RESUMO: O presente trabalho objetiva analisar a compatibilidade dos delitos contra a honra e do desacato frente às disposições constitucionais e internacionais que reconhecem a liberdade de expressão como direito humano fundamental, além de atribuírem a esta o status de liberdade prioritária dentro do sistema de direitos fundamentais. Nesse sentido, pretende-se, com esteio na literatura especializada nacional e estrangeira acerca da matéria, apontar possíveis excessos do legislador e equívocos da jurisprudência.

Palavras-chave: Liberdade de expressão. Proteção à honra, intimidade e vida privada. Princípio da isonomia. Calúnia. Difamação. Injúria. Desacato. Princípio da proporcionalidade.

ABSTRACT: This paper aims to undertake an analysis of the compatibility of  the criminalization of defamation, calumny and libel and of “desacato” laws (laws against insulting, threatening, or injuring a public functionary) with constitutional and international norms that recognize freedom of expression as a fundamental human right, placing it as a prioritary freedom inside the system of fundamental rights. Therefore, the present work intends to follow national and international specialized literature on the topic in order to point towards possible excesses commited by the criminal legislation, and errors in decisions made by national Courts.

Keywords: Freedom of expression. Protection of honour, intimacy and private life. Principle of equality. Calumny. Defamation. Libel. “Desacato” laws. Proportionality principle.

SUMÁRIO: Introdução 2. A liberdade de manifestação do pensamento 3. Inconvencionalidade e não-recepção do desacato 4. Crimes contra a honra  4.1. Crimes contra a honra de funcionários públicos. 4.2. Crimes contra a honra de particulares. 4.2.1. Calúnia 4.2.2. Injúria. 4.2.3. Difamação 5. Conclusão 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho científico terá por finalidade analisar a compatibilidade do crime de desacato e dos crimes contra a honra com o direito humano fundamental à liberdade de manifestação do pensamento, previsto no art. 5º, IV da Constituição Federal (CRFB) e no art. 13 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).

Assim sendo, o presente artigo será dividido em três seções. Na primeira, será formulada uma delimitação sintética do âmbito de proteção do direito fundamental em jogo. A segunda analisará a questão relativa ao crime de desacato, frente ao sistema interamericano de direitos humanos. Por fim, a última seção se debruçará sobre a difícil temática dos crimes contra a honra, primeiro sob a perspectiva dos agentes públicos e, depois, dos particulares.

Para alcançar o desiderato proposto, serão utilizados o métodos dedutivo, tendo em vista a aplicação de paradigmas teóricos e dogmáticos nacionais e estrangeiros na formulação dos argumentos, e o método dedutivo, extraindo-se argumentos gerais a partir de casos julgados pela jurisprudência. Além disso, a análise do problema envolverá a pesquisa qualitativa, na qual se analisará a compatibilidade das normas penais com os parâmetros do sistema de direitos humanos fundamentais.

2 A LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO

Conforme a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH, 2010), o direito à livre manifestação do pensamento[1] cumpre tríplice função numa ordem constitucional democrática. Serve, primeiramente, como um direito fundamental de defesa, positivando uma esfera de proteção do indivíduo contra intervenções indevidas dos poderes públicos. Em segundo lugar, a liberdade de expressão guarda relação estrutural com o regime democrático, na medida que constitui o pressuposto para a existência de um ambiente de deliberação plural e fomento à circulação de informações, ideias e expressões. Finalmente, pode ser considerada também em relação aos demais direitos, como ferramenta para o seu exercício ou meio para que o cidadão adquira as informações necessárias a tal desiderato.

Não se confunde, no entanto, este direito com o direito à liberdade de imprensa (art. 220, CRFB)[2]. Com efeito, enquanto que a liberdade de opinião protege situações existenciais do indivíduo, que manifesta e potencializa sua subjetividade ou atua na busca por informações e conteúdos, a liberdade de imprensa é exercida num contexto institucional, conectada ao desempenho de atividade profissional, e muitas vezes com intuito lucrativo. Por isso mesmo, o regime jurídico de ambas, quanto ao seu conteúdo e suas limitações, deve ser diverso.

Quanto ao seu conteúdo, uma síntese da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos contida em CIDH (2010, pp.10-21), permite-nos afirmar que seu âmbito de proteção abrange o direito à fala; ao idioma; à escrita; à busca, difusão, posse, manutenção e transporte da informação; à expressão simbólica;  à crítica; e à contestação, entre outros.

Neste sentido, a Corte entende que se protege, ab initio, todos os tipos de expressão, incluídos os discursos ofensivos, chocantes ou perturbadores. São objeto de especial proteção os discursos político, sobre assuntos de interesse público, sobre agentes públicos e candidatos a cargos eletivos, e aquele que expressa elementos essenciais da dignidade ou identidade pessoal. Não são objeto de proteção, por outro lado, a propaganda de guerra, a apologia ao ódio e à violência, a incitação ao genocídio, a pornografia infantil e o hate speech.

Desenhado este panorama, tema dos mais relevantes é aquele acerca da restrição ao âmbito de proteção do referido direito, sobretudo no que diz respeito às intervenções do legislador penal. Nesse sentido, cumpre analisar as restrições materializadas nos crimes de desacato e contra a honra, frequentemente invocados para restringir a liberdade de opinião.

3 INCONVENCIONALIDADE E NÃO-RECEPÇÃO DO DESACATO

Em 1995, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos publicou Relatório sobre a compatibilidade entre as leis de desacato e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, CIDH (1995), no sentido de que as denominadas “leis de desacato”^[3] violam a cláusula do art. 13, CIDH, que garante, como direito humano, a liberdade de manifestação do pensamento.

Geralmente, os Estados argumentam que as leis de desacato cumpririam o papel de resguardar as funções públicas exercidas por seus agentes, tutelando o direito à honra contra ofensas indevidas e, assim, possibilitando o exercício independente das competências. Da mesma forma, argumenta-se que o desacato protege a própria Administração Pública, que, dada a sua estrutura de ente meramente abstrato, se vê presentada através do funcionário.

Entretanto, numa ordem constitucional livre e democrática, que abarca o pluralismo de visões de mundo e a tolerância com as opiniões discordantes, a criminalização das expressões que se mostrem contrárias aos interesses de agentes públicos ferem o núcleo essencial do direito fundamental à livre manifestação do pensamento.

A CIDH (1995), considera que o desacato constitui uma restrição direta à liberdade de expressão, na medida em que atinge o núcleo deste direito fundamental através de meios repressivos e, além disso, uma “restrição indireta”, que previne discursos discordantes dada a simples ameaça ou temor de punição dos agentes públicos, o chamado “efeito paralisante” (“chilling effect”).

Muito embora os agentes públicos tenham honra e imagem a serem tuteladas, o simples fato de atuarem presentando o Estado já implica em restrições nestes direitos. É corrente a lição de que os funcionários devem suportar uma intromissão e um nível de crítica e ataque mais intensos do que o cidadão comum em sua vida particular, dado o interesse público que a função desperta, restando a eles tão somente o recurso às ações cíveis para tutelar-se contra ofensas excessivas[4].

Deve ser traçada uma linha muito importante que separa, de um lado, as condutas particulares reprimíveis que impedem o livre exercício da função pelo funcionário[5], obstando assim o atingimento do interesse público, do mero discurso de crítica ao desempenho individual do funcionário em concreto, ou àquela função exercida, mesmo que em abstrato.

A situação se agrava quando se percebe que, no crime de desacato, não há previsão de que seja possível ao suposto autor se valer da exceção da verdade para desconstituir a infração, o que o coloca numa situação ainda mais desvantajosa no âmbito do processo-crime[6].

Ainda, a ameaça da responsabilidade penal por desonra de um funcionário público pode facilmente ser instrumentalizada para se tornar meio de censura de juízos de valor ou opiniões políticas, suprimindo assim a crítica e a oposição democráticas. A abertura semântica dos núcleo “desacatar”, que já viola, em si, o princípio da taxatividade penal (art. 5º, XXXIX, CRFB), pode ser facilmente utilizada como subterfúgio para o encobrimento estratégico de práticas orientadas à satisfação de interesses escusos, avessos à ordem jurídica[7].

Por outro lado, o desacato também é incompatível com o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CRFB e art. 24, CIDH). Como, para o preenchimento da hipótese de incidência do art. 331, CP, a vítima deve ser necessariamente funcionário público, cria-se uma proteção desequilibrada dos agentes do Estado com relação aos particulares, que não dispõe de semelhante proteção, independente da “relevância” das funções que desempenham.

Recentemente, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ)^[8], em controle de convencionalidade incidental, considerou o delito incompatível com o art. 13, CIDH. O Relator, partindo da hierarquia supralegal do Pacto, argumentou que a criminalização violaria o princípio constitucional da isonomia, além de estar na “contramão do humanismo” e do regime democrático. Ressaltou em seu voto, contudo, que a descriminalização da figura não inibe a tutela do funcionário na esfera penal, com fundamento nos crimes contra a honra^[9].

              Em que pese a inovação contida no julgado, a Terceira Seção do STJ reviu este posicionamento para referendar a compatibilidade do desacato com o ordenamento jurídico^[10]. Segundo notícia daquele Tribunal, no voto vencedor consta que a tipificação do desacato como crime é um resguardo contra “ofensas sem limites”, criando uma proteção adicional ao funcionário, que está exposto “a todo tipo de ofensa” no exercício de suas funções. Ademais, não haveria incompatibilidade com a liberdade de manifestação do pensamento, desde que esta fosse exercida “com civilidade e educação”[11].

No mesmo sentido, houve quem dissesse que a Corte Interamericana admite a criminalização de “excessos” da liberdade de expressão em algumas instâncias e, além disso, a descriminalização do desacato não traria nenhum “benefício concreto” aos cidadãos, cujas condutas ainda poderiam ser tipificadas como crimes contra a honra, sendo que a lei prevê causa de aumento para estes crimes quando praticados contra funcionários públicos. Para esta corrente, eventuais abusos dos servidores deveriam ser punidos como abuso de autoridade[12].

Não se pode, todavia, concordar com os argumentos apresentados. Inicialmente, a ideia de que a retirada do desacato do ordenamento criaria o risco de que fossem toleradas “ofensas sem limites” não corresponde à realidade.  Mesmo que excluída a proteção conferida aos funcionários públicos pelo desacato e pelos crimes contra a honra, permaneceria a possibilidade de o ofendido se valer de ações civis para reparar danos à sua honra e imagem, meio este que se mostra mais do que suficiente para tutelar eventuais prejuízos sofridos pela vítima, como se discutirá, adiante, na Seção 3.

Além do mais, deve-se compreender que, num regime democrático, a honra e imagem de funcionários públicos devem ser relativizadas, permitindo um amplo escrutínio dos poderes públicos por meio de uma esfera pública informada, atenta e vigilante, com amplas prerrogativas para discutir, criticar, discordar e difundir opiniões e informações sobre a atuação daqueles que presentam o Estado.

De qualquer sorte, deve-se rechaçar também a ideia de que a manifestação do pensamento protegida pelo art. 5º, IV, CRFB e pelo art. 13, CIDH abrange apenas opiniões exaradas “com civilidade e educação”, como defendido no Voto vencedor. Na verdade, o suporte fático do direito fundamental engloba também aquelas críticas e opiniões ao trabalho de funcionários, ainda que por vezes ácidas, indignadas e desagradáveis, na medida em que são imprescindíveis para o aprofundamento de uma democracia plena, na qual o Estado efetivamente encontra limites nos direitos fundamentais dos seus cidadãos[13].

A CIDH (2014, p. 20) se coloca contrária à figura do  “cidadão exemplar”, própria dos regimes autoritários, que corresponde à figura do indivíduo que considera seus direitos como dádivas dadas pelos governantes e se abstém de efetuar qualquer crítica, salvo aquela considerada pelas autoridades como “construtiva”, abdicando assim de suas faculdades deliberativas e decisórias. Com muito mais razão, o ideal de cidadania que corresponde ao Estado Democrático é o de um sujeito deliberante, que “tem o valor de servir-se de sua própria inteligência” e está disposto a ingressar no discurso pela via do agir comunicativo.

Também deve ser descartado o argumento de que os próprios órgãos do sistema interamericano admitem restrições penais à liberdade de expressão e que, portanto, a punição do desacato seria legítima. Se é verdade que não chegam a rechaçar que toda e qualquer restrição penal à livre opinião, fato é que, quanto ao desacato, a posição daqueles órgãos é reiterada no sentido da incompatibilidade com o sistema de direitos humanos fundamentais, havendo a publicação de inúmeros relatórios, estudos e recomendações nesse sentido.

Aqui, a referência à jurisprudência internacional, pelo STJ, assume feição meramente retórica ou performática, um argumento de autoridade mal-empregado e que não guarda qualquer similitude com o que aqueles realmente propugnam.

Por fim, quanto ao argumento de que seria inútil a descriminalização do desacato frente à presença dos crimes contra a honra no sistema jurídico, a argumentação também não procede. Como se fez referência anteriormente, a Comissão já asseverou que a expressão “leis de desacato” deve ser interpretada de maneira ampla, de modo a também abarcar os crimes contra a honra praticados contra funcionário público.

A CIDH (2004, p. 5) argumenta, para além de qualquer dúvida, que “do ponto de vista da dogmática penal, o desacato não é senão um crime contra a honra em que o sujeito passivo é, necessariamente, um funcionário público”. E, no informe CIDH (2003, p. 4), “os Estados devem adequar suas leis sobre difamação, injúria e calúnia, de forma que tão somente possam  se aplicar sanções civis nos casos de ofensas a funcionários públicos”.

Logo, é possível concluir que andou mal o STJ ao reformar, pela sua Terceira Seção, a inovadora decisão prolatada no âmbito de sua Quinta Turma. Não só houve retrocesso em relação aos compromissos assumidos internacionalmente pelo Brasil, como também má aplicação da dogmática e da jurisprudência dos direitos humanos e fundamentais firmada há mais de vinte anos pelos órgãos do sistema interamericano.

4 CRIMES CONTRA A HONRA

Terminada a análise do delito de desacato, passa-se a perscrutar a compatibilidade dos delitos contra a honra com o sistema de direitos humanos fundamentais. Para cumprir tal desiderato,a análise se desdobrará em duas etapas: primeiramente, será analisada a questão dos crimes contra a honra de funcionários públicos, aproveitando-se argumentos já derivados do tópico anterior. Posteriormente, o estudo se centrará na questão dos crimes contra a honra de particulares, com a consideração pormenorizada de cada uma das figuras delitivas.

4.1 Crimes contra a honra de funcionários públicos

A conclusão anteriormente obtida com relação ao delito de desacato produz, desde logo, certas implicações em matéria de validade e interpretação dos dispositivos do Código Penal acerca dos crimes contra a honra (arts. 138 e seguintes, Código Penal - CP)[14].

O argumento de que funcionários públicos estão sujeitos a um menor - e não a um maior - grau de proteção jurídica frente às críticas e ao escrutínio do público deve informar também a hermenêutica dos dispositivos penais sobre calúnia, injúria e difamação, já que estas normas podem ser indevidamente instrumentalizadas em prejuízo da liberdade de expressão dos cidadãos em geral, de modo idêntico ao que ocorre com o desacato, produzindo os mesmos efeitos deletérios para a liberdade de opinião e  para a democracia como um todo^[15].

Assim, presente o intuito de criar um “efeito paralisante” (“chilling effect”) sobre tal liberdade através do direito penal, pouco importa se a punição veio a título de desacato, injúria, calúnia ou difamação. Tal circunstância é indiferente para o controle de convencionalidade baseado no Pacto de San José, segundo a CIDH (2003, pp. 4-7).

A situação se agrava ainda mais quando se percebe que, na forma do 141, CP haverá aumento de pena se qualquer daqueles crimes for cometido contra o Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro (inciso I) - caso no qual não se admite a exceção da verdade - ou contra funcionário público, em razão de suas funções (inciso II).

Perceba-se que o fato de ser cabível a exceção da verdade (excetuado o art. 141, I, CP) ou a retratação nos delitos de calúnia e difamação não tem o condão de obstar a sua não-recepção pela ordem vigente. Com efeito, segundo a CIDH (1995), muitas vezes, a opinião considerada “ofensiva” pelo funcionário é baseada não em fatos prováveis em juízo, mas em juízos de valor que, como se sabe, não admitem prova, tornando este meio de defesa inútil[16].

PIEROTH e SCHLINK (2013) acrescentam, sobre o tema, que a delimitação entre afirmações sobre fatos (que são verdadeiras ou falsas), de um lado, e juízos de valor (que não são nem verdadeiros nem falsos), do outro, é geralmente e em parte considerada impossível pela doutrina, já que, muitas, afirmações sobre fatos contém implícitos juízos valorativos.

Por isto mesmo, exigir que o cidadão faça prova em juízo de suas alegações, ou que se curve ao funcionário mediante retratação continua sendo uma medida deveras onerosa e portanto desproporcional, já que sobre juízos de valor ou sobre notícias obtidas na imprensa é praticamente impossível a produção de material probatório.

Destarte, presentes as mesmas razões, segue-se a mesma conclusão, qual seja, a de que os agentes do Estado não podem se valer dos crimes contra a honra para a tutela de seus direitos em concreto, devendo-se considerar, neste caso, interpretação em sentido diverso como não-recepcionada pelo texto de 88 e incompatível com a Convenção. O mesmo não se pode dizer em relação ao art. 141, CP, cuja não-recepção deve ser reconhecida.

Tal conclusão significa que há uma inconstitucionalidade em concreto^[17] na aplicação destes tipos penais para a tutela de funcionários públicos. Utilizando-se de uma linguagem própria da dogmática penal, pode-se de dizer que haveria uma causa supralegal de exclusão da ilicitude[18] quando a suposta ofensa é dirigida em face do funcionário. Outra alternativa seria reconhecer, como sugere a CIDH (2003, p. 7), uma condição objetiva de não-punibilidade, o que tem a vantagem de permitir a extinção do processo sem trâmites delongados, e sem fazer recair sobre o réu o ônus de provar a causa justificante.

No intuito de não criar uma lacuna na proteção dos direitos fundamentais dos funcionários, a Comissão emitiu, conforme CIDH (2003, pp. 4-7), recomendação aos Estados no sentido de que estes devem adequar a sua legislação de forma que se admitam sanções civis no caso de calúnias, ofensas e injúrias a funcionários públicos[19]. Por esta via, será possível a cumulação de pedidos condenatórios com a cominação de obrigações de fazer e não-fazer.

A CIDH (2003, pp. 4-5) sugere, no particular, a aplicação da “doutrina da real malícia”, por meio da qual se analisa se o autor da suposta ofensa tinha consciência de que a mesma era falsa, ou, pelo menos, atuou de forma culposa (“temerária despreocupação”) com relação à veracidade ou falsidade da informação. Além disto, as regras de distribuição do ônus da prova devem fazer recair exclusivamente sobre o autor as demandas quanto à comprovação dos danos sofridos, sob pena de inviabilizar a defesa do réu, como já mencionado anteriormente.

Este entendimento se justifica na medida em que uma atuação excessiva por parte do Poder Judiciário quando da fixação do quantum debeatur nestas ações pode vir a produzir o mesmo “efeito paralizante” de desencorajar o livre fluxo da opinião na sociedade, fazendo com que os cidadãos se “autocensurem”, deixando de ingressar no debate público por temer represálias de índole econômica, o que não se desconhece na jurisprudência brasileira. Segundo o Princípio nº 10 da Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão:

As leis de privacidade não devem inibir nem restringir a investigação e a difusão de informação de interesse público. A proteção à reputação deve estar garantida somente através de sanções civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja um funcionário público ou uma pessoa pública ou particular que se tenha envolvido voluntariamente em assuntos de interesse público. Ademais, nesses casos, deve-se provar que, na divulgação de notícias, o comunicador teve intenção de infligir dano ou que estava plenamente consciente de estar divulgando notícias falsas, ou se comportou com manifesta negligência na busca da verdade ou falsidade das mesma.

4.2. Crimes contra a honra de particulares

Diferentemente do que ocorre com relação aos agentes do Estado, é mais tormentosa a questão acerca da recepção ou não dos crimes contra a honra no que diz respeito aos particulares. Como se sabe, a Constituição protege o direito à honra, intimidade e vida privada, e doutrina e jurisprudência são pacíficas quanto à admissão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, de modo que o referido direito, prima facie, constitui uma restrição ao exercício da liberdade de expressão.

De qualquer sorte, com fulcro no Princípio nº 10 da Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão anteriormente mencionada, já se pode fazer uma distinção relevante: estende-se a limitação à honra, imagem e vida privada que se aplica aos funcionários públicos aos particulares que tenham se envolvido em assuntos de interesse público voluntariamente.

Como estes particulares participam da vida da comunidade em consórcio com os agentes públicos ou, quando este não é o caso, assumem a condução ou a defesa de assuntos de interesse público perante a todos, é certo que a eles caberá tão somente o recurso ao direito civil, caso se sintam ofendidos em sua honra por fatos ou opiniões ofensivas ou intrusivas[20].

4.2.1. Calúnia

No que tange à calúnia, que se define, na forma do art. 138, CP, como o crime de imputar a alguém, falsamente, a prática de crime, não parece haver qualquer contradição, numa análise em abstrato, entre a figura típica e o sistema de direitos humanos fundamentais.

Mencione-se, neste sentido, que a imputação falsa de crime, desde que com dolo devidamente comprovado em processo-crime pelo autor da ação penal, pode gerar consequências extremamente graves para a reputação social vítima, de modo que, se, de um lado, a reparação civil possa ser eficiente para cobrir eventuais prejuízos, não parece ser suficiente para dissuadir futuros possíveis infratores da prática da calúnia.

Tais consequências nefastas são amplificadas especialmente naqueles casos em que o autor goza de prestígio social ou de notoriedade, de modo que a acusação falsa atinge um grande número de pessoas, o que pode se dar através da imprensa, dos meios de comunicação, ou mesmo da internet, através de redes sociais.

Por outro lado, a admissão ampla da exceção da verdade (art. 138, §3º, CP), com as exceções previstas em lei, torna possível ao réu esquivar-se da punição criminal, sendo que, aqui, não cabem as considerações, anteriormente tecidas, à dificuldade de produção da prova, tendo-se em vista que, em se tratando de fato criminoso e não juízo de valor, dispõe o réu de todos os meios em direito admitidos para demonstrar autoria e materialidade, como ocorreria em qualquer outra ação penal na qual figurasse na condição de acusador.

De qualquer forma, se, no caso em concreto, ficar constatado que a ação penal foi proposta com o intuito de sufocar a legítima manifestação de opiniões ou críticas, servindo de verdadeiro subterfúgio para sufocar o debate sobre temas de interesse público, nada impede que se realize o controle concreto de constitucionalidade, reconhecendo-se a inaplicabilidade da lei naquela situação especial.

Neste sentido, especial atenção deve se dar na análise da figura do dolo eventual. Como se sabe, distingue-se o dolo eventual do dolo direto na medida em que, naquele o indivíduo é indiferente quanto à concretização ou não do resultado criminoso. Logo, uma análise pouco rigorosa da figura do dolo eventual poderia levar a excessos punitivos por parte do Poder Judiciário, que contribuiriam para o efeito paralisante sobre a livre expressão.

Portanto, aquilo que se pode admitir é apenas a punição daqueles que imputam a outrem fatos sabidamente criminosos (dolo direto), ou que não empregam um mínimo de diligência na verificação da autenticidade da informação de que dispõem ou que recebem sobre supostos crimes, levando-se em consideração tanto os meios que o agente possuía para cumprir o dever de razoabilidade na checagem da informação, quanto a credibilidade da fonte por meio da qual ele adquire a informação sobre a vítima (dolo eventual).

4.2.2. Injúria

No que diz respeito à injúria, são, desde logo, patentes as dificuldades em se aceitar a validade em abstrato do delito. O núcleo do verbo, “injuriar”, tem textura normativa aberta o suficiente para que se questione, com legitimidade, se cumpre o mandamento da taxatividade. Além deste fato, a circunstância de que, na injúria, ofende-se o âmago subjetivo da vítima e não sua imagem e honra perante terceiros, além do fato de que a conduta não implica na imputação de fato, mas na atribuição de característica, tornam muito difícil sustentar a sua compatibilidade com o sistema de direitos humanos fundamentais.

É possível, ainda, que se questione se é tarefa de um direito penal subsidiário e de caráter fragmentário a tutela de ofensas que causam angústia e dor às vítimas, mas que não superam a esfera individual, pelo menos num primeiro momento, para adentrar no mundo social. Por estas razões, consideramos que, na grande maioria dos casos, mostra-se inviável a punição pela modalidade do caput do art. 140, CP.

Entretanto, parece a nós que a figura ainda cumpre relevantes funções, de modo que não deve ser abolida em definitivo do sistema jurídico-penal. Como se sabe, distingue-se a injúria comum daquela contida no art. 140, §3º, CP, conhecida como injúria racial ou preconceituosa. Esta última figura destina-se criminalizar ofensas baseadas na discriminação de raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

A tutela penal que busca evitar o preconceito e a discriminação em face de minorias tradicionalmente estigmatizadas, naquilo que se denomina de proibição do discurso de ódio ou do hate speech, é acolhida de modo universal não só pela doutrina, como também pela jurisprudência do sistema interamericano de direitos humanos e mesmo das Nações Unidas.

Na medida em que a tutela dos direitos humanos fundamentais visa à superação dos estágios de desigualdade e dominação ilegítima, e tendo-se em conta que um dos objetivos da República Federativa do Brasil é justamente a eliminação de toda forma de discriminação, como se extrai do art. 3º, II, CRFB, é inconteste que a finalidade do art. 140, §3º, CP é legítima e, além disso, o meio empregado é proporcional. A rigor, as manifestações de ódio sequer se inserem no suporte fático da liberdade de expressão.

Justamente neste ponto é que a figura delitiva do caput pode ser reintepretada, de modo a servir como norma de reserva para a tutela da dignidade e da honra de minorias estigmatizadas que não se encontrem abrangidas pelo art. 140, §3º, CP, tendo-se em vista a vedação, em direito penal, da analogia in malam partem. Tal seria o caso, por exemplo, da homofobia, da transfobia, e da discriminação de gênero direcionada contra a mulher.

Poderíamos falar, assim, que a norma contida no art. 140, caput, CP, estaria a passar por um processo de inconstitucionalização progressiva[21]: enquanto não realizada uma reforma da legislação penal a fim de que se crie um delito abrangente para as ofensas proferidas de forma individual contra membros de grupos minoritários tradicionalmente estigmatizados na sociedade, mantém-se a higidez do dispositivo. Ultimada a proteção penal eficiente contra todas as formas de discriminação, perderia a figura típica ali descrita.

Assevere-se que, diferentemente do que ocorre com a calúnia, a criminalização da injúria simples não traz nenhum benefício à vítima que já não possa ser obtido, de forma igualmente satisfatória e menos intrusiva, por meio da tutela civil. Mesmo a dissuasão de terceiros pode ser obtida através da função pedagógica ou punitiva dos danos morais. A tutela penal da honra subjetiva, desacompanhada de alguma finalidade transindividual, assim, parece a nós violar o princípio da proporcionalidade no subnível da necessidade.

Não há, nesta conclusão, nenhuma incongruência com o princípio da isonomia (art. 5º, caput), já que as minorias tradicionalmente estigmatizadas, pela sua própria situação de fato, marcada pela inferiorização, preconceito e violência, demandam uma tutela adicional em relação aos grupos sociais ditos majoritários, que pode e deve ser obtida na via penal, como reconhece a própria Constituição no caso do racismo (art. 5º, XLII).

Certa situação de desigualdade é inerente à proteção da honra subjetiva, o que até mesmo o atual Código Penal reconhece, quando se verifica que a injúria preconceituosa é o único delito contra a honra punível com pena de reclusão. Quanto aos demais cidadãos, que também gozam na sua plenitude do direito contido no art. 5º, X, CRFB, reserva-se ainda um meio perfeitamente eficiente e suficiente para a reparação de seus interesses.

4.2.3. Difamação

Por fim, quanto ao delito de difamação, tem-se, conforme o art. 139, CP, que o crime se consuma com a imputação, a alguém, de fato ofensivo à sua reputação, não se admitindo, em regra, a exceção da verdade, ressalvado o caso de o ofendido ser funcionário público no exercício de suas funções (parágrafo único).

Primeiramente, ressalte-se que, como corolário das teses propostas neste trabalho, o parágrafo único deveria ser forçosamente considerado como não-recepcionado, por não se mostrar compatível com sistema de direitos humanos fundamentais a tutela da honra objetiva de funcionários públicos por meio do delito de difamação, de modo que a conclusão a que se chega é a da ampla impossibilidade de oposição da exceção da verdade.

Por outro lado, assevere-se, conforme a ONU (2007, pp. 12-15) que intrusões na vida privada do indivíduo, independentemente do seu status social ou pertencimento a qualquer grupo, majoritário ou minoritário, não é compatível com a promoção e proteção da liberdade de opinião. O direito à privacidade, intimidade e vida privada, além de cumprir relevante papel no desenvolvimento da própria liberdade de expressão, ao fornecer os meios para que o indivíduo possa se isolar do coletivo e buscar se aprimorar e aprofundar em assuntos de sua preferência pessoal, também o protegem contra a exposição ao ridículo ou a chantagens.

Assim, muito embora possa se criticar o delito sob luz dos mesmos argumentos da proporcionalidade e da violação da taxatividade, ele também ainda cumpre, entre nós, função relevante na tutela de situações vexatórias graves, como ocorre com a chamada vingança pornográfica (“revenge porn”), em que fotos e vídeos de um ex-parceiro(a) são expostos ao público com o único intuito de constranger e arruinar a vida privada da vítima.

Fora destas hipóteses, havendo demonstração em concreto nos autos que a demanda foi movida exclusivamente com o intuito de amordaçar a livre circulação de informações, somado ao fato de que eventuais danos poderiam ser solvidos na esfera cível, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade em concreto da tipificação penal.

5 CONCLUSÃO 

Diante de todo o exposto, percebeu-se que, a partir da análise do âmbito de proteção do direito humano fundamental à liberdade de manifestação do pensamento, mostra-se incompatível com a sua proteção, em primeiro lugar, a criminalização do desacato.

Para cumprir este desiderato, demonstrou-se que a legislação e a jurisprudência, na sua renitência em expurgar o delito do ordenamento, encontra-se em franca contradição não só com os direitos previstos na Constituição e com o princípio da isonomia, mas também com a orientação de mais de vinte anos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Por outro lado, analisou-se também a intrincada questão relacionada aos crimes contra a honra. Primeiramente, foi possível, desde logo, aplicar as mesmas conclusões anteriores para excluir do âmbito de incidência do tipo penal as ofensas proferidas contra servidores públicos e particulares que voluntariamente se envolvem com questões públicas.

Por fim, analisou-se cada um dos crimes, concluindo-se pela validade em abstrato do delito de calúnia, desde que interpretada com cautela a problemática relativa ao dolo eventual, pela parcial validade da criminalização da injúria, apenas naqueles casos que envolvam os interesses de minorias estigmatizada, e pela validade, também em abstrato da difamação, para os casos graves que envolvam exposições da intimidade e chantagem.

6 REFERÊNCIAS

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