EDA LECI HONORATO

(Orientadora)

RESUMO: A inviolabilidade das comunicações telefônicas está prevista na Constituição Federal, porém com uma ressalva, qual seja, quando decorrer de ordem judicial nas hipóteses e na forma da lei para fins de investigação criminal ou de instrução processual. Desta maneira, evidente é que a regra consiste na inviolabilidade do sigilo, contudo haverá mitigação a essa regra para se possibilitar a interceptação telefônica, que é regulamentada pela Lei nº 9.296/96 e será tema deste artigo. O presente artigo abordará a questão do sigilo das comunicações, bem como a temática das provas. Dar-se-á enfoque ao tema principal que norteia a pesquisa: a interceptação das comunicações telefônicas. A interceptação telefônica possibilita o acesso ao diálogo do investigado ou do acusado, facilitando a investigação, bem como a instrução processual. Serão abordados vários aspectos da então interceptação, tais como sua conceituação, natureza jurídica e validade como meio de prova no processo penal.

Palavras-chave: Interlocutores, captação, diálogo, sigilo.

ABSTRACT: The inviolability of the telephonic communications is previewed in the Federal Constitution, although there's an exception, which is, when it comes from judicial order in the hypothesis and forms determined by the law for means of criminal investigation or procedural instruction. In this way, it's evident that the rule consists in the inviolability of the sigil; however there'll be mitigation of this rule to make the interception become possible, which is regulated by the Act nº 9.296/96, and will be subject of this article. The present article will treat about the sigil of communications, as well about the evidence theme. There will be focus in the main theme which surrounds this searching: the interception of telephonic communication. The interception provides access to the dialogue of the investigated or accused, making it easier for the investigation, as well for the procedural instruction. There will be treated various aspects of the so called interception, as well it's concept, juridical nature and value as a mean of evidence in the penal process.

Keywords: Interlocutors, captation, dialogue, sigil.

SUMÁRIO: Introdução: 1. Previsão Constitucional do Sigilo das Comunicações e sua Mitigação. 2. Conceito e Natureza Jurídica da Interceptação Telefônica. 3. Conceito de Prova. 4. Requisitos Legais da Interceptação Telefônica. 5. Prazo para a Interceptação das Comunicações Telefônicas. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Código de Processo Penal estabelece uma série de meios de prova. Todavia, tal rol é exemplificativo, já que pode haver outros meios que não se encontram elencados ali, como é o caso da interceptação das comunicações telefônicas, a qual é regida pela lei nº 9.296/96 e que será objeto de estudo no presente artigo.

Sabe-se que a regra é o sigilo das comunicações, porém a Lei de Interceptação Telefônica vem como ressalva a esta regra, regulamentando o disposto no artigo 5°, inciso XII, parte final da Constituição Federal. É através da interceptação que muitas vezes se desvendam casos criminosos mais complexos, como de tráfico de drogas e de organização criminosa.

Para que a interceptação telefônica seja válida é necessário que se observe o procedimento previsto na lei 9.296/96. Desta forma, o presente trabalho tem como objetivo abordar a questão do sigilo das comunicações e sua mitigação pela lei de interceptação telefônica, bem como o uso dessa medida como meio de prova, aspectos principais e respectivo prazo de duração.

Embora a Lei de Interceptação Telefônica tenha sido criada há mais de 20 anos, está sendo uma ferramenta muito utilizada atualmente, prova disso são as investigações da Operação Lava Jato, e por isso é um tema que merece ser debatido por toda a sociedade. Sob esta égide, o presente trabalho terá um papel primordial como meio de informação, pois abordará de maneira clara e direta os principais aspectos dessa medida, utilizando-se de fontes bibliográficas e jurisprudenciais como metodologias de pesquisa.

1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES E SUA MITIGAÇÃO

A inviolabilidade do sigilo das comunicações está assegurada no Título II da Carta Magna: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.

O indivíduo, ao utilizar-se de instrumentos de comunicação, tem o direito de preservar suas conversas e informações, mantendo-as em sigilo. Estabeleceu-se desta forma que a intimidade de cada um deve, em regra, ficar a salvo de violações, inclusive no que tange as comunicações, entre elas as por meio telefônico.

Nas últimas décadas, o desenvolvimento tecnológico tem sido estrondoso, e como os telefones fixos e aparelhos celulares vêm se transformando em instrumentos indispensáveis para a manutenção das relações sociais, aumentaram, por conseguinte, as violações telefônicas, e por esta razão o legislador preocupou-se em proteger a vida privada.

Apesar de ser constitucionalmente protegido, o sigilo das comunicações não é absoluto, já que pode sofrer mitigações, conforme fica demonstrado na parte final do artigo 5º, XII da Constituição Federal, que regulamentou a possibilidade de interceptação telefônica, a qual é amparada pela lei nº 9.296/96.  A referida lei só é aplicável no âmbito processual penal a depender do caso concreto, e da autorização judicial, quando presentes os seguintes requisitos: indícios de autoria ou de participação no crime; necessidade da prova por não haver meio diverso possível de provar os fatos alegados, e que o suposto ilícito seja passível de pena de reclusão.

2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A interceptação pode ser compreendida como a interrupção do curso de, a apreensão daquilo que é dirigido a outrem ou o ato de deter/fazer parar. Contudo, de acordo com a ótica da lei nº 9.296/96, a chamada Lei de Interceptação Telefônica, interceptar não significa interromper ou cortar a comunicação telefônica, mas sim o ato de um terceiro em captar a comunicação alheia sem a ciência dos interlocutores, tomando conhecimento do conteúdo do diálogo.

Válido salientar que interceptação telefônica não se confunde com escuta telefônica nem com gravação telefônica.

A interceptação, conforme já explicado, é a captação de diálogo alheio por um terceiro sem a ciência dos envolvidos na comunicação, e sempre depende de uma ordem judicial prévia, em virtude do artigo 5º, XII, da Constituição Federal. A escuta telefônica, por sua vez, é a captação de conversa entre terceiros, com a ciência de somente um destes, como ocorre nos casos de extorsão mediante sequestro em que a polícia, com autorização prévia dos familiares, capta a conversa entre eles e os sequestradores.  E, por fim, a gravação telefônica, a seu turno, é realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento, tampouco o consentimento do outro. Sobre essas diferenciações e a interceptação telefônica em sentido estrito ensina GRECCO FILHO [1]:

[...] é importante fazer uma distinção que nem sempre se apresenta, quer em julgamentos, quer em textos doutrinários, qual seja a diferença entre a gravação feita por um dos interlocutores da conversação telefônica (também denominada gravação unilateral clandestina), ou com autorização deste (chamada escuta telefônica), e a interceptação. Esta, em sentido estrito, é a realizada por alguém sem autorização dos interlocutores para a escuta e eventual gravação de sua conversa, e com o desconhecimento deles.

Alguns doutrinadores entendem que o artigo 1º da lei nº 9.296/96 abarca não somente a interceptação telefônica em sentido estrito, mas também a escuta telefônica, porque ambas são meios de obtenção da comunicação alheia. Fica excluída dessa lei a gravação telefônica, à qual se aplica a regra genérica do artigo 5º, X da Constituição, que protege a intimidade e a vida privada. Outros doutrinadores, por sua vez, entendem que na redação da lei 9.296/96 o legislador tratou apenas da interceptação telefônica em sentido estrito, deixando de fora a escuta telefônica.

Todavia, com relação a gravação telefônica, embora fique excluída da lei 9.296/96, se requerida ela pode ser autorizada judicialmente, podendo também ser considerada válida mesmo sem autorização do juiz quando houver justa causa, em consonância ao princípio da proporcionalidade, como se dá em casos de gravações pela mulher de ameaças telefônicas do ex marido.

No tocante a natureza jurídica da interceptação telefônica, pode-se dizer que ela é uma fonte de prova e detém caráter cautelar. A medida cautelar pode ser deferida para viabilizar a captação de informações essenciais, no curso da investigação, para a propositura da ação penal, sendo neste tempo uma medida cautelar preparatória (artigo 3º, I da lei nº 9.296/96). Pode ser também deferida no decorrer da instrução processual, funcionando então como uma medida cautelar incidental (artigo 3º, II da lei nº 9.296/96).

Seja a interceptação uma medida cautelar preparatória ou incidental, será sempre concedida sob segredo de justiça, inaudita altera pars, ou seja, não se ouvirá a parte contrária em respeito ao princípio da publicidade interna restrita aplicável a casos em que se faça necessário o uso do referido meio de obtenção de prova, a fim de que não se frustre o êxito do cumprimento da medida. Neste sentido, cabível salientar o entendimento de MENDES [2]:

O deferimento da medida é inaudita altera pars, não tendo o investigado conhecimento de que sua conversa está sendo captada, mas, ao se concluírem as diligências, será levantado o sigilo, podendo o investigado valer-se de habeas corpus para impugnar a medida se tiver havido nulidade.

Para que seja viável a concessão da medida de interceptação telefônica é necessário haver os requisitos justificadores das medidas cautelares, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.

O fumus boni iuris (fumaça do bom direito) deve conter os elementos comprobatórios da existência do ilícito penal grave, a fim de que se justifique a invasão da privacidade. O periculum in mora, ao seu turno, diz respeito ao possível prejuízo que a não concessão da medida, no caso a interceptação telefônica, poderá causar para a investigação ou para a instrução processual.

3. CONCEITO DE PROVA

Tem-se por prova, todo meio idôneo que seja hábil a demonstrar um fato, pois, quando se busca um direito, seja desde a simples exigência da satisfação de uma prestação devida até ao direito do Estado punir um infrator, deve-se haver conteúdo probatório suficiente ao exercício do direito, conteúdo tal que demonstre que aquele que está a pleitear é o legítimo e interessado no exercício daquela faculdade.

Quando no âmbito penal público, o Estado deve demonstrar que ele é o legitimado para intentar aquela ação, bem como que é a pessoa que tem interesse na causa, tais institutos – interesse, legitimidade – são puramente processuais, sendo estes relativos aos aspectos da ação em si, mais precisamente, às condições da ação; não preenchidas estas, haverá nulidade, independentemente da ocorrência ou não do delito. Todavia, agora voltando-nos a termos materiais, deve restar suficientemente demonstrada a autoria e materialidade delitiva, ou seja, deve-se fazer uso do nexo causa-resultado, de forma que fique exposto que aquela pessoa indiciada – pessoa a qual se imputa o exercício de fato-crime – é de fato quem deu causa àquele resultado lesivo, isso é a autoria, que deverá ser provada por quaisquer meios idôneos, já a materialidade é o resultado da conduta em si, comprovada esta, coadunada com a autoria, restará devidamente demonstrada a atividade delituosa.

Faz-se mister salientar que, conforme dispõe o artigo 156 do Código Penal, incumbida estará do ônus de provar, a parte que alegar determinado fato, seja por parte do acusador, que deverá provar a existência do crime, bem como causas que aumentem a pena, seja por parte da defesa, que deverá provar as excludentes de ilicitude e culpabilidade, bem como demais circunstancias que atenuem a pena.

Em dadas circunstancias, terão certas provas, na observância do caso concreto, caráter de urgência, casos em que o juiz, se valendo do poder instrutório, poderá determinar sua produção antecipada - antes mesmo do início da ação penal - pautando-se nos quesitos: necessidade, adequação e proporcionalidade.

Passando agora à observação dos meios de prova, deve-se observar que o hall exposto no Código Processual Penal é exemplificativo e não taxativo, pois no âmbito penal vigora o princípio da liberdade das provas, ou seja, pode-se produzi-las através de qualquer meio idôneo, observando apenas as restrições delimitadas pela lei civil quanto ao estado da pessoa. Nesta esteira tem-se o seguinte entendimento de GRECCO FILHO [3]:

Meios de prova são os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato.

O Código disciplina os seguintes meios de prova: o exame de corpo de delito e outras perícias (arts. 158 a 184), o interrogatório do acusado (arts. 185 a 196), a confissão (arts. 197 a 200), as perguntas ao ofendido (art. 201), as testemunhas (arts. 202 a 225), o reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228), a acareacão (arts. 229 e 230), os documentos (arts. 231 a 238), os indícios (art. 239) e a busca e apreensão (arts. 240 a 250). Os indícios, como adiante se verá, não são meios de prova.

Esses são os chamados meios legais.

Outros, porém, são admissíveis, desde que consentâneos com a cultura do processo moderno, ou seja, que respeitem os valores da pessoa humana e a racionalidade.

Válido mencionar ainda brevemente sobre a prova ilícita – que é aquela que fere preceito normativo constitucional ou infraconstitucional – tal prova será considerada inadmissível e desentranhada do processo.

4. REQUISITOS LEGAIS DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Para que seja possível a aplicação da interceptação telefônica é necessário que se verifique a presença de alguns requisitos. A Lei de nº 9.296/96 não determina as hipóteses para aplicação da medida, mas sim hipóteses em que ela não será aceita. Fazendo-se uma interpretação lógica da Lei infraconstitucional e da Constituição Federal, no que tange a matéria, temos os seguintes requisitos legais como principais para que seja deferida a interceptação:

·         Ordem do juiz competente para julgar a ação principal:

Somente o juiz a quem compete o julgamento da ação principal é que estará autorizado a determinar o afastamento do sigilo telefônico. Sendo assim, não é competente para a determinação da medida o delegado de ofício, tampouco o promotor.

·         Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (artigo 2º, I da Lei 9.296/96):

Para que a interceptação telefônica seja efetivada devem haver indícios razoáveis de que o sujeito concorreu para a prática do crime, seja como autor ou partícipe. Este requisito demonstra a natureza cautelar da medida, já que vislumbra a necessidade do fumus boni iuris (fumaça do bom direito).

·         Que não exista outro meio disponível para se produzir a prova (artigo 2º, II da Lei 9.296/96):

Outro requisito da interceptação telefônica é que reste demonstrado que a prova não pode ser produzida através de outro meio, como por exemplo, por meio de testemunha(s), de reconhecimento pessoal, por intermédio de busca e apreensão, etc. Ou seja, deve ficar claro que a interceptação telefônica é o único meio disponível para se desvendar a verdade dos fatos. Assim, não será permitida a aplicação da medida quando houver outros meios idôneos para se esclarecer o fato criminoso.

·         Que a infração penal seja crime punido com reclusão (artigo 2º, III da Lei 9.296/96):

A interceptação telefônica não será aplicável quando o fato investigado se tratar de contravenção penal ou de crime punível com detenção. Sendo assim, será a medida admissível somente quando o fato se tratar de infração apenada com reclusão.

Tal requisito recebe muitas críticas doutrinárias. Alguns entendem que ao abarcar todos os crimes puníveis com reclusão para a possível aplicação da interceptação telefônica, o legislador permitiu sacrificar um direito fundamental, qual seja o sigilo das comunicações, para muitas vezes averiguar um crime de gravidade mínima, ferindo assim a proporcionalidade; outra crítica está no fato de que alguns crimes nos quais a interceptação telefônica seria de exímia serventia não podem ser apurados por tal meio por não serem punidos com pena com reclusão, como é o caso do crime de ameaça, o qual é apenado com detenção ou multa. Neste sentido, crimes de ameaça por via telefônica teriam sua investigação dificultada, já que nesse caso a interceptação telefônica não poderá ser aplicada, situação que novamente coadunaria na inobservância do princípio da proporcionalidade, conforme expõe RANGEL [3]:

Conforme se observa, o referido dispositivo, não obstante já nos dois primeiros incisos propiciar um elevado e desaconselhável grau de discricionariedade ao Estado-Jurisdição para o deferimento deste tipo de prova, em seu inciso III consagra uma arbitrária inversão da natureza legal desta lei.

·         Que tenha por objetivo instruir investigação policial ou processo criminal (artigo 1º da Lei 9.296/96):

A interceptação telefônica só é cabível na esfera penal, em investigação criminal ou em instrução processual, não sendo aplicável no âmbito cível, por exemplo.

5. PRAZO PARA A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS

Conforme o disposto no artigo 5º da Lei 9.296/96, a interceptação telefônica terá prazo máximo de 15 dias, renovável por igual período desde que evidenciada a indispensabilidade do meio de prova.

O limite de 15 dias faz parte da proporcionalidade. Toda medida que restrinja um direito fundamental, como o sigilo das comunicações, deve ter um limite, já que é uma medida de cunho excepcional. Computa-se na contagem do prazo o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal. A decisão judicial que autoriza a diligência deverá ser fundamentada, indicando a sua forma de execução.

Acerca do prazo na interceptação telefônica e sua respectiva prorrogação é conveniente citar o seguinte Habeas Corpus do Rio Grande do Sul:

TJ-RS - Habeas Corpus HC 70061135893 RS (TJ-RS) Data de publicação: 07/10/2014

Ementa: HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INTERCEPTAÇÃO POR PROSPECÇÃO. NECESSIDADE DE PRÉVIA APURAÇÃO DOS FATOS. SERENDIPIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES. PRORROGAÇÃO E TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS ESCUTAS. EXCESSO DE PRAZO. SÚMULA 52 DO STJ. 1. Paciente preso preventivamente pela prática, em tese, do delito de associação para o tráfico. A impetrante sustenta a ilicitude das interceptações telefônicas, pois realizadas sem prévia apuração dos fatos, postulando o desentranhamento das interceptações e das demais provas delas derivadas, e a declaração de nulidade absoluta do feito, desde a origem. Alega que as interceptações foram renovadas inúmeras vezes, sem a necessária comprovação da sua indispensabilidade e fundamentação. Sustenta que houve violação aos princípios da ampla defesa e contraditório, pois as interceptações telefônicas não foram integralmente transcritas. Alega que há excesso de prazo na formação da culpa, pois o paciente está preso há sete meses, sem que a instrução tenha sido encerrada e sem que exista previsão de encerramento. 2. Não há falar em interceptação por prospecção no presente caso, tendo em vista as diligências prévias realizadas pela autoridade policial. Demonstração da existência de indícios de autoria e da indispensabilidade das interceptações, nos termos da Lei nº 9.296 /96. 3. Serendipidade das interceptações. Descoberta fortuita de fato conexo ao investigado e/ou de continência. Validade da prova... obtida. Precedente. 4. Possibilidade de prorrogações sucessivas das interceptações quando se mostrarem necessárias à apuração do fato. Precedentes. 5. Desnecessidade de transcrição integral das interceptações. Possibilidade de transcrição dos trechos que interessam à denúncia. Precedentes. 6. Alegação de excesso de prazo ficou superada pelo encerramento da instrução (Súmula 52 do STJ). 7. Inexistência de constrangimento ilegal. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70061135893, Primeira Câmara Criminal...

Por fim, conclui-se que o prazo de 15 dias poderá ser prorrogado por mais 15 quantas vezes necessário, desde que comprovadamente indispensável.

CONCLUSÃO

Observando-se o caráter exemplificativo do rol das provas, cumpre salientar que, a espécie em questão, é indispensável à apuração de eventuais delitos de cunho intrincado, cujos quais, sem a admissão da espécie probatória aqui tratada, qual seja, a interceptação das comunicações telefônicas, revelar-se-iam de impossível ou excessivamente dificultosa elucidação, pois, com o advento do fomento exponencial do campo das telecomunicações, viu-se o legislador numa situação em que foi mister a atuação legislativa quanto à matéria, visto que, em muitos momentos, a lei não se adequava com eficácia à realidade do tempo, daí a necessidade da eventual regulamentação do tratado pelo disposto constitucional.

A referida regulamentação viria se dar apenas em 1996, com a publicação da lei infraconstitucional regulamentadora do dispositivo constitucional, o que abriria margem a uma mais precisa normativa, culminando em mais tangíveis resoluções de direito.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 01 set. 2017

BRASIL. Lei nº 9.296. Promulgada em 24 de julho de 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9296.htm. Acesso em 09 mai. 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 70061135893. Impetrante: Cristiane Epple. Paciente: Sedinei Oliveira dos Santos. Autoridade Coatora:Juiz de Direito da 3a Vara Criminal de Novo Hambrugo. Relator: Desembargador Julio Cesar Finger. Jusbrasil. Porto Alegre, 07 out. 2014. Disponível em: . Acesso em: 05 nov. 2017.

GRECCO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 222 e 265.

MENDES, M. G. de. Direito à intimidade e interceptações telefônicas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 182.

RANGEL,Ricardo Melchior de Barros. A prova ilícita e a interceptação telefônica no direito processual brasileiro. Rio de Janeiro:Forense, 2000, 88 p.