Resumo: O presente estudo abordou a história da responsabilidade médica e como seu conceito jurídico vem mudando no decorrer da história. Tratou-se acerca da criação da cirurgia plástica e sua divisão entre cirurgia estética e reparadora, bem como da relação jurídica entre o paciente e o médico cirurgião plástico baseada no direito do consumidor. Ademais, analisou-se o conceito de responsabilidade civil, e seus aspectos objetivos e subjetivos, de modo que, hoje, prevalece o enquadramento do médico na responsabilidade civil subjetiva, com a exceção do cirurgião plástico que responde de forma objetiva. O estudo foi baseado no debate jurídico da cirurgia plástica estética, trazendo argumentos das duas correntes que tratam sobre a obrigação do cirurgião plástico e o dever de informação que deve ser cumprido por cada médico, o qual deve fazê-lo em conformidade com a escolha esclarecida e o consentimento informado.

Palavras– chave: Cirurgia Plástica; Obrigação de resultado e de meio; Responsabilidade civil.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. CONCEITO DE CIRUGIA PLÁSTICA; 3. SITUAÇÕES INERENTES À ATIVIDADE MÉDICA; 4. ENTENDIMENTO SOBRE A CIRURGIA PLÁSTICA COMO OBRIGAÇÃO DE RESULTADO; 5. POSICIONAMENTO DE OUTROS PAÍSES ACERCA DA OBRIGAÇÃO RESULTANTE DA CIRURGIA PLÁSTICA; 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 7. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO 

A busca pela beleza sempre esteve presente na história da humanidade, razão pela qual as pessoas tentam se adaptar aos estereótipos determinados pela sociedade. Nesta toada, o avanço da tecnologia e da globalização permitiu uma maior interatividade entre as pessoas, de modo que, aliado à comunicação em massa, houve uma maior propagação da ideia de um status estético que beira a perfeição, com enfoque voltado, sempre, à beleza.

Sem embargo, são poucos os indivíduos dotados de metabolismo acelerado, com capacidade para alcançar o que seria visto por muitos, como um “corpo perfeito”. Sendo assim, nessa busca incessante pela beleza, outro método alternativo que se mostrou bastante convidativo pela sua suposta eficácia e celeridade, foi a cirurgia plástica, de sorte que vem a ser, atualmente, um dos meios mais procurados pelos cidadãos para atingir os respectivos anseios.

Curial ressaltar, que essa intensa procura, abarcada por consumidores ansiosos, e profissionais, muitas vezes, ávidos por luro, foi responsável por causar intervenções médicas desmedidas, gerando, por conseguinte, crescentes lides no mundo jurídico. Assim o é, pois travada uma intensa relação de consumo entre médico cirurgião e paciente, na qual a busca por resultados céleres é tida como fator mais importante do que a manutenção da própria vida, faz com que seja uma consequência natural, a intervenção do Estado, através da sua jurisdição.

Neste sentido, este trabalho teve como escopo abordar temas relacionados à relação jurídica de consumo existente entre o serviço prestado pelo cirurgião plástico e seus pacientes, bem como a diferença entre, erro médico, erro profissional e iatrogenia. Trata, inclusive, da cirurgia plástica, e por qual espécie de obrigação ela se adequa, bem como a responsabilidade médica que hoje é vista como responsabilidade subjetiva, mas que comporta exceções.

Ante o exposto, mostra-se vital, tanto para os consumidores, quanto para os profissionais, uma maior divulgação de informações referentes a este assunto, como meio, inclusive, de se garantir a segurança jurídica em prol da sociedade. Nesta toada, pode-se dizer, inclusive, que é de suma importância a regulação de tais institutos através de normas positivadas, visto que, a partir de tal iniciativa, haverá uma maior publicidade e transparência na divulgação do assunto, bem como garantias aos cidadãos para terem ciência de seus direitos e de como pleiteá-los.

2. CONCEITO DE CIRURGIA PLÁSTICA

A cirurgia plástica tem origem na palavra grega plástikos, que significa forma, ou seja, é o tipo de cirurgia que pode mudar os contornos do corpo. Ela é feita através do transplante de tecidos de uma região do corpo para outra. (BOGGIO, 2010)

O homem já sente a necessidade de corrigir imperfeições em seu corpo desde a época mais remota, visto que era comum que os indivíduos terem muitas sequelas corporais em virtude dos duros castigos.

Os primeiros relatos sobre a cirurgia datam de quatro mil a.c., em que os hindus já praticavam a cirurgia reparadora. Em sua cultura eram permitidas as dissecções anatômicas, podendo assim abrir um grande campo para o experimento das cirurgias. (BOGGIO, 2010)

Os primeiros relatos documentados sobre a cirurgia se encontram no papiro de Ebers, aproximadamente em 3.500 a.c, e no decorrer da história foi sendo ampliada, tendo a cultura grega e romana como principais aliadas para o seu desenvolvimento.

Com a II guerra mundial, vários foram os mulatos, que necessitavam de cirurgia plástica para reconstrução das mutilações. Consequência disso foi o avanço da cirurgia plástica, bem como sua difusão em todo o mundo.

2.1 DIFERENÇA ENTRE A CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA E ESTÉTICA

A priori é importante distinguir os tipos de cirurgia plásticas existentes, são elas: a reparadora e a estética.

A cirurgia reparadora consiste em procedimentos plástico com o fim de resgatar ou aprimorar funções que foram perdidas devido a algum tipo de patologia congênita ou adquiridas, sendo cabível, também, quando existe um déficit funcional parcial ou total.

Esta técnica é considerada uma obrigação de meio, visto que o seu escopo não é meramente estético, ou seja, aqueles que recorrem a esse tipo de intervenção não o fazem em razão de questões estéticas ou puramente narcisistas, mas sim, com o objetivo de alcançar o reparo de parte de seu corpo que não tem suas funcionalidades perfeitas.

Os procedimentos mais comuns na cirurgia reparadora são: resseção de sinal, cisto e câncer de pele, ptose palpebral em idosos, atenuação ou reversão de defeitos congênitos, sequelas deixadas em portadores de câncer, sequelas em pacientes queimados, sequelas em acidentados e traumatizados, entre outras.

A necessidade encontrada por este paciente é a reparação de algo no corpo que prejudique a sua saúde, ou defeito de grande distorção. O objetivo da cirurgia reparadora é reparar o que está defeituoso e ajudar a reconstruir o que está ausente, levando-se em conta o aspecto estético. (DANTAS, 2004)

Já a cirurgia plástica estética, por sua vez, adota outro viés. O seu grande objetivo é a melhora da aparência do paciente. Aquele que se submete a esse tipo de procedimento tem o desejo de aprimorar sua aparência estética ou de melhorar algo que não gosta em seu corpo.

Sendo assim, ela trabalha com a perfeição das formas, de sorte que o seu maior objetivo não é a melhora de funções ou tratamento de doenças. Entre as modalidades mais comuns estão a rinoplastia (cirurgia do nariz), lipoaspiração (cirurgia para remoção de gordura localizada), mamoplastia redutora ou de aumento (cirurgia para redução ou suspensão das mamas, e no caso de aumento, geralmente as próteses de silicone), otoplastia (correção de orelhas de abano) e implante capilar (correção de calvície).

Curial ressaltar que apesar das finalidades diversas, ambas usam igual procedimento. Isto é, a técnica cirúrgica é a mesma, a diferença está vinculada ao fim que se busca com a referida intervenção médica. Porém, para a classe médica não existe distinção, sendo essa feita pelo mundo jurídico.

Afirma Edimilson de Almeida: (BARROS, 2011)

Devido ao equívoco do senso comum, entende-se ser mais justo e o informativo os termos cirurgia plásticas predominantemente estética e cirurgia plástica predominantemente reparadora. Ideal mesmo é não haver distinção alguma, por ser a especialidade reconhecida, pelo órgão de classe nacional, como uma e indivisível.

De acordo com o autor e com o que se reconhece pelo CFM (Conselho Federal de Medicina) a cirurgia plástica é única, tendo o seu procedimento igual tanto na estética como na reparadora. A mesma cirurgia pode ter concepções jurídicas diferentes, enquanto uma é obrigação de meio outra é de resultado.

A primeira observação a ser feita é que, apesar de se tratar de um mesmo procedimento, o qual se utiliza das mesmas técnicas, tem seu tratamento jurídico é diferenciado. Ou seja, o direito abarca situações iguais, sem embargo atribui contornos diferentes a depender do critério subjetivo que levou o indivíduo a recorrer a este tipo de intervenção.

A obrigação de meio é imposta na área médica pelo motivo de o profissional não ter controle total sobre o corpo humano, estando sujeito a surpresas fisiológicas que o paciente pode ter. Logo, mesmo que o médico use de toda diligência, é possível que o resultado almejado não seja alcançado.

Ao conceituar a cirurgia estética como obrigação de resultado, é imputado ao médico uma responsabilidade a mais, visto que tem como obrigação chegar ao resultado acordado com o paciente. Ressalte-se que o profissional médico estético também está sujeito as surpresas do corpo humano e, se assim ocorrer, ele será prejudicado visto que a sua obrigação é maior do que os demais profissionais da área.

2.2 A CIRURGIA PLÁSTICA E A SAÚDE MENTAL

Um dos principais argumentos para se ter a cirurgia plástica estética como obrigação de resultado é que o paciente, ao se submeter à cirurgia, fá-lo por um capricho, por algo que quer ver mudado em seu corpo, e, se não tivesse a certeza de que conseguiria aquele determinado resultado, muito provavelmente, optaria por permanecer com seu status quo.

Logo, o médico tem como sua responsabilidade, garantir que o resultado final será alcançado, pois o que está em questão não é uma doença ou situação que comprometa sua saúde, mas sim, um mero interesse estético. Sem embargo, é importante ressaltar que o conceito de saúde tem sido alterado com o decorrer do tempo, de modo a ser ampliado.

Pode-se dizer, portanto, que, atualmente, a saúde não está relacionada apenas ao bem estar físico, mas também psíquico. Uma pessoa pode ser fisicamente saudável, mas, por ter algum complexo em relação a específica parte de seu corpo que não atende as suas expectativas, torna- se psicologicamente instável, vindo- lhe a ocasionar problemas na saúde.

O desgosto caracterizado pode ter tamanha proporção, sendo capaz de afetar a vida do paciente em várias áreas, como a do convívio social, diminuindo o amor pela vida e restringido a sua capacidade de viver em coletividade. Quando casos como esses acontecem, a cirurgia estética deixa de ser tratada como um capricho para ser algo essencial, de sorte a trazer equilíbrio mental à vida do paciente.

A ideia de uma vida saudável atualmente traz essa concepção, em que uma pessoa sã não é apenas aquela que não tem problemas de saúde, mas que tem uma higidez psíquica, apta a lhe proporcionar uma boa qualidade de vida em meio ao âmbito social.

Nesta toada, é correto afirmar que são alguns institutos capazes de definir uma vida saudável, não havendo restrições apenas ao campo da higidez física, sendo imprescindível a presença de uma mente sã, o que automaticamente gera uma melhor qualidade de vida e um convívio social saudável.

Assim, nem sempre a cirurgia estética será um simples capricho, uma vez que é preciso observar a real motivação que fez determinada pessoa se submeter a determinado tipo de procedimento, quando, ao menos, aparentemente, isto é, fisicamente, não consta com qualquer tipo de alteração.

3. SITUAÇÕES INERENTES À ATIVIDADE MÉDICA 

A atividade médica traz consigo o risco do serviço, que, por sua vez, é gerado por um fator conhecido como álea. Isso porque cada paciente reage de uma forma diferente ao mesmo tratamento, bem como a evolução da mesma doença é distinta em cada organismo.

O fator álea é elemento imprescindível para determinar o caráter da obrigação, ou seja, se ela deve ser de meio ou de resultado. Em países como a França, esse fator goza de notável importância no que tange ao âmbito jurídico, tendo especial relevância doutrinária e jurisprudencial.

Nesta toada, quando a obrigação está sujeita a um fator de incerteza, a característica presente é o da não garantia de que o resultado será atingido, havendo, até determinado ponto, certa imprevisibilidade. Logo, restando presente a álea, diz-se que há relevante diferença entre o referido tipo de obrigação e aquela em que o resultado pode ser perfeitamente previsto, não estando sujeito a surpresas e riscos, exemplificando-se com os casos do serviço de transporte. Não se desconhecendo que o tratamento dado à atividade prestada por uma transportadora é completamente diferente ao tratamento dado para a atividade médica.

Ademais, é importante distinguir o fator álea do caso fortuito e da força maior, visto que, no primeiro, o risco é inerente ao serviço, ficando conhecido, por isso, de álea ordinária, o qual englobando os riscos típicos, como aqueles previsíveis e delimitados a partir de um exame dos casos concretos ocorridos no mesmo tipo de procedimento, dando, margem pra uma previsão dos riscos que podem ocorrer em determinada cirurgia. (DANTAS, 2004)

Existe também o fator álea extraordinária, que envolve os riscos atípicos, consistentes em riscos imprevisíveis, com consequências incalculáveis, indo além do que o médico pode informar. São riscos que não deveriam estar presentes na cirurgia, porém por se tratar de intervenção no corpo humano, não há como prever de forma acertada, ainda que tenha o profissional se valido de todo o zelo necessário.

Outrossim, o caso fortuito e a força maior são situações excepcionais que fogem à normalidade do contrato. Há, portanto, uma imprevisibilidade que desequilibra a relação entre os contratantes, tornando o seu adimplemento ou muito oneroso ou impossível.

Dessa forma, a atividade médica não está sujeita apenas ao caso fortuito ou a força maior, de modo que o seu risco se estende além dos parâmetros previamente fixados. Logo, tendo o fator álea como característica, mostra-se presente o empecilho desse tipo de atividade ser considerada uma obrigação de resultado.

Sobre o tema pode ser citado Octavio Ferraz: (FERRAZ, 2009)

Há serviços sujeitos a uma álea intrínseca em que a mera não obtenção do resultado esperado, ou a ocorrência de um incidente danoso no decorrer da execução do serviço não são capazes de configurar, ipso facto, a existência do feito.

Porém, vale ressaltar, que mesmo que haja essa característica, deve o médico cumprir com a obrigação de informar ao paciente todos os riscos do procedimento médico, no caso aqui tratado, procedimento cirúrgico.

O paciente deve ser informado do risco da atividade e de todos os eventos que ele poderá passar, e não apenas deve ser informado, mas também o médico deve ter a certeza de que o paciente entendeu de forma clara a explicação.

3.1.  PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE

O paciente é o principal interessado na atividade médica, pois é através dela que terá seu objetivo alcançado, seja ele a cura de uma doença, ou o sucesso da intervenção cirúrgica.

Como já demostrado, deve o paciente estar informado e esclarecido acerca de todos os riscos que poderão ocorrer durante a cirurgia, por mais simples que sejam. Assim o é, pois se trata de um direito constitucional que lhe assiste.

Conforme o exposto, deve o indivíduo saber detalhadamente todo o procedimento ao qual se sujeitará, podendo perguntar e reperguntar diversas vezes, quais as complicações que poderá sofrer durante o tratamento, como será o período pós- operatório, dentre outros questionamentos do seu interesse. Assim, a partir dessas informações, ele terá o conhecimento adequado e suficiente para decidir se quer ou não fazer a cirurgia, tendo autonomia sobre o seu próprio corpo.

A consequência disso é que ao consentir de forma informada e esclarecida, dois efeitos serão gerados: O primeiro decorre da ausência do fornecimento destas informações, a qual será capaz de caracterizar a ilicitude do procedimento médico, e o segundo é a exoneração do profissional quanto à responsabilidade dos riscos e consequências do qual o paciente pode sofrer, sem que o médico tenha agido com culpa, tendo, por corolário, sua responsabilidade civil afastada.

Porém o paciente não é só dotado de direitos. Como na maioria das relações contratuais, ele também deve cumprir com suas obrigações, sendo sujeito determinante para o sucesso da operação. Ele participa tanto de forma ativa quanto passiva.

A participação passiva está ligada ao organismo do paciente, à características como a idade, sexo e aos fatores que rodeiam seu habitat, como o clima e a qualidade de vida. Nesse caso, existe uma relação direta entre a atuação passiva e a resposta orgânica dada pelo corpo do paciente, havendo uma correlação direta com o fator álea.

O segundo tipo de participação é a ativa. Nesse caso, o paciente deverá tomar atitudes que estarão diretamente ligadas ao sucesso da cirurgia, como por exemplo, fornecer todas as informações possíveis sobre dados clínicos posteriores, não esconder qualquer informação importante sobre problemas de saúde ou doenças hereditárias, bem como seguir de forma correta e precisa todas as orientações médicas, fazendo o uso correto dos remédios, seguindo as restrições alimentares, e respeitando tempo de retorno determinado à consulta médica. (KFOURI, 2001)

É importante destacar, que principalmente no caso da cirurgia plástica, para que obtenha êxito total, o cuidado não deve ser apenas no momento da intervenção cirúrgica, mas também na fase pós-operatória.

É a fase posterior de fundamental importância para a concretização do objetivo pretendido, pois como o paciente não poderá sempre estar sob a vigilância e o cuidado médico terá ele de seguir todas as informações dadas, devendo cuidar para que a cicatrização seja feita de forma correta, e atender às ordens de repouso e às restrições alimentares, como qualquer outra indicação prestada pelo médico.

3.2.  RESULTADO DIVERSO DO QUE ERA ESPERADO PELO PACIENTE

Um caso importante a ser analisado é quando o paciente não obteve o resultado esperado na cirurgia plástica. Essa situação pode ser vista sob duas óticas, a primeira, que determina ser a obrigação da cirurgia estética como de resultado; e a segunda, que defende a obrigação como de meio.

Partindo da primeira premissa, a simples insatisfação do paciente quanto ao resultado obtido pelo cirurgião, já é motivo suficiente para responsabilizar o mesmo, ainda que tenha usado de toda sua diligência necessária. Assim, ficando insatisfeito com o resultado obtido, terá o direito de entrar com ação pedindo tanto danos materiais, como morais. Isso ocorre porque a relação contratual traçada entre as partes presumiu uma obrigação de resultado, obrigando o médico a produzir o resultado esperado pelo paciente.

Baseando-se na citação de Maria José de Andrade, pode- se dizer que, ao tratar de obrigação de resultado, o fim se confunde com a prestação devida, motivo pelo qual, dá- se o inadimplemento contratual, ou seja, quando tal meta não é atingida. (ANDRADE, 2001)

Logo, o caso em análise é tratado pela referida corrente como inadimplemento do contrato. Vale ressaltar, todavia, que não se trata de erro médico, e sim da insatisfação por parte do paciente com o resultado obtido.

Porém, a mesma situação pode ser vista por outra ótica, ou seja, pela corrente que defende a cirurgia plástica como obrigação de meio. Saliente-se que esta se subdivide em outro ramo, pois parte da doutrina alega que a não obtenção do resultado só causará responsabilidade médica se o médico tiver prometido ao paciente exatamente aquele respectivo resultado. A segunda hipótese tradicionalmente defendida é no sentido de que não existe nenhuma exceção, isto é, mesmo que o médico tenha prometido o resultado para o paciente e não o tenha obtido, não poderá haver qualquer tipo de responsabilidade.

Analisando a argumentação das vertentes, pode-se depreender que os doutrinadores se posicionam no sentido de que, o médico, ao fazer devidas promessas aos pacientes, quanto ao resultado da cirurgia plástica, deve cumprí- las, sob pena de arcar com a devida responsabilidade. Busca-se, com esta ideia, evitar o charlatanismo ou outras diversas formas de ludibriar pessoas ansiosas por resultados céleres.

Sendo assim, a primeira vertente ao se posicionar neste sentido, demanda que na confecção do contrato, o profissional prometa usar de todos os métodos possíveis para conseguir o resultado esperado, sem causar falsas esperanças ao paciente, ou tentar de forma indireta obter a cirurgia, lesionando o paciente.

Porém a corrente tradicional, a qual define ser a cirurgia plástica obrigação de meio, afirma que, mesmo o médico prometendo a obtenção de determinado resultado para o paciente, isso não desqualificaria o referido tipo de obrigação, ou seja, o caráter dela será o mesmo independentemente da vontade das partes.

Desta forma, se o médico prometeu determinado resultado, fez o procedimento de forma correta, e, ainda assim, não conseguiu cumprir com o pactuado, não poderá ser responsabilizado pelo fato, pois a insatisfação do paciente não irá caracterizar o inadimplemento do contrato.(DANTAS, 2012)

É nossa opinião, que sob nenhum aspecto, a cirurgia plástica pode ou deve ser considerada obrigação de resultado. Essa é uma classificação muito difundida e repetida sem qualquer reflexão pelos menos avisados, que se limitam a fazer coro com o entendimento que se mostra ultrapassado a luz da doutrina atual. 

Ressalte-se que a insatisfação do paciente está num plano altamente subjetivo, pois por mais que se tenha avisado sobre a cirurgia, suas técnicas e consequências, não são poucos os casos em que pacientes idealizam uma situação, quase que utópica, e ficam descontentes quando de sua frustração.

Neste caso, mesmo que o médico tenha tomado todos os cuidados e informado acerca dos resultados, o paciente que tem um ideal predefinido pode não aceitar o resultado obtido, querendo algo além do que a cirurgia poderia ter feito.

Por isso, é de fundamental importância que o médico tenha uma maior segurança jurídica quanto a relação contratual estabelecida com o paciente. Visando, portanto, a dificultar que tais questões dotadas de enorme subjetivismo venham a embaraçar a prestação do contrato.

4. ENTEDIMENTO SOBRE A CIRURGIA PLÁSTICA COMO OBRIGAÇÃO DE RESULTADO

Entende-se que, na maioria dos casos, a responsabilidade médica é subjetiva, porém, com relação a alguns ramos da medicina a responsabilidade continua objetiva.

É o caso do referido estudo que trata sobre a cirurgia plástica, que ainda é conceituada para a maioria dos juristas como obrigação de fim, enquadrada também a esse tipo de obrigação, a do anestesista.

A cirurgia estética é entendida como a exteriorização da vontade do ser sobre a mudança de algo que não lhe agrada em seu corpo, algo que o paciente não convive bem com ele mesmo e desejaria mudar.

Por isso, quando submetida a esse tipo de intervenção cirúrgica. O objetivo do paciente não é a cura e sim um resultado preciso, algo ideal que ele tem em sua mente.

É que esse ideal buscado pelo paciente é o considerado belo, a forma perfeita a se alcançar, sendo este um critério subjetivo, pois o belo e o bonito são adjetivos diferentes, bem como o que se é entendido por beleza.

O Belo é aquilo que tem formas perfeitas e proporções harmônicas; bonito é o que é agradável aos sentidos ou ao espirito, sem ser propriamente belo. (PENNA,1998)

Aprofundando sobre esse assunto preceitua Edimilson de Almeida: (JUNIOR,

2011)

Beleza é o conceito relativo que vai depender da época, do lugar e principalmente do aspecto exclusivamente subjetivo do paciente e familiares, no pré-operatório e no pós-operatório, tomando, como belo, aquilo esteticamente perfeito e socialmente aceitável, até mesmo ideal, concebido de acordo com a recepção do sujeito e da sociedade em que se insere.

Analisando esses critérios, pode ser observado como é o subjetiva a área que o cirurgião estético trabalha, pois cada paciente vai ter uma ideia diferente do que é o belo, do seu ideal de beleza e de como ele quer que a sociedade o aceite.

Por isso que o entendimento ainda da doutrina majoritária está baseado no acordão paradigmático de que o médico cirúrgico assume o compromisso com o paciente de alcançar o fim pretendido, pois se o paciente não buscasse exatamente aquele fim, não iria se submeter a tal procedimento. Esse argumento é dado como suficiente para caracterizar a obrigação de resultado.

Sobre esse entendimento há manifestações do Superior Tribunal de Justiça.

Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume a obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da finalidade, tanto pelo dano material, como pelo dano moral, decorrente de deformidade, salvo prova de força maior ou caso fortuito. (Superior Tribunal de Justiça – RE n 10.536/Rio de Janeiro, Rel. Ministro Dias Trindade)

Esse entendimento não é ainda encastelado pelo Supremo Tribunal Federal, mas é o que ganhou força durante vários anos nos julgados, in verbis:

RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO – ERRO MÉDICO- CIRURGIA PLÁSTICA MAL SUCEDIDA – OBRIGAÇAO DE RESULTADO –DANO MATERIAL –REDUÇAO DO VALOR- Ação de responsabilidade civil. Cirurgia de mero embelezamento cujo resultado ficou muito aquém do esperado. Responsabilidade do apelante, ainda que tenha o perito concluído de forma diferente, eis que na intervenção plástica o resultado positivo é apropria razão de ser da cirurgia. Contrato de resultado e não de meio. Tendo o apelante reconhecido sua responsabilidade para com o dano material não pode cingi- la para livrar-se da reparação moral, notadamente quando esse prejuízo é patente, fruto não só de um resultado insatisfatório como também da circunstancias de que terá a autora ainda que submeter-se a novas cirurgias por conta do ocorrido. Dano moral reduzido para 100 salários mínimos. Provimento parcial do recurso, (GAS) (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro– AC 15243/1999- (11022000) -7 C. Cív – Rel. Des. Caetano Fonseca Costa).

Ainda à luz dessa corrente majoritária, está um grande mestre do direito, Caio Mário, aduzindo que o médico é um profissional técnico e por isso está subordinado aos princípios da responsabilidade civil médica, tais como, dever de aconselhar antecipando os riscos do tratamento e da cirurgia, inclusive, os decorrentes das condições pessoais do cliente, dever de assistência pré e pós- operatória, cuidados com a intervenção, etc.

Ademais, expõe o referido jurista:

Com a cirurgia estética, o cliente tem em vista corrigir uma imperfeição ou melhorar a aparência. Ele não é um doente, que procura tratamento, e o médico não se engaja na sua cura. O profissional está empenhado em proporciona-lhe o resultado pretendido, e se não tem condições de consegui- lo não deve efetuar a intervenção. Em consequências recrudesce o dever de informação bem como a obrigação de vigilância, cumprindo, mesmo ao médico recusar seu serviço se os riscos da cirurgia são desproporcionais às vantagens previsíveis. (PEREIRA, 1995)

Ante o exposto, pode-se aduzir que a posição majoritária no Brasil é dada pela corrente tida como tradicional e seu entendimento é o predominante nos tribunais.

Porém com a evolução da Medicina e do Direito, percebe-se a existência de uma corrente cada vez mais forte, de modo que está tomando força a cada dia, baseando-se no lastro de países com alto avanço médico, como a França, conforme será estudado a seguir.

5.          POSICIONAMENTO DE OUTROS PAÍSES ACERCA DA OBRIGAÇÃO RESULTANTE DA CIRURGIA PLÁSTICA.

A doutrina acima citada, embora majoritária em nosso ordenamento pátrio, não é a mais aceita em vários países no mundo, sendo na Europa e em países desenvolvidos na América, como nos Estados Unidos e Canadá. O entendimento de que a cirurgia plástica é uma obrigação de meio, independente desta ser estética ou reparadora. Sobre esse assunto leciona (Giostri, 2004)

É importante que se coloque que, na França, primeiro lugar no ranking de qualidade de saúde, o questionamento de algumas áreas da medicina, como obrigações de resultado, data aproximadamente 30 anos atrás, e os franceses passaram pelo mesmo período de incerteza, como acontece agora no Brasil. Após grandes discussões doutrinarias e jurisprudenciais, concluíram os estudiosos que na seara médica, a obrigação é sempre de meio.

Também sobre a realidade desse assunto, J. Gérad Rheault (2002)

Mostrando a realidade sob o regime legal do Canadá, que segue o sistema do commom law, a exceção de Quebec, que herdou as tradições do código civil de napoleão, destacou que a responsabilidade dos médicos está limitada a uma obrigação de meios, não de resultados, na medida em que os cirurgiões não estão obrigados a obter, sempre bons resultados, mas estão sim obrigados e fornecer competente informação e tratamento aos pacientes.

É cediço que o Brasil ainda não alcançou o nível de saúde conquistado por esses países de primeiro mundo. Porém ao se tratar de cirurgia plástica, o Brasil é um dos que mais praticam este tipo de procedimento no mundo, estando ao lado de potências como Estados Unidos. Ademais, é importante salientar que um dos cirurgiões mais conceituados no mundo das cirurgias plásticas é o brasileiro, o Dr. Ivo Pitangui, o que vem a ratificar o ora exposto.

Por esse motivo, em nível de cirurgia plástica, a medicina brasileira está tão avançada quanto a de países de primeiro mundo, sendo parâmetro de técnica e perfeição.

Nesta toada, a corrente que trata a cirúrgica plástica estética como uma obrigação de meio vem ganhando novos adeptos, e diminuindo a força da corrente majoritária tradicional, que defende a obrigação de resultado para a cirurgia estética.

E, assim, o dever do médico de dar toda informação ao paciente, tomar todo o cuidado e usar as técnicas conhecidas de forma adequada, é uma exigência igual tanto no Brasil como nos países citados, o que diverge entre eles é a forma da obrigação tratada.

Esses países não defendem apenas a obrigação de meio para a cirurgia plástica estética, mas sim para qualquer outro procedimento médico. Não sendo permitidas exceções para nenhuma atividade médica.

Assim o é, pois busca-se a proteção do profissional na relação contratual. É importante esse resguardo, visto que, o médico ao lidar com o corpo humano está sujeito à constantes surpresas, ainda que já haja diversos registros constando a ausência de perigos naquele determinado procedimento.

O médico também não pode ficar sujeito às respostas diversas que cada organismo pode ter. Comparar a atividade exercida pelo médico, ao lidar com o corpo humano, não pode ser igual à promessa de entrega de coisa certa e determinada. Para Barros Junior “Não se pode comparar a atividade médica com atividades- fim, como transporte por exemplo”. (JUNIOR, 2011).

5.1.      CIRURGIA PLÁSTICA COMO OBRIGAÇÃO DE MEIO 

Após o estudo rápido sobre a posição de países que são exemplos no avanço médico, busca-se adentrar na seara da cirurgia estética como obrigação de meio.

A forma jurídica que a cirurgia plástica estética deve ser tratada é de fundamental importância, tanto para dar segurança jurídica ao paciente como ao médico. A corrente que defende a obrigação de meio baseia- se em estudos mais aprofundados sobre o tema, na evolução e divulgação da qualidade de procedimentos plásticos que hoje existem.

A cirurgia plástica é um ramo da cirurgia geral e está sujeita aos insucessos e imprevistos, assim como qualquer outro procedimento humano. Dessa forma, pode-se dizer que, esta corrente adota como fundamentação para que não haja a responsabilização do cirurgião esteticista, o fato de que estar-se-á punindo mesmos profissionais de forma diversas, visto que este é um mero sub-ramo da cirurgia geral.

Neste diapasão, alega-se que a discrepância fica ainda mais evidente ao se observar o tratamento dado aos cirurgiões plásticos que tratam de obrigações reparadores, visto que, apesar de estes usarem do mesmo procedimento e da mesma técnica da cirurgia estética, sua obrigação é tida como de meio e não de resultado.

Assim, para esta corrente, obrigar o médico a responder por uma obrigação de resultado, é lhe conferir uma responsabilidade maior do que deve arcar, uma vez que não se está falando de uma entidade divina, que não comete equívocos, mas de um profissional que está submetido às intempéries do corpo humano, não se sujeitando às surpresas trazidas por este.

Para os órgãos de classe médica, o entendimento da cirurgia plástica como obrigação de meio já é pacificado, jamais podendo o médico assumir e arcar outra responsabilidade, se não esta. O simples fato de haver uma promessa feita pelo médico, não pode dar o caráter de resultado a uma obrigação. É preciso lembrar que a cirurgia estética tem um condão muito subjetivo envolvendo uma seara de critérios que são mutáveis, como o belo e bonito, em que cada um tem o seu ideal de beleza diferente.

Defendendo a corrente que trata da cirurgia estética como obrigação de meio, pode-se citar o Excelentíssimo Ministro Rui Rosado Aguiar:

O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios, embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que ele a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão de ato cirúrgico. Pode acontecer que algum cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de um certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo risco. É mais facilmente se constata a imprudência na conduta do cirurgião que se aventura a pratica da cirurgia estética, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de uma informação precisa sobre o risco e a não-obtenção de consentimento plenamente esclarecido conduzirão eventualmente a responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meios. Na cirurgia estética, o dano pode consistir em não alcançar o resultado embelezador pretendido, com frustação da expectativa, ou em agravar os defeitos piorando as condições do paciente. As duas situações devem ser resolvidas à luz dos princípios que regem a obrigação de meios, mas no segundo fica mais no segundo fica mais visível a imprudência ou a imperícia do médico que prova a deformidade. O insucesso da operação, nesse último caso, caracteriza indicio serio da culpa do profissional, a quem incumbe a contraprova de atuação correta.

Como foi exposto pelo doutrinador, a cirurgia plástica sendo tratada como obrigação de meio terá o condão de examinar se houve culpa ou não do cirurgião.

Sendo assim, mesmo que as partes queiram mudar seu caráter, não será isto possível, visto que lhes faltam poderes para tanto. Logo, ainda que o médico dê a sua palavra de que determinada situação será alcança, não poderá esta obrigação se transmudar em responsabilidade de resultado, pelo simples fato de que o paciente assim o deseja. Desta forma, deverá ser feita uma análise do caso concreto, de modo a se averiguar se houve culpa ou dolo do profissional, bem como a ausência no fornecimento de informações por parte do profissional. Do contrário, não será possível a sua responsabilidade.

6.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, mostra-se de curial relevância o estudo do tema, uma vez que, principalmente me nosso país, é a cirurgia plástica recurso utilizado de forma recorrente. Sendo assim, deve haver uma maior publicidade do referido tema, de modo a conscientizar os profissionais do seu dever de informação, e os pacientes, acerca dos seus direitos.

No exterior, o tratamento geral dado ao médico já é visto como uma obrigação de meio permitindo que se responda de forma subjetiva pelos atos praticados. Sem embargo, como visto alhures, no Brasil, pela recorrência desse tipo de intervenção, a responsabilidade do profissional acaba sendo de resultado.

 Sem embargo, colocar uma exceção ao cirurgião plástico para que tenha responsabilidade objetiva lhe confere uma enorme insegurança jurídica. Não se desconhece que o consumidor é hipossuficiente e que na relação de consumo ele deve ser protegido. Porém, com a mudança da espécie de obrigação dada a cirurgia plástica, o caráter protecionista dado ao paciente continuará ocorrendo, pois o ônus da prova continuará sendo do médico.

Ademais, em conformidade com o Princípio da Isonomia esculpido no artigo 5ºda Constituição Federal, os iguais devem ser tratados de igual forma. Neste diapasão, pode-se observar que o direito trata os mesmo profissionais de forma destoante ao trazer a responsabilidade objetiva pra o profissional da área plástica e a responsabilidade subjetiva para o profissional de cirurgia reparadora.

Desta forma, não pode o mesmo procedimento ser analisado de formas diferentes, tendo como argumento principal o caráter subjetivo da prestação. O tratamento dado ao cirurgião plástico reparador decorre de uma obrigação de meio e de uma responsabilidade subjetiva, visto que ele trabalha com o organismo humano, que age de formas, muitas vezes, inesperadas.

Todavia, não se pode olvidar que o fator álea também está presente na atividade de cirúrgica estética, e que como citado por diversos autores, a atividade que o tenha como característica deve ser tratada como atividade meio. Destaca-se também a posição de países com grande avanço na medicina que já tiveram debates como esses encerrados há décadas, sendo o caso da França.

Usando-se o referido país como exemplo, observa-se que não existe exceção para a obrigação médica, sendo todas tratadas como obrigação de meio. Colocar uma reponsabilidade objetiva para o cirurgião plástico estético é querer tratá-lo como um profissional que lida com algo certo, que não sofre com as surpresas trazidas pela álea. É colocar a este profissional uma responsabilidade maior do que a de todos os outros profissionais de sua área.

As argumentações adotadas para a defesa da cirurgia plástica do tipo estética como obrigação de resultado estão ficando defasadas, pois umas das fundamentações para tanto é a de que, o paciente, ao se sujeitar a este tipo de procedimento está plenamente saudável, de modo que o objetivo principal é puramente estético.

Sem embargo, conforme fora esposado alhures, já é sabido que a saúde vai além do bem estar físico, envolvendo também a higidez psíquica. Logo, apenas com o equilíbrio de todas essas vertentes é que se pode dizer, de fato, que alguém é dotado de saúde plena.

Sendo assim, pode-se dizer que atribuir ao profissional de sapude uma obrigação de resultado, no que tange à cirurgia estética, conferindo-lhe uma responsabilidade objetiva, de modo a fundamentar tal premissa na mera harmonia corporal, não mais se amolda com os parâmetros jurídicos da atualidade. Assim, se todas as intervenções médicas são tidas como obrigações de meio, devendo-se analisar a culpa ou o dolo do profissional, não há razões para que o mesmo não ocorra com os cirurgiões esteticistas.

7.REFERÊNCIAS

BRASIL, Lei 8078 de 1990, Código do Consumidor, art. 12., art. 17, art. 18.

BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. Decide por tratar a cirurgia estética como obrigação de resultado, RE N° 10.536. Relator Ministro Dias Trindade. Rio de Janeiro

BRASIL, Tribunal de justiça do Rio de Janeiro, Decide por tratar a cirurgia como obrigação de resultado, AC15243/1999- (11022000) -7° C. Cível – Rel. Des. Caetano Fonseca Costa- J.

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