writings were made. 

Keywords: Sovereignty. State of exception. Carl Schmitt. Weimar Constitution.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Excurso preliminar sobre a vida e obra de Carl Schmitt 3. A crise constitucional da República de Weimar e o artigo 48 da Constituição do Reich  4. Soberania e estado de exceção em Carl Schmitt 4.1. A teoria da soberania e do estado de exceção como teoria jurídica 4.2. O soberano e o estado de exceção 4.4. Decisionismo schmittiano 4.5. Soberania e poder constituinte na teoria da constituição - ruptura ou continuidade? 5. Conclusão. 6. Referências biliográficas.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva expor e analisar a teoria da soberania e do estado de exceção formulada pelo jurista alemão Carl Schmitt, na primeira metade do século XX, a partir de uma exegese muito particular feita pelo autor do famigerado artigo 48 da Constituição alemã de 1919.

Quanto à estrutura, o artigo será dividido em três seções. Na primeira, será feito um breve excurso sobre a vida e o pensamento de Carl Schmitt, com um especial destaque para suas principais obras jurídicas. A segunda parte analisará o contexto em que o pensamento do autor se insere, com especial destaque para o cenário político-jurídico na República alemã de 1919 e para o texto do artigo 48 da Constituição então vigente. Por fim, a última seção se debruçará sobre a teoria da soberania e do estado de exceção propriamente dita.

Partindo da constatação de que é impossível a compreensão da obra de Carl Schmitt através de um enfoque estritamente jurídico ou dogmático, o trabalho se valerá de contribuições da história e da ciência política, na tentativa de reconstruir o contexto em que o pensamento do autor foi elaborado, expondo assim as conexões entre as teses jurídicas formuladas e as questões políticas e sociais da época.

No que tange à metodologia, o artigo empregará os raciocínios dedutivo, indutivo e dialético, reconstruindo e analisando o contexto histórico, jurídico e social da República de Weimar, em que os mais importantes textos de Carl Schmitt foram escritos, e extraindo, a partir do pensamento schmittiano, um conjunto de premissas articuladas que, em conjunto possam ,ser encaradas como uma teoria completa sobre a soberania e do estado de exceção.

2 EXCURSO PRELIMINAR SOBRE A VIDA E OBRA DE CARL SCHMITT[1]

Carl Schmitt nasceu na cidade de Plettenberg, na Alemanha, em 11 de Julho de 1888, em uma família católica cuja orientação foi determinante para sua formação intelectual. Apesar da preferência familiar pelo catolicismo, Plattenberg tinha forte presença do protestantismo em sua composição populacional, uma exceção no então majoritariamente católico estado da Renânia. Este contraste religioso possibilitou a emergência de um palco de disputas, inclusive violentas, entre adeptos das duas relegiões, algo bastante comum na Alemanha neste período.

Schmitt ingressou, em 1907, na Universidade de Berlim, onde foi aluno destacado pela sua erudição, e no ano seguinte transferiu-se para Munique e depois para Strasbourg, onde se graduou em Direito em 1910. Embora a carreira acadêmica de chmitt tenha começado ainda no final do período imperial na Alemanha (1871-1918), seus mais influentes trabalhos como constitucionalista foram escritos sob a égide do período weimariano (1919-1933), primeiro na cidade de Bonn e depois na capital Berlim.

Antes do advento da República em 1919, as preocupações do primeiros textos de Schmitt dividem-se entre temas do direito interno (como a teoria da decisão judicial e os fundamentos do direito penal) e a filosofia do direito. Neste período, são célebres os textos Gesetz und Urteil Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis, de 1912, que trata da teoria da decisão judicial e já trás uma prévia do pensamento decisionista e Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, de 1914, que denota a preocupação e a centralidade com a problemática do Estado em relação aos direitos do indivíduo.

Entretanto, de maior significação doutrinária são as seis obras produzidas durante os anos 1920 e 1930[2]: a Teologia Política de 1922, apresenta a concepção schmittiana sobre o estado de exceção e a soberania, e será o objeto das maiores considerações deste artigo; A Crise da Democracia Parlamentar, de 1923, é uma obra destinada a contrapor-se à legitimidade do governo parlamentar; O Conceito do Político, de 1928, a "chave para o entendimento da teoria constitucional de Schmitt"[3], notável pela sua formulação da política como a distinção entre "amigo-inimigo".

A culminação da produção do autor neste período se dá em 1928 com a publicação da Teoria da Constituição, que consiste na aplicação sistemática do pensamento de Schmitt na exegese da Constituição de 1919 e, dentre vários feitos, vem a reformular de forma importante a teoria da soberania, como será tratado adiante; Legalidade e Legitimidade, de 1932, escrita já nos auspícios do golpe nazista, trata das causas da ruptura da democracia parlamentar na Alemanha; e, por fim em O Guardião da Constituição, de 1931, o autor trava sua célebre polêmica com Hans Kelsen sobre quem deve ser o responsável pelo controle de constitucionalidade, optando pela figura do Chefe do Executivo em detrimento de um Tribunal Constitucional.

Em 1932, Schmitt apoia o golpe de 20 de julho, desferido pelo Presidente Paul von Hindeburg contra o governo socialdemocrata da Prússia (Preußenschlag), e representa como Advogado o governo do Reich do chanceler von Papen no processo judicial subsequente, formulado na Corte Estadual de Leipzig, tendo como adversário o célebre jurista Herman Heller, escalado para a defesa dos interesses da Prússia.

Com base no artigo 48 da Constituição de Weimar, o Presidente do Reich von Hindenburg promulgou um decreto autorizando o governo do Chanceler von Papen a intervir na Prússia sob o pretexto de que a colisão entre comunistas e nazistas naquela região estaria gerando uma crescente instabilidade política na Alemanha. O episódio foi um importante capítulo na longa série de crises da República de Weimar e é considerado como um dos principais antecedentes da tomada do poder pelos nazistas.

Com a instalação da ditadura do partido nacional-socialista em 1933, inicia-se o período mais controvertido da carreira do publiscista alemão, e que explica a cautela e as reservas que inúmeros juristas têm, até os dias atuais, no engajamento com a sua obra: o envolvimento de Schmitt com o nacional-socialismo. Muito embora não fosse membro do partido antes da ascenção de Hitler, Carl Schmitt rapidamente se posiciona ao lado da nova ditadura no 1º de maio daquele mesmo ano, com a finalidade de obter posições destacadas nas universidades da Alemanha, a ponto de ser considerado p "jurista da coroa" do regime.

Segundo os relatos biográficos de MEHRING (2014) e Neumann (JACOBSON & SCHLINK, 2002), Schmitt dedicou-se com empenho e entusiasmo à tarefa de defender, na academia jurídica, os interesses do governo nazista, seja através da justificação dos assassinatos extrajudicias perpetrados por Hitler[4], passando até mesmo pela elaboração de conferências em que o autor "denunciava" a influência dos judeus na formulação do pensamento positivista na Alemanha (por exemplo, através do pensamento de Hans Kelsen, um de seus frequentes adversários na teoria jurídica), clamando assim por uma "purificação" da doutrina através da eliminação destas influências da tradição alemã.

 O ocaso de Carl Schmitt se deu, ao fim, em 1936, quando, em meio a embates pessoais e profissionais com juristas-competidores e membros oficiais do regime, foi retirado da academia alemã sob as acusações de ser um mero oportunista, algúem que teria aderido à ditadura nazista não por convicção mas apenas de maneira estratégica para obter, com isto, a fama e o prestígio desejados.

Já naquilo que diz respeito à sua produção jurídica durante o período tardio do regime nazista, após sua queda em 1936, o foco Schmitt se muda para as questões do Direito Internacional Público, talvez com o ânimo de justificar o ímpeto pelo expansionismo da Alemanha de Hitler, sem no entanto obter com isto qualquer proeminência política. Seu interesse pela fundamentação do Direito Internacional o levou a escreve O Nomos da Terra, escrito na década de 40 mas publicado apenas nos anos 50.

Após a desnazificação, Schmitt foi proibido de retornar à vida pública e à universidade, tendo se mantido sem qualquer remorso e arrependimento por aquilo que ocorreu em sua vida nas décadas de 1930 e 1940. Não obstante seu isolamento, o autor continuou a exercer uma "influência clandestina" sobre a cena política alemã, sobretudo nos círculos políticos conservadores, até a sua morte em 1987.

Ainda há intensos debates sobre a existência ou não de uma conexão interna entre o pensamento de Carl Schmitt e seu "pecado político" de adesão ao nazismo. Por um lado, há aqueles autores, como SCHWAB (1989), seguido no ponto por POSNER e VERMEULE (2010), que apontam para a personalidade oportunista e ambiciosa do jurista, negando assim qualquer afinidade ideológica de Schmitt com o regime. A tese seria a de que que o autor teria enxertado, de forma artificial, diversas passagens antissemitas em seus textos a fim de obter a aprovação das autoridades, sem que com isso o conteúdo do seu pensamento - e a ulterior possibilidade do seu aproveitamento nos dias atuais - fosse prejudicado.

Por outro lado, autores como SCHEUERMAN (1996) e DYZENHAUS (1997) e argumentam que haveria sim um elemento indissociável entre a práxis política do autor e seus antissemitismo fervente e antiliberalismo militante.

Em abono a este entendimento, Volker Neumann, em JACOBSON & SCHLINK (2002), traz quatro argumentos: primeiro, o de que Schmitt não estaria apenas "imitando" declarações antissemitas dos nazistas, tendo contribuído pessoalmente com alguma "pesquisa inédita" no tema ao "provar" o background judeu do jurista Stahl em 1933; em segundo lugar, as citações antissemitas retroagem ao ano de 1933, quando Schmitt critica o mesmo Stahl, convertido ao protestantismo, como uma influência judaica perniciosa sobre a Prússia; em terceiro lugar, a conexão interna pode ser comprovada pela aversão de Schmitt ao liberalismo, positivismo e ao "normativismo abstrato", que ele equacionava com a "Escola de Viena do judeu Hans Kelsen". Por fim, Neumann aponta as entradas nos diários de Schmitt entre 1947 e 1951 (após o fim da Segunda Guerra, portanto), que revelariam Schmitt como um comprometido antissemita mesmo após a destruição do Terceiro Reich: "o judeu assimilado em particular é o verdadeiro inimigo. Não é preciso, para isto, que se prove a falsidade dos Procolos dos Sábios de Sião[5]".

Desta forma, é legítimo que se pergunte então o porquê de ainda insistir no estudo do pensamento de Schmitt.Em primeiro lugar, deve-se levar em conta que trata-se de um autor que viveu durante um longo período, abarcando desde o Império Alemão até a moderna República Federal de 1949, dotado de capacidade intelectual extraordinária para a identificação de problemas e o equacionamento de diagnósticos políticos e jurídicos, ainda que se possa discordar veementemente dos prognósticos que o autor oferece em solução aos dilemas trabalhados.

Além disto, está a necessidade, imperiosa para a subsistência do regime democrático e de suas instituições, de promover a "desbanalização do mal"[6], de modo a identificar, no seu pensamento, todos os elementos antiliberais e antidemocráticos que, infelizmente, ainda se encontram presentes em vozes não tão isoladas do debate público atual no Brasil, em especial o recurso à "excepcionalidade" das situações concretas como um meio de se fugir as amarras estreitas da legalidade.

3 A CRISE CONSTITUCIONAL DA REPÚBLICA DE WEIMAR E O ARTIGO 48 DA CONSTITUIÇÃO DO REICH[7]

É impossível compreender o pensamento de Carl Schmitt sobre o estado de exceção sem antes se fazer referência à ideia de crise constitucional. Pode-se conceituar a crise constitucional, brevemente, como aquela situação na qual, não obstante uma comunidade política esteja vivendo formalmente sob a égide de uma ordem jurídica legitimamente estabelecida, esta ordem jurídica - em especial a sua Constituição - não consegue entregar respostas satisfatórias para superar um conflito político interno de grande intensidade, o que coloca sob risco a própria intangibilidade desta mesma ordem constitucional.

A crise constitucional vivenciada na República de Weimar é importante não apenas pelo pano de fundo que forneceu para o desabrochar de inúmeras teorias constitucionais na Alemanha da primeira metade do século XX, dentre as quais a de Carl Schmitt, mas também pelo exemplo trágico que oferece para aqueles Estados nos quais a ordem constitucional e o Estado de Direito tem de se chocar diuturnamente contra forças antiliberais e antidemocráticas arraigadas, como o Brasil.

Como lembram JACOBSON & SCHLINK (2002), deve-se ter em mente que, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, na Alemanha o Estado antecede a Constituição e não a Constituição antecede o Estado. Com efeito, esta precedência se dá não só historicamente como também no âmbito do pensamento jurídico.

Isto significa que, advento da Lei Fundamental de 1949, a Constituição não era entendida como um documento que funda a comunidade política, como sugere uma interpretação mais literal da metáfora do contrato social, mas sim como um conjunto de normas que restringe, limita e dá forma concreta a uma organização política já existente, e que possuiria inclusive poderes naturalmente ilimitados. Como resultado,uma crise do Estado, como aquela vivenciada em Weimar, pode produzir discursos que desafiam e competem com o discurso de respeito à ordem vigente.

A crise constitucional weimariana não tinha por efeito reafirmar a superioridade hierárquica e a força normativa da Constituição sobre a vontade dos inúmeros atores políticos que se antagonizavam no cotidiano político da República, mas, muito pelo contrário, colocava em xeque a própria credibilidade e confiança na ordem constitucional estabelecida, aparentemente impotente para solucionar os impasses experimentados.

Por isto é que, nas décadas de 1920 e 1930, os publicistas alemães foram forçados a repensar o direito público desde a sua fundamentação até seus institutos mais concretos, ao ponto de verem-se envolvidos na chamada "disputa sobre métodos e objetivos" (Methoden und Richtungsstreit). A preocupação com a explicitação dos próprios pressupostos do governo constitucional torna os textos escritos neste período comparáveis ao Federalista, na medida em que são fonte essencial para a compreensão específica da fundação do Estado democrático alemão e, assim como o Federalista, são dotados também de significação universal.

O início da disputa se dá a partir da contestação do positivismo jurídico clássico, que era a filosofia do direito hegemônica durante o período da Constituição Imperial de 1871, e portanto, durante o final do século XIX e início do século XX. A Constituição Imperial, como se sabe, foi o produto da derrota da revolução burguesa de 1848-1849 e do sucesso militar da monarquia prussiana em 1866 e 1870-1871.

De acordo com esta Constituição, o Parlamento (Reichstag), composto pelo sufrágio de eleitores masculinos acima dos vinte e cinco anos, tradicionalmente visto como um reduto da burguesia alemã em oposição ao Imperador, teve seu poder de fato muito reduzido, seja pela divisão de suas competências legislativas com outra Casa, o Bundesrat, de tendências claramente monárquicas, seja pelo controle, nas mãos do Imperador, do exército, da administração, e da nomeação do Chanceler.

Além do mais, qualquer tendência revolucionária burguesa se esvaziou na segunda metade do Império (final do século XIX), quando os liberais se uniram aos monarquistas, pondo fim a um período de oposição, temendo que a ascensão do proletariado, pela via do fortalecimento do movimento operário e da socialdemocracia, levasse o país a um desfecho revolucionário bem-sucedido, mas desta vez pelas mãos dos comunistas.

No plano jurídico, a filosofia vencedora no período foi o positivismo jurídico, importado do direito privado, e que teve sua formulação mais célebre na obra de Paul Laband. Muito embora o positivismo se originasse de um pensamento político indiscutivelmente burguês e liberal, a sua utilização política no Império alemão não foi ausente de ambivalências.

Na medida em que pregava a neutralidade metodológica e uma estrita separação da matéria jurídica de considerações filosóficas e políticas, o positivismo por um lado não forneceu nenhuma ferramenta para que os burgueses pudessem se insurgir contra seus adversários monárquicos. Definindo que a tarefa dos juristas deveria ser confinada à interpretação dos textos legais vigentes, sem que se entrasse no mérito da sua legitimidade, o positivismo não questionava a separação de Poderes como concebida na Carta de 1871, tratando-a, na verdade, como um mero dado da realidade que deveria ser levado em consideração pelo jurista .

Entretanto, seu foco aberto na temática da restrição do poder político e na afirmação de uma esfera de liberdade individual livre de qualquer ingerência por parte do Poder Público também não servia politicamente aos aliados do rei, na medida em que atuava na desmistificação da Monarquia perante a sociedade. O Imperador era visto funcionalmente, como uma autoridade dotada de competências limitadas pelo Direito e que não se assentava em pressuposições metafísicas.

É lícito concluir, assim, que se por um lado o positivismo clássico tomava como um axioma a separação de Poderes entre a burguesia e os monarquistas, ele por outro lado a desnudava, retirando dela qualquer fundamentação religiosa, filosófica ou política que pudesse ser instrumentalizada pelo regime. Natural, portanto, que no regime político posterior, inaugurado com a revolução de 1918, fosse ele questionado pelos novos teóricos do Direito e do Estado.

A Constituição de Weimar de 1919 foi o resultado da derrota alemã na Primeira Guerra Mundial. Com efeito, o despertar dos autores alemães, e de Schmitt em particular, para a necessidade de uma nova teoria do Estado que lidasse de maneira satisfatória com o problema da excepcionalidade, obviamente, se relaciona com as experiências vividas durante este primeiro conflito de escala global.

Segundo KENNEDY (2004, p. 81-82), "em nenhum lugar na Teologia Política Carl Schmitt se refere à [Primeira] Grande Guerra ou à Revolução Alemã, mas o leitor atento reconhecerá estes eventos como o pano de fundo do argumento decisionista desenvolvido no segundo capítulo."[8].

As conjunturas políticas e sociais que marcaram a transição do século XIX para o século XX foram, certamente, decisivas para a formação da convicção de Schmitt de que o positivismo clássico do século XIX, ainda reinante na República de 1919, deveria ser abandonado em prol de uma metodologia mais ampla e profunda, e, por isso, inteiramente nova na teoria do Direito Público (STOLLEIS, 2004). Como o próprio Schmitt coloca:

"Quando as teorias e conceitos do direito público se modificam em razão do impacto de eventos políticos, a discussão é influenciada, por um tempo, pelas perspectivas práticas da época (...). Assim, é possível que esse tipo de situação política possa produzir diversas tendências e correntes científicas"[9]. (SCHMITT, 2006, p. 16).

A seguir, far-se-á uma breve explanação dos principais dispositivos da Constituição de 1919, com ênfase no artigo 48, a fim de que se contextualize a pesquisa também no que diz respeito à ordem constitucional então vigente, que foi o ponto de partida para as considerações de Schmitt.

Entretanto, advirta-se, desde logo, que é equivocado tentar encontrar a chave para a compreensão da crise weimariana no seu texto constitucional. A República se inviabilizou, basicamente, pelas consequências da derrota na Primeira Guerra: as dificuldades de soerguimento da economia, a desmobilização de milhões de soldados, a superinflação galopante, o fardo imposto pelo Tratado de Versalhes e as ocupações francesa e belga, tudo isto num ambiente de intensa agitação social com inúmeras greves e tentativas de golpe, seja da direita (Kapp Putsch em 1920), seja da esquerda (Saxônia-Turíngia em 1923), tudo a ser posteriormente acentuado pela Grande Depressão.

Ainda, mencione-se que o sistema partidário, herdado do período anterior não foi capaz de produzir maiorias qualitativas, de modo que nenhuma legislatura do Reichstag chegou ao fim sem que o Parlamento fosse dissolvido pelo Presidente de forma prematura como tentativa de resolver alguma crise política. Os inúmeros partidos eram formados na base da convicção e da luta, representando interesses sociais, regionais e religiosos distintos, de modo que quase nunca eram capazes de agir pragmaticamente, encontrar meios-termos ou formar coalizões duradouras.

Ao passo que o Preâmbulo da Constituição de 1871 mencionava que a legitimidade do Estado derivava dos monarcas e dos governos dos Estados, o artigo 1º da Constituição de Weimar se referia ao povo alemão em sua totalidade, inaugurando assim o princípio da soberania popular. Entretanto, a Carta manteve o desenho federativo do Império, sem que o pacto fosse reestruturado. Em especial, não houve a dissolução do Estado da Prússia, que mesmo com as perdas do Tratado de Versalhes ainda correspondia a 60% do território e da população do Reich, o que se mostraria altamente problemático na medida em que maiores parlamentares diversas podiam emergir na Prússia e no Reich, dificultando assim a coordenação entre ambos.

Além disto, na maioria das área, a Constituição de Weimar dava ao Reich (ente político central que representava a federação) competência legislativa plena, ou ao menos competência legislativa concorrente, de modo que os Estados (Länder) podiam ediar leis apenas até que sobreviesse norma federal apta a regulamentar o tema. Além disso, outra tendência centralizadora se viu na seara fiscal, uma vez que a maioria da competência tributária foi depositada nas mãos do Reich, de modo que os Länder passaram a depender de repartições de recursos a fim de fazer frente a sua despesas públicas.

Finalmente, se um Estado-membro não viesse a adimplir suas obrigações legais e constitucionais, o Presidente do Reich teria, ao seu dispor, o artigo 48(1), que autorizava a intervenção federal, inclusive mediante o uso das Forças Armadas, e que foi colocado em prática pelo Presidente Ebert em inúmeras ocasiões na década de 20 para lidar com as constantes ameaças de golpe de Estado sofridas. Em 1932, no já mencionado Preußenschlag, o artigo 48(1) foi mais uma vez utilizado, desta vez contra o governo socialdemocrata de Otto Braun na Prússia.

Os Estados (Länder) eram representados no Reich pelo Reichsrat, sendo que os membros deste corpo legislativo eram emissários dos Estados vinculados à obedecer suas instruções, sendo que o número de representantes era proporcional ao número de habitantes de cada Land, o que daria uma vantagem enorme à Prússia sobre os demais Estado, não houvesse a regra que proibia que um único Land tivesse mais de um quinto das cadeiras do Reichsrat. Entretanto, ao contrário do que previa a antiga Constituição Imperial, o Reichsrat possuía ampenas o poder de veto suspensivo sobre projetos de lei aprovados pelo Reichstag, embora possuísse também importante competência regulamentar.

O órgão central do Reich era o Reichstag. Composto pela eleição direta de membros nas bases de autêntico sufrágio universal - incluindo as mulheres - e de acordo com o princípio proporcional, o Reichstag exercia controle sobre o Chanceler e seus Ministros através do voto de confiança do artigo 54. Outrossim, o Presidente também era eleito diretamente pelo voto direto da população, para um mandato de sete anos. De acordo com a Constituição, o Presidente deveria ter um papel político ativo e atuar como uma espécie de contrapeso do Reichstag, e garantir a continuidade do Estado frente às constantes mudanças no Parlamento. Não podia ser eleito dentre os membros do Parlamento (artigo 44).

O poder conferido ao Presidente de nomear e demitir o Chanceler e seus Ministros (artigo 53) criava uma certa tensão, na medida em que aqueles também precisavam do voto de confiança do Reichstag para manterem-se no governo, o que significava que nenhum Chanceler conseguiria manter-se no poder por muito tempo sem a aprovação de ambos os órgãos, com a balança pendendo para o lado do Poder Executivo, que mantinha a prerrogativa de dissolver, a qualquer tempo, o Parlamento.

Na imaginação dos constituintes, isto seria contrabalançeado caso fossem eleitas maiorias expressivas no Reichstag, que possibilitassem a formação de rápidos consensos e a eleição de um governo em negociação com o Presidente. A prática, no entanto, demonstrou que estas maiorias nunca vieram a se materializar: pelo contrário, a história da República de Weimar é a história de uma série de facções que competiam incessantemente, entre si, pela tomada do poder, num cenário de grande instabilidade.

Adicionando ainda mais ingredientes nesta mistura explosiva, tem-se, no artigo 45, que Presidente era o supremo-comandante das Forças Armadas, nomeava seus oficiais e, nos termos do art. 48(2) - a infame cláusula dos "poderes emergenciais" - tinha a autoridade para tomar as "medidas apropriadas", incluindo o uso das Forças Armadas e a suspensão dos direitos fundamentais, quando ocorresse algum distúrbio relevante na ordem ou segurança públicas. Dada a sua importância, transcreve-se, a seguir, em tradução livre, o dispositivo:

Artigo 48

(1) Se um Estado-Membro inadimplir os deveres que lhe forem impostos pela constituição nacional ou pelas leis nacionais, o Presidente do Reich pode compeli-lo ao adimplemento com o auxílio das Forças Armadas

(2) Se a ordem e segurança públicas forem gravemente comprometidas ou ameaçadas dentro do Reich alemaõ, o Presidente do Reich poderá tomar as medidas necessárias para restaurar a ordem e segurança públicas; se necessário, com o auxílio das Forças Armadas.

Com este propósito, ele poderá suspender temporariamente, no todo ou em parte, os direitos fundamentais enumerados nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153.

(3) O Presidente do Reich deve comunicar imediatamente ao Reichstag acerca de todas as medidas tomadas em virtude dos parágrafos 1º e 2º deste artigo. Sob ordem do Reichstag, estas medidas deverão ser ab-rogadas.

(4) Se houver perigo da demora, o Governo de um Estado-Membro poderá, para o seu próprio território, tomar medidas temporárias na forma do parágrafo 2º. Sob ordem do Presidente do Reich ou do Reichstag, estas medidas deverão ser ab-rogadas.

(5) A regulação deste artigo deverá ser feitos por uma Lei nacional[10].

Certamente, a combinação destas competências para (i) nomear e demitir o Chanceler e seu Gabinete; (ii) dissolver o Reichstag; e (iii) fazer uso a qualquer tempo dos poderes emergenciais do artigo 48, num cenário de instabilidade política e de não-formação de maiorias parlamentares, levou a uma concentração excessiva de poderes na figura do Presidente do Reich. Tal fato não só foi notado por Schmitt como foi utilizado como a base para a elaboração da sua teoria sobre a soberania e sobre o estado de exceção, e que consiste basicamente numa extrapolação daquilo que se extrai do sistema da Constituição de Weimar (art. 48) com relação ao Presidente.

4 SOBERANIA E ESTADO DE EXCEÇÃO EM CARL SCHMITT

4.1. A TEORIA DO ESTADO DE EXCEÇÃO COMO TEORIA JURÍDICA

O objetivo deste tópico será o de fornecer uma visão compreensiva sobre a teoria da soberania e do estado de exceção, com especial ênfase nas considerações  na Teologia Política (1922), posteriormente revistas na Teoria da Constituição (1928).

Dotado de um estilo bastante idiossincrático e, por isso mesmo, singular e sem paralelos na produção jurídica intelectual da Alemanha da primeira metade século XX, Schmitt preferia ser considerado mais como um representante do "ius publicum europaeum" do que como um filósofo crítico ou político. Essa advertência preliminar é de suma importância para a correta compreensão do argumento que desenvolve.

O simples fato de que em seus escritos, "aos elementos jurídicos sobrepõem-se temas filosóficos, teológicos e políticos nem sempre de forma clara" (SOLON, 1997, p. 79) não autoriza uma interpretação que enxergue, na obra, uma espécie de sincretismo metodológico, no qual temas jurídicos são mesclados de maneira inadvertida com considerações morais ou políticas, e que obscurecem, de maneira deliberada ou não, a possibilidade de objetividade no campo do Direito.

Com efeito, se Schmitt pretende realizar uma "sociologia do conceito de soberania"[11] (SCHMITT, 2006, p. 42) para demonstrar que "todos os conceitos significativos da teoria moderna do Estado são conceitos teológicos secularizados" [12] (idem, p. 36), ou se denota, a todo tempo, a específica natureza política deste conceito, incompreensível "quando não se sabe quem, em concreto, deve ser atingido, combatido, negado ou refutado com tal palavra" (SCHMITT, 1994, p. 56), isso está menos relacionado com um sincretismo metodológico diletante do que, verdadeiramente, com uma proposta de realização de uma nova ciência do Direito, ainda rigorosa e objetiva, mas forçosamente antipositivista.

O essencial reside em se reconhecer que, para Schmitt, toda teoria normativista do direito - na qual ele inclui tanto o positivismo clássico quanto modelos mais avançados como o de Hans Kelsen - é falha ao pressupor, quanto ao substrato fático objeto de regulação pelo direito, uma ideia de normalidade e tranquilidade que não se verifica justamente nos momentos mais essenciais da vida política, isto é, naqueles de crise. O capítulo segundo da Teologia Política pode ser lido, e é comumente considerado, como uma crítica aberta à proposta de Kelsen.

4.2. REAÇÃO À TENDÊNCIA NORMATIVISTA

Mais de uma década após o fim da Segunda Guerra Mundial, Schmitt escreveu, com relação à sua obra durante Weimar, que possuía uma firme concepção de que a ciência do direito, "liberta de abstrações que só levam a caminhos sem saída" seria superior a qualquer forma de filosofia (KENNEDY, 2004, p. 56).

Essa consideração é bastante instrutiva. Com efeito, se o autor queria se distanciar do modelo de positivismo jurídico moldado a partir da transposição do pandectismo civilista às matérias do Estado no século XIX, isto implicaria numa negação direta da ideia de que seria útil a utilização de abstrações na ciência do Direito. A abstração simplifica, de maneira excessiva, os problemas do direito, da política, e do Estado.

O início da teoria de Schmitt se localiza, portanto, na constatação de que o direito público em seu viés normativista - isto é, que equaciona o direito com um sistema de normas, tão somente - se silencia em relação às questões que ligam a teoria com a prática, como no caso da questão de o que autoriza o poder do Estado, ou o que legitima o direito positivado, determinações que passam fora da esfera de interesse dos juristas daquele período (KENNEDY, 2004, p. 64).  

Isso significa dizer que, para o autor, quando uma ciência do direito se torna uma ciência do direito positivo, estritamente, se desligando, assim, de questões mais amplas relacionadas à legitimidade da ordem política vigente, ela se perde num formalismo excessivo que reduz o direito a uma técnica de operação da burocracia estatal, nos estritos termos weberianos (WEBER, 2004).

Para Schmitt, a formalização abstrata das teorias normativistas seria perigosa por dois motivos: por um lado, produz alienação quanto às questões de fundamentação da ordem jurídica; por outro permitiria a manipulação dos conceitos jurídicos segundo o alvedrio das necessidades políticas da época (SCHMITT, 2006). Portanto, o ponto de partida é o de recompor a relação do direito com a política, justamente aquele onde os juristas do século XIX anunciavam: "aqui é onde o direito público para "[13] (SCHMITT, 2006, p. 4).

Antes da Guerra, durante o Império Alemão, a metodologia positivista do direito público foi cunhada a partir da obra do civilista Carl Friedrich von Gerber (1823-91). Segundo Gerber, os objetivos e as limitações da teoria do Estado estariam em excluir os "aspectos puramente políticos", enquanto se mantivessem os "aspectos jurídicos" (JACOBSON & SCHLINK, 2002, p. 42).

O tratamento do direito público consistiria, dessa maneira, na construção de institutos jurídicos a partir de normas positivadas, e de derivar consequências normativas desses mesmos institutos, na tentativa de se criar um "método jurídico" próprio, em analogia ao que se estabelecia no terreno do direito privado.

Essa concepção teve um efeito político salutar durante o Império Alemão, ao isolar o direito de seus fatores determinantes, neutralizando assim o terreno jurídico de conflitos políticos potencialmente latentes durante o Império, sobretudo em relação a precária convivência da burguesia com a monarquia (idem, p. 43-44).

A partir do momento em que, durante a década de 1920, a ideologia liberal que subjaz a essa concepção de direito se escancara, e a crise do Estado traz um turbilhão de novos acontecimentos e realidades as quais uma teoria tradicional não pode responder satisfatoriamente, formam-se duas tendências opostas que levam à "disputa sobre os métodos e objetivos" da teoria do Estado na República de Weimar.

Por um lado, há o conjunto de autores que prosseguem no programa do positivismo jurídico. No entanto, estes tentam avançar ao explicar mais precisamente em que consiste a autonomia do raciocínio jurídico e da argumentação e, em particular, prover uma base epistemológica para uma diferenciação entre direito público, por um lado, e as análises sociológicas e políticas do Estado, por outro. Representantes desse pensamento são Georg Jellinek, Max Weber, e, distanciando-se muito dos primeiros quanto às suas conclusões, Kelsen.

Por outro lado, existe um conjunto de autores que, ao contrário dos acima mencionados, se distanciou do programa do positivismo jurídico. Muito embora abarque um grupo de metodologias e objetivos muito variados, pode-se dizer com segurança que se trata de um conjunto de autores que, a pretexto de eliminar ou suprimir as limitações do positivismo, advogava o abandono de concepções formais do Direito em prol de noções de substância - nesse segundo grupo, inclui-se não só Schmitt, como também Rudolf Smend, Hermann Heller e Erich Kaufmann.

A emergência deste antipositivismo, como Stephen Korioth assinala (JACOBSON & SCHLINK, 2002), marcava a emergência de preocupações com as "forças vitais", em contraposição à noções técnicas e mecânicas do fenômeno jurídico. Esses autores expressam um desconforto em relação à um mundo crescentemente complexo, corolário das revoluções liberal e industrial, caracterizado pela crescente mecanicização e industrialização de todas as esferas da vida.

Há, nesses autores, traços de um ceticismo crescente em relação à modernização do mundo, à massificação das populações, à democratização dos Estados, à abertura dos mercados e ao crescente fenômeno do pluralismo. É interessante notar que outros pensadores compartilham dessas mesmas angústias e experiências, não sendo despiciendo falar em uma afinidade entre a obra de Schmitt e movimentos primordiais da Escola de Frankfurt (SCHEUERMAN, 1997).

Dessa forma, Schmitt abre a Teologia Política com a famosa formulação de que "o soberano é aquele que decide no estado de exceção". Essa constatação tem dois objetivos imediatos que merecem ser mencionados. Por um lado, representa a tentativa do autor de introduzir o conceito de exceção na teoria do direito público, ao lado do conceito de norma. Por outro lado, representa um ataque direto ao normativismo, particularmente na sua encarnação kelseniana.

4.3 O SOBERANO E O ESTADO DE EXCEÇÃO

Inicialmente, no intuito de se evitarem as dúvidas, o conceito de estado de exceção deve se interpretado, como Georg Schwab sugere em nota de tradução à edição americana da Teologia Política (SCHMITT, 2006, p. 5), como qualquer estado de "severos distúrbios de ordem política ou econômica, que requerem a aplicação de medidas de índole extraordinária" [14] - tal qual ocorria nos termos da previsão do artigo 48 da Constituição de Weimar, centro das preocupações de Schmitt.

O estado de exceção, contudo, pressupõe um ordenamento constitucional que preveja linhas de guia sobre o modo como confrontar uma crise para o reestabelecimento da ordem e da estabilidade, não se tratando, portanto, de um "caos jurídico" no sentido da abolição completa do sistema de normas. Com muito mais razão, o poder do soberano é, em última análise, o de suspender temporariamente a ordem vigente, mas com o fim de protegê-la e restaurá-la.

Durante o período de elaboração da Constituição de Weimar, Schmitt formulou dois estudos distintos com a finalidade de prover uma interpretação adequada ao novo modelo vigente na Alemanha, diretamente relacionados com a questão da soberania. O resultado desses estudos, A Ditadura e a Teologia Política são obras que devem, necessariamente, ser analisadas em conjunto, tendo-se em vista o intercâmbio de conclusões que o autor promove entre elas.

Enquanto as preocupações da Teologia Política são eminentemente teóricas, o estudo da ditadura desde Roma até os exemplos mais próximos da Revolução Francesa e da Ditadura do Proletariado almeja uma tradução dessa concepção teórica de soberania para termos práticos da Alemanha de então (SCHMITT, 2006, p. xix-xxiii). Assim, Schmitt projeta uma diferenciação entre ditadura soberana e ditadura comissarial, para chegar à conclusão de que a ditadura exercida sob o manto do artigo 48, e englobada pela teoria da Teologia Política, é aquela do último tipo, comissarial.

Isso significa dizer que, em tempos de crise, quando a atuação de um Executivo forte é necessária, e essa atuação se desamarra das limitações legais preexistentes, se instaura uma forma de "ditadura" que não se qualifica pela abolição completa da ordem jurídica vigente para todo o sempre, mas tão somente por um conjunto de decisões concentradas na eliminação de um perigo concreto para a conservação e continuação de uma comunidade politicamente organizada (SCHMITT, 1999).

Por isso mesmo, o conceito de soberania é um conceito fronteiriço, que não se refere a problemas de normalidade, mas tão somente a situações excepcionais - e aqui, denota-se a importância que o conceito de exceção possui para o autor. Em situações de normalidade institucional, nas quais a unidade política do povo não é ameaçada por perigos de qualquer natureza, não é necessária a manifestação de um poder soberano, que fica, assim, contido nas amarras do sistema jurídico.

Porém, uma vez presente o perigo, o soberano deve imediatamente se utilizar dos poderes que dispõe para tomar todas as medidas necessárias para aboli-lo e restaurar a ordem vigente na comunidade estatal, como num exercício de um direito inerente de autopreservação. O soberano, assim, ao mesmo tempo, se encontra dentro da ordem constitucional e transcende essa mesma ordem (SCHMITT, 2006, p. 7).

O fato de que a Constituição não possa prever todos os tipos de situação excepcional e somente possa se valer de termos vagos para indicar tais situações, como "segurança pública" e "ordem" somente demonstra que o poder soberano comporta não somente a decisão sobre quais as "medidas necessárias" para a eliminação do perigo público, como também de quais situações constituem as próprias situações de perigo.

É precisamente a exceção que torna relevante o sujeito da soberania. Os detalhes precisos de uma emergência não podem ser antecipados, nem se pode imaginar o que pode acontecer em tal caso, especialmente quando se trata realmente de uma questão emergencial, e de como ela deve ser eliminada. A pré-condição e o conteúdo da competência jurídica nesse caso deve ser, necessariamente, ilimitada. O máximo de guia que a Constituição pode prover, nessas situações, é indicar quem pode agir. Essa indicação qualifica o soberano. (SCHMITT, 2006, p. 6-7).

Justamente nesse ponto, Schmitt se distancia de Hans Kelsen e dos demais proponentes de um modelo neokantista. No afã de construir o Direito como um simples sistema de normas, esses autores aboliram a ideia de exceção de suas considerações epistemológicas, equacionando o Estado com a ordem legal vigente. Porém, existem casos nos quais há uma indeterminação por parte do sistema jurídico em decantar concretamente todas as situações excepcionais e o rol de medidas possíveis de serem adotadas ou não pelo soberano.

Essa falha de indeterminação do sistema positivo não deve ser atribuída a um defeito técnico do legislador ou do poder constituinte, mas, com muito mais razão, aos próprios limites de uma concepção exclusivamente normativista de direito, que não consegue abarcar a exceção. Com base nessa revelação teórica, Schmitt abomina as tentativas do constitucionalismo liberal de regular as situações excepcionais com a maior precisão possível, as quais considera meros exercícios de futilidade.

 Mas não é somente em relação ao problema da impossibilidade de subsunção da exceção à norma que se dirige a crítica schmittiana. Igualmente, o reconhecimento do soberano como aquele que decide no estado de exceção repercute na questão relativa ao próprio fundamento da ordem jurisdicional. Ao contrário da tese advogada por Kelsen, de que o fundamento de validade de uma norma jurídica pertinente ao sistema somente pode ser obtido através de referência à outra norma jurídica válida e de hierarquia superior, culminando na norma fundamental pressuposta, Schmitt entende que o fundamento de toda e qualquer ordem normativa reside numa decisão fundamental:

"Ao fim e ao cabo, toda e qualquer ordem jurídica é baseada numa decisão, e também o próprio conceito de ordem jurídica, que é abordado como algo evidente em si mesmo, contém internamente o contraste entre dois elementos distintos do fenômeno jurídico - norma e decisão. Como qualquer outro ordenamento, o ordenamento jurídico se fundamenta numa decisão, e não numa norma." [15] (SCHMITT, 2006, p.10).

Esse ataque perpetrado nas concepções normativistas abre o caminho para uma possível segunda face da teoria da soberania - aquela apelidada pelo próprio autor de decisionismo, ou seja, que foca a natureza do jurídico na decisão de uma autoridade.

4.4 DECISIONISMO SCHMITTIANO

Aspectos de uma concepção decisionista do Direito, isto é, que coloca o fenômeno da decisão política da autoridade em um lugar privilegiado, não são inovações no pensamento schmittiano neste ponto de sua carreira. Com efeito, desde sua exposição sobre a natureza da decisão judicial, Gesetz und Urteil (traduzida para o inglês como Statute and Judgement) datada de 1912, primeiro trabalho de maior expressão do autor desde sua tese de doutoramento sobre a culpa no direito penal, datada de 1910, os traços de uma concepção decisionista do direito já se colocam em estágio embrionário.

Gesetz und Urteil é a primeira tentativa efetiva de Schmitt de romper com o positivismo jurídico alemão, sobretudo na forma em que se apresentava na obra hegemônica de Paul Laband (JACOBSON & SCHLINK, 2002). Espelhando a doutrina já fartamente conhecida, Laband advogava que o trabalho jurisdicional não seria mais do que a reprodução concreta da vontade abstrata do legislador, ou seja, que o Judiciário atuaria como mera "viva vox legis" do Poder Legislativo.

Contrariando essa posição que coloca o juiz como um mero autômato, Schmitt se foca naqueles casos excepcionais, nos quais não há norma jurídica preexistente e o juiz deve atuar a partir de uma decisão inteiramente livre das amarras normativas - antecipando muito do debate atual sobre a inevitabilidade da atividade criativa dos Tribunais quando da aplicação do direito ao caso concreto através da "interpretação" (JACOBSON & SCHLINK, 2002, p.73-75).

Muito embora a concepção decisionista incorporada na teoria da soberania seja apresentada como uma novidade em relação aos adversários teóricos de Schmitt, incapazes de perceber que o fundamento de validade da ordem jurídica se encontra numa decisão fundamental e não numa norma lógica pressuposta, o autor faz esforços para demonstrar, numa retrospectiva histórica, que o conceito de soberania que defende remonta a Bodin, e mais especificamente, a Hobbes.

Conforme Schwab aponta em seu prefácio à tradução já citada da Teologia Política:

 "Enquanto que para Schmitt, o neokantiano, o Estado era governado pelos direitos subjetivos, para Schmitt, o realista, ele é governado pela possibilidade latente de conflito. (...) Não é nenhuma surpresa, assim, que ele tenha retornado diversas vezes em seus escritos a Thomas Hobbes e sua relação mútua entre Proteção e Obediência, e que compartilhasse com Hobbes a crença de que autoritas, non veritas facit legem"[16] (SCHMITT, 2006, pp. xii-xiii).

Segundo Ari Marcelo Solon (1997, p. 80), "Hobbes é saudado [por Schmitt] como um representante clássico do pensamento decisionista. Posteriormente, foram reconhecidos elementos de Estado de Direito em sua doutrina, que pouco teriam em comum com o poderoso símbolo do Leviatã. Como ninguém, Schmitt percebeu as aporias únicas da filosofia de Hobbes".

O decisionismo de Hobbes era expresso na sua concepção anteriormente referida segundo a qual autoritas non veritas facit legem. Com efeito, para o autor inglês, importante não é o conteúdo de uma decisão, mas sim a sua adoção, qualquer que seja seu fundamento (SOLON, 1997, p. 83). Isso autoriza Schmitt a definir, igualmente, a soberania como o "monopólio da decisão", ao lado da famosa formulação do estado de exceção.

É importante salientar outro ponto da concepção decisionista de Schmitt. Aqui, mais uma vez, as críticas são dirigidas contra o modelo normativista do constitucionalismo liberal de Kelsen e dos positivistas, que criaram o mito de uma "ordem jurídica despersonalizada" a partir das restrições impostas ao poder político (idem, p. 90).

Nesse sentido, o autor argumenta que, através da história, seria possível perceber um gradual processo de secularização através do qual conceitos fundamentais de teologia são transpostos para a teoria política e do Estado. Representativo dessa tendência é a transposição da ideia de um Deus onipotente para a ideia de um legislador onipotente (SCHMITT, 2006, p. 38).

No entanto, conforme aponta Schwab, enquanto que, nos séculos XVII e XVIII, essa figura do legislador onipotente era necessariamente associada com um elemento personalista, esse elemento foi dissipado pelas teorias jurídicas dos séculos XIX e XX (idem, p. xvi). A reação natural aos abusos da monarquia constitucional fez com que o exercício concreto das constituições europeias viesse a impor uma série de restrições ao poder soberano, que terminaram por desfigurá-lo culminando na eliminação de aspectos personalistas.

Essa fragmentação da pessoa do soberano em "competências constitucionais" ocorre através da introdução de mecanismos como a "legitimação democrática", o princípio da divisão dos poderes, a doutrina de que somente o poder pode vigiar e conter o poder, e a adoção da "soberania das leis" em detrimento da "soberania dos homens" - ou seja, basicamente as ideias que compõem o princípio democrático e o princípio do Estado de Direito nas Constituições contemporâneas.

Muito embora não fosse abertamente contrário a tais positivações e evoluções constitucionais, Schmitt está preocupado em reinstalar o elemento personalista da teoria da soberania. Essa necessidade não era derivada de um saudosismo de concepções passadas, mas se fundava na crença de que somente através de um personalismo forte, poder-se-ia contornar a possibilidade sempre presente de conflito político no Estado, seja externo ou interior.

Essa concepção também é devida a Hobbes, uma vez que Schmitt compartilha com o autor a pressuposição de que o homem seja essencialmente perigoso e que se deveria optar por um Estado forte que pudesse garantir a ordem, paz e estabilidade - Schmitt chega até mesmo a mencionar que é um pressuposto ontológico inafastável de qualquer teoria política a consideração de que qualquer homem possa se tornar, a qualquer momento o inimigo político da comunidade (SCHMITT, 1994).

Por fim, é imperioso assinalar que, no prefácio à segunda edição da Teologia Política, Schmitt faz uma importante concessão no sentido de relativizar sua postura decisionista, reconhecendo suas limitações. O autor caminha no sentido de aceitar que o pensamento decisionista somente tem validade durante os momentos de crise excepcional - o estado de exceção -, mas que é inútil no que diz respeito aos momentos de prosperidade e ordem do Estado, que foram vividos por todas as grandes nações da História.

Sendo assim, ele adiciona, ao lado do normativismo e do decisionismo, um terceiro modo de compreender o Direito, denominado de institucionalismo, derivado da leitura da obra de Maurice Hauriou. Isso pode ser detectado, por outro lado, pela inserção da categoria das "garantias institucionais" na Teoria da Constituição, de 1928, que não é objeto de estudo imediato neste trabalho. Com relação às três formas de pensamento jurídico, Schmitt assevera que:

"Eu distingo agora não entre dois, mas entre três tipos de pensamento jurídico; adicionalmente aos tipos normativista e decisionista existe um tipo institucionalista. (...) enquanto o normativismo, com suas distorções, transforma o direito em mero modo de operação da burocracia estatal, e o decisionismo, focado no momento, corre o risco de não apreender o conteúdo estável inerente a todo grande movimento político, um pensamento institucional isolado leva a um pluralismo característico de do corporativismo feudal, no qual a soberania é ausente"(SCHMITT, 2006, p. 2-3)[17].

Dessa maneira, a única forma de compreender racionalmente o Direito seria a partir de uma conjugação entre as três formas de pensamento jurídico que se complementariam em suas falhas, com especial destaque para o decisionismo e o institucionalismo, em detrimento do normativismo, que só aparece em menor escala.

4.5 SOBERANIA E PODER CONSTITUINTE NA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO - RUPTURA OU CONTINUIDADE?

Conforme assinala Renato Cristi, a Teoria da Constituição (1928) figura talvez como a mais sistemática e menos circunstancial obra de Carl Schmitt, autor cujos outros trabalhos são marcados por uma "Extraordinária sensibilidade em relação à situação concreta"[18] (CRISTI, 1997, p. 189). Na obra, os grandes temas do pensamento schmittiano aparecem rearranjados na forma de uma teoria compreensiva da Constituição de Weimar.

A estrutura deste trabalho consiste na separação, de um lado, do chamado "elemento político de uma Constituição" e, de outro, o "elemento liberal", equacionado com o princípio do Estado de Direito (SCHMITT, 1982). Schmitt argumenta que o constitucionalismo liberal, pano de fundo ideológico para a elaboração da Constituição de Weimar, tem por objetivo a eliminação do elemento político da Constituição - essencialmente conectado à noção de soberania -, para a formação de uma Constituição puramente informada pelo princípio do Estado de Direito, na qual todas as prerrogativas políticas do Estado estariam confinadas estritamente em normas jurídicas (CRISTI, 1997, p. 193).

Muito embora o tema da soberania não seja diretamente discutido, o conhecimento da teoria da soberania de Schmitt é um pressuposto para a exata compreensão da obra, na medida em que, aqui, o autor se esforça para resgatar o elemento político da Constituição e conjugá-lo com seu elemento propriamente liberal, contrariando a tendência totalizante acima exposta. No entanto, a ideia de soberania discutida aqui já não é mais a mesma noção contida na Teologia Política.

Enquanto que, na primeira versão de sua teoria, o sujeito da soberania estatal parece ser concebido como um líder carismático individualizado, dotado de competências executivas amplas e poderes de índole ditatorial para servir aos objetivos da Constituição, embora excepcionando-a temporariamente, na superação de uma crise institucional, na Teoria da Constituição Schmitt introduz um novo sujeito da soberania que parece ser incompatível com esse primeiro modelo - o Povo. Adquire proeminência, aqui, o conceito de poder constituinte.

No modelo democrático alemão, é o povo que, na qualidade de sujeito do poder constituinte, exerce a função de soberano, e não mais um ditador ou monarca. Isso parece corroborar a tese de que o soberano somente se manifesta nos momentos de excepcionalidade, já que a aparição do poder constituinte, pelo menos em sua forma originária, somente se dá naquelas situações nas quais uma Constituição é eliminada para a construção de uma nova ordem jurídica. A decisão fundamental do povo alemão consiste no momento existencial que é traço distintivo do poder soberano. 

Da mesma maneira, a Assembleia Nacional Constituinte de 06 de Fevereiro de 1919 deu concretude à decisão política fundamental na forma de uma proposta de texto constitucional, agindo como comissária do verdadeiro titular da soberania, o povo alemão. Porém, como, no exercício de sua comissão, a Assembleia não possuía qualquer restrição de cunho normativo, o que se apresentava seria uma verdadeira forma de ditadura soberana que se findou com a promulgação do novo texto constitucional (CRISTI, 1997, p. 197).

O povo preenche os requisitos da teoria da soberania expostos no primeiro capítulo deste trabalho. O ponto central consiste em se reconhecer que o povo tem a qualidade de se colocar, ao mesmo tempo, acima e fora da ordem constitucional, já que o exercício do poder constituinte transcende a uma ordem normativa positiva, que não pode prever os modos de sua atuação. Como Renato Cristi (1996, p. 199) anuncia:

"A atividade constituinte persiste autônoma e independente em relação à qualquer normatização positiva. Isso é um traço indicativo da soberania. O poder constituinte não pode ser destruído, modificado ou alterado de qualquer maneira; ele se preserva como o fundamento extra constitucional da Constituição e de todo o direito constitucional" [19].

As duas situações radicais de excepcionalidade que confirmariam a estrita relação entre soberania e poder constituinte, segundo a interpretação que Cristi (1996, p. 200) faz de Schmitt seriam, primeiramente, a possibilidade de destruição de uma ordem constitucional (Verfassungsvernichtung) durante momentos revolucionários, na qual o sujeito da soberania é violentamente alterado; e, por outro lado, a possibilidade de ab-rogação da Constituição (Verfassungsbeseitigung), na qual a Constituição é rescindida sem haver, no entanto, a alteração do sujeito do poder constituinte.

Essas considerações demonstram, portanto, a modulação argumentativa promovida por Schmitt no desenvolvimento de sua teoria. Muito mais do que uma continuidade, deve-se reconhecer, como propõe Renato Cristi, que a Teoria da Constituição constitui uma reformulação na teoria da soberania de Schmitt para reconhecer que o povo, e não somente um ditador, pode ser o sujeito da soberania, sem que essa, com isso, perca seus traços essenciais.

5 CONCLUSÃO

Em conclusão, pode-se perceber que a teoria jurídica da exceção e da soberania de Schmitt foi formulada sobre bases antipositivistas e decisionistas notórias, como uma forma de reação à crise do Estado e da Constituição vivenciada na década de 1920. Seu intuito é o de demonstrar a insuficiência de uma abordagem estritamente normativista da ciência do direito, ao argumentar que o diferencial da matéria jurídica reside nas situações excepcionais e na ligação estreita do fenômeno jurídico com o fenômeno político, ou como formulava Hobbes, auctoritas non veritas facit legem.

Em que pese a importância histórica e dogmática da teoria, não se pode defender a sua aplicação dentro de um Estado Democrático de Direito. Com efeito, atentaria contra o princípio democrático, da legalidade e da segurança jurídica conceber que o Chefe do Poder Executivo poderia ter competências tão alargadas e graves como aquelas que Schmitt atribui ao soberano em seu trabalho e que constituem, elas próprias, uma estilização do artigo 48 da República de Weimar, dispositivo este que, como mencionado, foi abusado renitentemente pelos Presidentes alemães durante o conturbado período republicano, sem esconder assim sua faceta declaradamente autoritária.

Por isto mesmo, o jurista deve sempre estar precavido contra o argumento da exceção, que tristemente volta a ser empunhado por agentes estatais e membros do Poder Judiciário no Brasil como instrumento legitimador da violação dos direitos e das garantias fundamentais dos cidadãos pelo aparelho repressivo. Somente dentro de um regime francamente autoritário, como aquele concebido por Schmitt, em que o Parlamento perde proeminência e o Poder Judiciário não pode sequer controlar a validade dos atos inconstitucionais da Administração Pública, é que pode prosperar a competência emergencial irrestrita, baseada na exceção constante.

Da mesma forma, deve-se criticar a apropriação das concepções teóricas de Schmitt por autores ditos "progressistas" na Europa e nos Estados Unidos, que ignoram, estrategicamente, a conexão interna entre o pensamento schmittiano e as predileções pessoais do autor pelo autoritarismo e pelo antissemitismo. A estes, fica a advertência perene de que as instituições democráticas não podem ser reconstruídas teoricamente tendo como ponto de referência conjuntos de pensamento formulados em contextos políticos marcadamente antidemocráticos.

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NOTAS: