Resumo: Trata-se da influência da doutrina na decisão judicial, sob o prisma da teoria da argumentação jurídica. Passa-se pelas diversas fases da hermenêutica jurídica, até chegar à retórica. Conclui-se que a influência da doutrina é marcada na decisão dos juízes, pois ela forma parte do que se entende em sentido lato por dogmática jurídica, que tem função de simplificar e automatizar a aplicação do direito.

Palavras-chave: doutrina; argumentação jurídica; decisão judicial.

Sumário: 1. Introdução: no caminho para compreender a decisão do juiz; 2. Breve Histórico da Posição da Doutrina no Direito; 3. Crítica à concepção tradicional da teoria das fontes; 4. Evolução kelseniana; 5. Mudança de paradigma sobre as decisões jurídicas: desconstrução sem reconstrução; 6. Explicação retórica da decisão; 7. Discurso jurídico como discurso dialógico; 8. A doutrina na decisão; 9. A construção doutrinária da exceção pré – executividade; 9. Visão da teoria da argumentação de Robert Alexy sobre a Doutrina; 10. Sentido da influência da doutrina nas decisões judiciais: o valor justiça; 11. Conclusão: limites e cautela no uso da doutrina no discurso prático jurídico; 12. Referências.

“- Estamos no cerebrarium?

– Que é isso?

– É nosso laboratório da mente.

Aqui se fabrica a substância cerebral para os teóricos.

– É que os teóricos necessitam de um cérebro especial? ”[1]

Nas próximas linhas, tratar –se – á de um dos temas mais controversos e menos estudados do direito, a relação entre doutrina e decisão. Escrever –se – á no campo da Teoria Geral do Direito. Cuida –se de tema de grande utilidade prática, ligado a diversos campos do direito, dos estudantes de direito – que lidam quase que exclusivamente com a doutrina – até os mais diversos profissionais da seara jurídica.

O foco é certamente a decisão do juiz, não olvidando o fato de que um dia foi o magistrado acadêmico de direito. A experiência mostra que ele nunca se desliga de seus livros, acabando que a doutrina tem uma influência preponderante na decisão. Pode –se arriscar dizer que a lei é vista pelas lentes dos doutrinadores.

Após história da doutrina, passar –se – á pelas teorias tradicionais acerca do tema, para chegar –se às mais recentes ideias sobre a influência da doutrina no direito, pois foi só a partir de certo nível de desenvolvimento do pensamento jurídico que se pôde perceber  e, posteriormente, aceitar a função da doutrina no direito. Com isso, tentar –se –á entender o modo de entrada dela na decisão jurídica, assim como o seu sentido e função.

O objetivo maior deste trabalho é contribuir para entender a decisão jurídica e o modo como se chega à decisão. Está –se, portanto, no campo, por excelência, da argumentação jurídica. Daí a escolha do enfoque retórico para o presente trabalho e o uso dos mais novos conhecimentos do campo, rompendo –se  diversos mitos sobre a decisão no direito, a exemplo do da vinculação total da decisão à lei, o que, se não é mais defendido por parte majoritária da doutrina, nunca deixou o direito.

A doutrina jurídica, variou em importância ao longo da história. Em Roma, a chamada Jursiprudência  era considerada, como se verá, autêntica fonte do direito. Tem, posteriormente forte expressividade com a Escola de Bolonha. Na Modernidade, com o monopólio do direito pelo Estado, a doutrina é relegada, quando muito, a fonte secundária no direito, como se verá abaixo. O escopo desse trabalho é mostrar, no entanto, que, mesmo com essa visão da doutrina, ela continua a ser parte de extrema importância na decisão jurídica, em especial sob uma visão retórica da decisão jurídica.

Em Roma, inicialmente, a ciência do direito era inexpressiva, pois o colégio dos  pontífices, reunião dos chefes religiosos máximos, tinha a prerrogativa de influenciar na jurisdição ao dizer que dias eram ou não apropriados para determinadas atividades – eram os chamados dias fastos ou nefastos. Essa situação perdurou até o fim da República.  Com a divulgação dos calendários dos pontífices por Cnaeus Flavius e a influência da dialética estoica sobre os romanos, abriu – se espaço para o pleno desenvolvimento da doutrina em Roma. [2]

Ademais, o jurisconsulto romano tinha três funções: cavere; agere e respondere. A primeira consistia em  aconselhar os cidadãos, no que diz respeito à celebração e redação dos negócios jurídicos; a segunda incluía a direção técnica do pleito, funcionado o jurisconsulto como espécie de conselheiro que atuava em juízo e a terceira era a resposta a consultas feitas em abstrato acerca das questões de Direito.[3]

Depois de Cneu Flávio, o direito é sistematizado e surgem os grandes escritores de obras jurídicas, como  Quinto Múcio Cévola, Cícero e outros, na República Romana. No Principado, a ciência jurídica continua a se desenvolver, havendo a famosa disputa entre as duas escolas de jurisconsultos, os proculeanos e os sabinianos. Finalmente, a produção doutrinária do direito declina no Dominato, vivendo esse direito do passado glorioso, devido, em grande parte a jurisconsultos geniais.[4] Como momento importante, lembre – se da edição da lei das Citações, de 426, que definiu quais eram os juriconsultos cujas opiniões deviam ser seguidas, sua ordem hierárquica de importância e critérios para solucionar conflitos entre as opinões deles .[5]

Observa – se que, na Alta  Idade Média a doutrina perdeu força, vivendo – se das compilações de direito romano, usadas muitas vezes pelos povos “bárbaros” e dos costumes e direitos específicos de cada povo.  A certa altura da Idade Média, retoma – se o estudo do direito romano, como na Escola de Bolonha, contribuindo esses estudos de ciência do direito para a importância desse direito na Europa até o século XIX e depois disso, até atualmente, indiretamente em muitas disposições dos Códigos Civis da tradição romanista.[6]

Na Modernidade, consuma – se o processo de monopolização do direito pelo Estado e a doutrina é relegada, quando muito, a fonte secundária do direito. Afinal, numa visão legalista ou normativista vale apenas a lei ou o que o Estado produz, autoriza ou reconhece.[7] Com a evolução da filosofia da linguagem e da teoria da interpretação, aceita – se cada vez menos a vinculação dos textos normativos à decisão e cresce a importância, ainda que informal da doutrina no direito, cuja inserção nas decisões pode ser explicada com noções de retórica.

Observa – se, ademais, um retorno na atualidade ao contexto romano de importância aberta da doutrina, com citações doutrinárias explícitas em decisões judiciais, inclusive nas Cortes Supremas de países como o Brasil. Passado o período de desconfiança prévia sobre tudo aquilo que o Estado não produz, ver – se – á que a doutrina tem importância complementar importante à dos textos normativos.

Essa visão aqui descrita ainda está muito impregnada dos primeiros entendimentos de positivismo, em que só valia o que estava escrito no código e nada mais. Esse momento do direito nasce sobretudo na França pós – revolucionária, em que havia muita desconfiança em relação aos juízes, tidos como partidários do Antigo Regime, sendo necessário criar – se a codificação. Há, além disso, o fim político de controlar a produção do direito, o que é comprovado por exemplo pelo fato de que Napoleão participou de várias das reuniões que resultaram na produção do Código de 1804. Bonaparte teria dito inclusive que, da sua atuação como político, o que restaria seria a codificação, o que provou ser realidade. [8]

A teoria das fontes coloca a doutrina como última das fontes, fonte indireta. Alega – se que ela não pode ser obrigatoriamente adotada pelos órgãos aplicadores e produtores da lei. Tal é opinião de Recaséns Siches, quem concede que, mesmo assim, a doutrina influi sobre o pensamento dos legisladores, advogados  e juízes, assim como na formação de convicções populares. Para o jurista, a maneira mais comum de entrada formal da doutrina no ordenamento é pela jurisprudência dos tribunais. [9]

No entanto, dentro da concepção silogística tradicional, a aceitação da doutrina só pode ser feita através do ordenamento jurídico positivo e serve como fonte suplementar para colmatar as lacunas da lei e, mesmo assim, para essa visão, essa tese é complicada, pois a lei, sobretudo dentro da codificação, contemplaria todos os casos.[10] Havia nesse período a ficção do legislador universal, aquele que atuaria perfeitamente, incluindo todos os possíveis casos e dando a melhor solução para eles. Nesse contexto, seria o juiz mera boca da lei, como queria Montesquieu, na sua rígida separação dos Poderes.

Nessa contexto, frequentemente, a doutrina foi encoberta sob o rótulo de princípios gerais do direito, que seriam para muitos os princípios que podem ser extraídos do ordenamento como um todo. Nossa Lei de Introdução às normas do direito brasileiro aceita, por exemplo, os princípios gerais do direito, no art. 4º.[11]

Observa – se que, com o envelhecimento das codificações, experiência, assim como desenvolvimentos teóricos, a concepção sobre a decisão jurídica vai mudando completante, o que será ilustrado com algumas posições conhecidas.

Kantorowicz, por exemplo, criticou a existência da lógica formal no direito, opondo a isso uma forma de organização do direito que visava competir com a estatal.[12]Para Jerome Frank, representante do Realismo Jurídico Americano, o silogismo não existe e os homens em geral não pensam silogisticamente; na verdade, parte – se das conclusões, formuladas hipoteticamente, para as premissas.[13] Joaquín Dualde, por sua vez, diz ser a interpretação concebida nos moldes de uma intuição, cabendo ao juiz, como um ator, viver o drama vivo já descrito anteriormente pela lei, cabendo a ele incorporar ao drama os preceitos vivificados através da intuição.[14]

Essas ideias acima expostas, embora tenham conseguido descontruir o modo de pensar tradicional da decisão, não obtiveram êxito para explicar como realmente se procede na decisão jurídica.

Kelsen faz a célebre divisão entre interpretação autêntica e não autêntica. Para ele, a autêntica é aquele que é feita pelo funcionário estatal que tem competência para tal, enquanto a não – autêntica é aquele feita pela ciência do direito, que aliás é tema principal de sua Teoria Pura do Direito, que pretende separar o estudo do direito de outras esferas. Note – se que o austríaco não identifica a interpretação autêntica com a decisão correta, apenas com aquela que tem coercitividade estatal. Assim, já se supera a concepção silogística que crê que é simples enquadrar fatos a normas. Ele considera assim a interpretação autêntica como ato de vontade e a não – autêntica, como ato de conhecimento.[15]

No último parágrafo de sua Teoria Pura, ele descreve o que seria a função da doutrina jurídica: interpretar cientificamente as normas para mostrar que elas têm significados muito equívocos e, assim, conseguir que “a inevitável pluralidade de significações seja reduzida a um mínimo e, assim, se obtenha o maior grau possível de segurança jurídica”.[16]

Note – se, ainda, que o normativismo de Kelsen, ao considerar como direito tudo o que o Estado produz, reconhece ou autoriza é mais flexível que o postitivismo legalista, ao abrir a opção de, como fez o Código Civil de 1907 da Suíça, consagrar expressamente a doutrina como recurso para o preenchimento de lacunas.[17]

Afigura – se necessário, finalmente, frisar que Kelsen flexibiliza a visão silogística do direito, ao mencionar uma moldura de significados contida numa norma única. [18]

Após concepções destruidoras das codificações, como as de Kantorowicz, Geny e Ehrlich, Kelsen recupera o positivismo, com uma concepção de direito bastante avançada para a época. Aceita as normas individuais, que não teriam apenas caráter declaratório, mas também constitutivo, o que contribui certamente bastante para a maior aceitação atual da função da doutrina no direito.[19]

Por volta da década de sessenta, no entanto, começou – se a tentar explicar a decisão retoricamente, conseguindo –se uma explicação mais convincente da decisão jurídica.

Um dos avanços dessa nova era foi entender o direito a partir de problemas, topoi ou loci. Nessa empresa, lançou – se Theodor Viehweg. [20]Na tópica, usam – se esses lugares, que resumem em si os argumentos mais gerais que não podem nem sequer ser previstos. Não é por acaso que a doutrina faz seus estudos assim, por tópicos.

Para a visão retórica, na sua decisão, o juiz usa silogismos retóricos, concluídos a partir de premissas prováveis.[21]O entimema é o silogismo retórico e caracterizado por não apresentar explicitamente todas as premissas ou até a conclusão. A omissão de partes é, assim, estratégica, de acordo com os diversos objetivos de quem o faz.

Talvez a chave de compreensão da tópica e da retórica esteja exatamente em adotar aquilo que é provável. Num mundo em que o consenso é cada vez mais difícil, com a crescente complexificação social característica da modernidade, talvez não seja má ideia abandonar o certo pelo que é verrossímil ou provável. É exatamente essa abertura que traz flexibilidade e torna esses dois campos promissores.

No entanto, é também daí que vêm as críticas. A retórica, na sua origem grega, está ligada aos sofistas, muito criticados por vender opiniões. Eles não acreditavam numa única verdade e valorizavam a maneira de expressar as ideias. [22]Por isso que até hoje se critica a retórica como algo ligado à mentira. No entanto, os que fazem isso se olvidam de que ela é intrínseca à linguagem humana e, como não podia ser diferente, à argumentação jurídica.[23]

Está –se aqui no campo da ética, campo por excelência da retórica, sendo extremamente difícil, para não dizer impossível, provar verdade nesta seara.[24]

Voltando à teoria, útil aqui é a ideia de entimema, o silogismo retórico, que é um silogismo incompleto, em que só se explicitam algumas premissas, mormente aquelas mais aceitáveis pelo público. Como já se disse acima, a ideia de verossimilhança é importante, sendo as premissas do entimema frequentemente verossímeis e não categoricamente tidas como verdadeiras.[25]

Para entender – se melhor a decisão, é preciso entender o discurso judicial. Discussão é ação linguística formada por ato de perguntar e de responder. Após ação do orador, pode – se dar uma reação ativa do ouvinte, dubium, ou ação passiva, certum.

O discurso tem caráter de discussão, uma de cujas espécies é o discurso dialógico, em que o ouvinte se interessa de modo ativo, apto a intervir. O objeto desse discurso é o dubium, possiblidades em alternativa, pressupondo mais de uma solução a um problema, podendo haver soluções inclusive incompatíveis. Essas premissas conflitivas pedem uma decisão que opte por uma determinada solução, estabelecendo – se um estado de segurança.  Essa decisão requerida caracteriza a discussão como discussão – contra, pois gira em torno de interesses e não, soluções verdadeiras.

Transpondo esse modelo do discurso dialógico para o discurso judicial, o que é possível, pelas muitas semelhanças, temos um relacionamento entre pessoas que buscam uma decisão segundo certas regras, as normas jurídicas. Os emissores são os decisores e os receptores, aqueles que devem tomar a decisão como diretriz para seu comportamento. As reações nas pessoas são diferentes. Nos emissores, há – se tendência à objetividade e nos receptores, um estado vivencial profundo. Pela repercussão na sua vida, os receptores tentam influenciar como podem a decisão.

Observam – se aí, ainda, dois aspectos: um egocêntrico, fundado nos interesses exclusivistas do receptor e um cooperativo, constituído do auto – reconhecimento do lugar e função de cada pessoa.

Na formação da premissa maior dos entimemas decisórios, a doutrina exerce profunda influência, pois o magistrado procura nela pontos de vista de apoio para a utilização de pontos de vista. As decisões, estruturadas por entimemas são essencialmente reprodutoras da doutrina dominante e ela é dominante exatamente porque atinge maior nível de razoabilidade, no sentido da lógica do razoável, de Recaséns Siches. [27] Embora a razoabilidade seja o principal critério para escolher e usar determinada orientação doutrinária, às vezes, pelo simples motivo da fama do doutrinador, segue – se seu posicionamento, usando –se um topos de qualidade, a que alude Perelman. [28]

E o que é mais razoável em determinada época pode ser aquilo sobre o que há consenso, no sentido da teoria de Jürgen Habermas. Lembra –se aqui a distinção de Rousseau entre vontade de todos e vontade geral, mas, sabendo –se da inatingibilidade da verdade na ética, tem o jurista de resignar –se à aceitação do consenso, frequentemente o consenso da doutrina, empregando –se um topos de quantidade. [29]

Observa – se que, como a doutrina dominante é considerada a mais razoável, como é geralmente um argumento de autoridade e como frequentemente não precisa ser explicitamente justificada por geralmente estar implícita, é razoável entender que  ela é aceita em bloco e sem reservas, o que corrobora ainda mais sua importância preponderante.

Essa construção da doutrina dominante, ainda fora da decisão surge, como se viu, por argumentos formados por topoi de quantidade, pelo grande número de citações que há sobre o autor e pelo de qualidade, a opinião de um especialista sobre determinada doutrina. [30]

Especialmente nos casos mais equívocos, o magistrado se vê confrontado com o dubium, havendo uma insatisfação axiológica do juiz, que leva – o a buscar na doutrina um ponto de vista especial para solucionar o problema.

Nas linhas seguintes, tentaremos expor um caso  importante de construção doutrinária que demonstra perfeitamente a justeza de nosso raciocínio sobre a entrada retórica da doutrina na decisão judicial. Trata – se da exceção da pré – executividade.

No recebimento da petição inicial da execução, o juiz deve examinar se há todos os requisitos necessários, a saber: a existência de título executivo hábil, legitimidade ativa e passiva adequadas. Dada a natureza do processo, no entanto, é possível que vícios formais ou materiais passem despercebidos ao magistrado, especialmente no casos de credores falsos ou maliciosos.[31]

O processo de execução tem por objetivo que o Estado force alguém a cumprir obrigação que já é sua, não se discutindo seu mérito. Dessarte, não se espera do juiz, a priori, que examine, de início a veracidade do título de dívida, por exemplo. É processo de cognição sumária.[32] A discussão judicial versa, portanto, sobre o não cumprimento de uma obrigação existente, liquidez, certeza e exigibilidade do título.

Ademais, o devedor não é citado para constestar a ação, sendo citado apenas, no prazo de 24 horas para pagar ou penhorar bens para tal finalidade, como dispõe o artigo 652 do Código de Processo Civil.[33]

O único meio processual adequado para contestar a execução é ação incidental de embargos à execução, que é ação autônoma, para alguns. Contudo, não se apresentam como a solução satisfatória, pois somente pode ser oposto após realizar penhora suficiente para garantir o juízo.[34]

Nesse cenário, como fica a situação de um suposto devedor que nada deve e terá seus bens atingidos talvez com consequências irreversíveis?

A questão foi suscitada de fato, em 1966, quando a siderúrgica Mannesmann estava sendo executada por títulos extrajudiciais que buscavam realizar penhoras sobre rendas e depósitos bancários da empresa, o que a paralisaria. No entanto, tais títulos continham assinaturas falsas de um diretor da empresa, produzidos por interessados em que a siderúrgica tivesse graves problemas financeiros. Foi nesse caso e contexto que o eminente Pontes de Miranda foi chamado a produzir um parecer que se tornaria célebre e consagrado pela doutrina posterior e jurisprudência.[35]

O seguinte trecho do parecer de Pontes de Miranda ilustra bem a questão:

Quando se pede ao juiz que execute a dívida, tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das 24 horas – argüi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegação que importa oposição de ‘exceção pré-processual’ ou ‘processual’, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva.[36]

Parece claro que nada de mau há em que o magistrado avalie os pressupostos do processo de conhecimento de tal ação a partir de informação do executado, embora não haja previsão legal para tal.

Atualmente, embora a questão já houvesse sido largamente pacificada doutrinariamente e jurisprudencialmente, encontra – se a questão sumulada pela súmula 393 do STJ, de 2009.[37]

Observe – se aqui a proposta de esquema geral das várias ações em que se aceitou a exceção da pré – executividade. Tentar – se – ão expor as premissas que levaram a isso, sem a pretensão de exaustividade,  dado o caráter entimemático dos silogismos no direito.

Premissa maior: A lei não permite que o devedor se manifeste quando aparentemente são preenchidos todos os requisitos para o processo de execução. Todavia, a experiência mostra que muitas vezes já se executaram dívidas, cujos títulos foram reputados posteriormente falsos. Ademais, há um topos de qualidade como posição de Pontes de Miranda, que admite a exceção da pré – executividade. Além desse, há outro topos, um de quantidade, já que a doutrina aceita largamente a admissão dessa exceção. Há também numeros casos jurisprudenciais nesse sentido e, inclusive, uma súmula do STJ. Não quer também o juiz que sua decisão seja revisada em instância superior. Finalmente, se realmente houver um vício nesse pedido de execução e tal for feita inadequadamente, as consequências nefastas para o devedor podem ser irreparáveis.

Conclusão: Permite – se que o suposto devedor se manifeste com relação a vícios formais ou materiais do processo, para que se evite um dano maior e até irreparável.

Note – se, ainda, que esses elementos doutrinários presentes na premissa maior, são, como já foi dito, razoáveis e fruto de consenso expressivo, como é perfeitamente o caso.

Lembre – se, novamente, que, por se tratar de um silogismo retórico, entimema, muitas dessas premissas não serão sequer mencionadas, o que tem muitas vezes a função estratégica de imunizar contra contestações aquilo que é provável de ser contestado.

Afigura – se bastante interesante a posição de Robert Alexy sobre a posição da doutrina na argumentação jurídica. Esse autor, assim como alguns outros, propõe – se fazer uma teoria da argumentação racional e, para não ser abertamente retórico, aceitando a frouxidão da argumentação jurídica, pretende pôr amarras à argumentação jurídica, estabelecendo e mostrando regras que são ou devem ser seguidas na obtenção de uma teoria da argumentação jurídica racional.  Ele reconhece, no entanto, que, dos diversos elementos presentes na argumentação jurídica a ciência do direito é a que apresenta a discussão mais livre.

Ele vê na ciência do direito algumas funções importantes, a de estabilização, fixando e fazendo reprodutíveis determinadas soluções a questões práticas; função de progresso, oferecendo sistematicamente comprovações e diferenciando os enunciados dogmáticos; descarga, adotando nas fundamentações dogmáticas enunciados já comrpovados e aceitos, não sendo necessária nova comprovação; técnica, de construir conceitos básicos gerais, formas de enunciados, instituições jurídicas, entre outros; de controle, aferindo a consistência da argumentação jurídica e, por fim, heurísitca, com vários modelos de solução prontos para serem usados.

Assim, ele pretende que, por essas funções, a ciência do direito e sua argumentação dogmática trazem as vantagens da universalidade e da racionalidade.

Para Goffredo Telles Jr, esses topoi usados no direito estão intrinsicamente ligados a valores, em especial o da justiça.[39] Assim, a meta do magistrado é alcançar a decisão com justiça. Como vimos, na discussão dialógica da decisão judiciária, o magistrado é o lado que tenta objetivar ao máximo seu trabalho. Fá – lo aqui com auxílio desses topoi, embora não conisga se desvincular dos valores.

Note – se, ainda, que uma decisão assim funciona de acordo com o direito positivo. Primeiro, porque obriga – se o magistrado a ter uma formação jurídica oficial, durante a qual terá inevitavelmente intenso contato com trabalhos doutrinários e segundo, porque há instâncias superiores para corrigir porventura valores sociais adotados que não correspondam aos de determinada sociedade ou aos das leis então vigentes.[40] Afinal, como afirma Engisch, os valores a serem adotados pelo juiz devem ser aqueles da sociedade na qual estão inseridas as partes[41], ainda que na pós –modernidade tal desiderato esteja cada vez mais inatignível.

Lembre – se, ainda, que a noção de auditório é sempre importante, como nos lembra Perelman.[42] O juiz escolhe determinada orientação doutrinária ou interpretação dos textos normativos de acordo com o tipo de auditório que tem ou terá diante de si, mormente juízes, as partes e os juízes de grau superior que poderão reformar sua decisão; pois a constante reformas das sentenças de um juiz no segundo grau acabam por desacreditá – lo.

Adicione – se a distinção que Perelman faz entre auditório particular e auditório universal. O primeiro tem um sentido mais restrito e é de mais fácil persuasão, por permitir o uso de topoi, por exemplo. Já no auditório universal se englobaria toda a humanidade racional e teria – se que demonstrar todos os passos argumentativos, não se pressupondo quase nada de comum.[43] Note – se que esse conceito é ideal, pois é quase impossível haver um consenso e uma argumentação completamente racional.

Parece adequado comparar o auditório do juiz, na sua decisão, ao auditório particular; pois, embora se devam satisfações a toda a sociedade, imediatamente o que interessa é a persuasão das partes, dos advogados e dos juízes de instâncias superiores de que essa foi a melhor decisão. Assim, o juiz pressupõe como alicerce comum, ao menos dos advogados e juízes de instâncias superioresm a doutrina geralmente aceita, com seus diversos topoi.

Finalmente, compreenda – se a função da doutrina na decisão. Ela cria determinadas amarras no magistrado, as quais impedem ou dificultam decisões arbitrárias, contribuindo para realizar a ideia de sociedade aberta dos intérpretes (da Constituição) à qual alude Peter Häberle.[44]Afinal, os doutrinadores não falam apenas por si mesmos, mas são porta – vozes não só dos que têm o direito como profissão, mas também da sociedade em geral, sendo a doutrina, portanto, um importante mecanismo de adaptação do direito.

Conclui – se assim que a aparição da doutrina na decisão é mais sutil do que se imagina. O juiz é levado, assim, por três principais razões a usar a doutrina: pela sua formação universitária, que consiste essencialmente de estudos de doutrina; pela forma como as leis se apresentam, com diversos signos doutrinários, dado que o Congresso Nacional dispõe de vários consultores jurídicos e pelo objetivo final do direito que é o de solucionar problemas, organizando – se a doutrina topicamente, o que facilita em larga medida o trabalho do magistrado.

Nota – se, ainda, que a doutrina influencia de forma dominadora e não servil, ao bel uso do magistrado, como se quer frequentemente dizer. Ademais, o direito positivo do Estado não está contra o uso da doutrina, até porque há a proibição do non liquet.[45]

Perceba – se que, atualmente, as citações doutrinárias vêm sendo cada vez mais explicitadas em votos de magistrados, mormente nos Tribunais Superiores, em que, inclusive, cita – se, às vezes, doutrina produzida extra – judicialmente pelos próprios magistrados.

Cremos que, diante de muita crítica ao uso explícito da doutrina, essa não deve ser censurada, pois é feita dentro do esquema do discurso prático jurídico, que, diferentemente do discurso prático geral, está amarrado por diversos critérios e regras, principal dos quais é a vinculação aos pressupostos dogmáticos. [46]

Perceba –se que é –se  adepto da retórica no que tange à explicitação de como ocorre a decisão judicial. Daí não decorre que se aceite que qualquer premissa possa ser usada. Nesse ponto, aceita –se o método hermenêutico – concretizador de Müller, que não cabe ser aqui detalhado, mas que, em linhas gerais no processo da concretização normativa, em que se chega do texto normativo às normas prolatadas pelos juízes e sua execução, há diversos  passos, destacando –se a vinculação relativa aos textos pré –determinados.[47] No entanto, como há muitos outros passos, é imprescindível o auxílio da doutrina, pois o juiz não é o juiz Hércules[48] de Dworkin, que consegue chegar à única decisão correta, se é que existe, sozinho.

Por último, expresse – se a preocupação em relação à produção venal da doutrina, que inobserva o parâmetro da justiça balizada pelo consenso e pela razoabilidade, a que se alidiu acima. O magistrado deve ter discernimento para não seguir orientações doutrinárias que se orientem por interesses bastante específicos, usando para isso, inclusive, o topos da quantidade, notando o isolamento de determinadas posições doutrinárias, em determinados casos.

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