1.     INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o escopo de delinear os contornos dogmáticos essenciais à definição e combate da “pejotização”, apresentando seus fundamentos e as consequências jurídicas de sua ocorrência. Ademais, deve ser referendada a importância do princípio da primazia da realidade, resgatando a figura do contrato-realidade, como meio idôneo para refutar as hipóteses de ocorrência de fraude à relação de emprego.

E, de outra banda, será demonstrada, também, a necessidade de perscrutar o sentido de cada um dos elementos existentes na relação jurídica de emprego, buscando atualizá-los em face das novas figuras trabalhistas existentes em razão dos avanços tecnológicos e do advento da globalização. Desse modo, em cada caso, será possível identificar meios de rechaçar as fraudes cometidas sob a justificativa de existência de forma atípica de trabalho.

Por derradeiro, se mostra crucial analisar, caso a caso, o entendimento da jurisprudência pátria, bem como a atuação do Ministério Público do Trabalho perante o fenômeno da “pejotização”.

2.     “PEJOTIZAÇÃO”: A FRAUDE AO REGIME DE EMPREGO MEDIANTE A CRIAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS

A fim de melhor compreender a “pejotização”, é necessário buscar assimilar o conceito e a origem do fenômeno no ordenamento jurídico pátrio. É o que se passa a fazer.

2.1.         A “PEJOTIZAÇÃO”

Neste tópico, será desenvolvida uma análise acerca do fenômeno da “pejotização”, observado na realidade brasileira desde meados da década de 1980, mas que, hodiernamente, teve seu recrudescimento como modalidade de fraude na seara trabalhista, sendo matéria de corriqueira apreciação no Judiciário trabalhista.

Definição

O fenômeno da “pejotização” ou “pejutização”[1] é denominado por este neologismo pois relaciona-se com o instituto da pessoa jurídica, mais precisamente com abreviação coloquial “PJ” – “pejotizar”. Conceitualmente, é a “pejotização” a modalidade de fraude ao regime de emprego consubstanciada pela determinação do empregador para que o empregado constitua pessoa jurídica como condição para sua contratação ou continuação da prestação de serviços, com o intuito de aviltar o correto pagamento das verbas trabalhistas e contribuições previdenciárias típicas às quais faz jus o empregado e, assim, minimizar os custos com mão de obra.

Embora seja o tema pouco explorado em nível doutrinário, aqueles que já se debruçaram para estudá-lo mostram pacificidade ao conceituar o fenômeno. Vejam-se:

Em argumentos sumários, a "pejotização" consiste, na intenção da empresa em tentar camuflar ou desconfigurar típica relação empregatícia com a celebração de contrato de prestação de serviço com uma pessoa jurídica. A prática acaba por demonstrar verdadeira imposição (condicionamento como garantia da manutenção ou obtenção do emprego) feita pelos tomadores de serviço para que os trabalhadores constituam pessoa jurídica com o objetivo de burlar a relação de emprego[2]. 

No mesmo sentido,

A pejotização ocorre quando uma pessoa física é transformada em pessoa jurídica e, como tal, presta serviços a uma empresa. É o trabalho intelectual pessoa prestado por pessoa jurídica, e o art. 3º, único, da CLT não distingue trabalho intelectual, manual e outros[3]. 

Finalmente,

[...] prática que cresce a cada dia na esfera trabalhista, em que a empresa que induz seu empregado a se tornar pessoa jurídica ou, somente contrata o funcionário nesta condição. Assim, o empregado é levado a constituir uma empresa e passa a receber mensalmente como prestador de serviço, abrindo mão de todos seus direitos assegurados pela CLT nas relações empregatícias[4].

Portanto, da análise dos conceitos trazidos, releva notar que o fenômeno da “pejotização” consiste em mais uma modalidade de fraude, realizada na tentativa de mascarar a real relação de emprego, mediante a burla do quanto disposto nos artigos 2º e 3º da CLT[5], que, em uma apreciação conjunta, trazem os requisitos atinentes ao reconhecimento da relação de emprego à prestação de serviços. Assim, busca desvirtuar o vínculo empregatício atacando a relação em seus requisitos clássicos, a saber, o labor desenvolvido por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.

A título de esclarecimento, inclusive, é preciso fazer menção às hipóteses conhecidas por pejotização anterior e pejotização ulterior.

A “pejotização” anterior, que guarda afinidade com o momento da contratação, comporta duas possibilidades de ocorrência. A primeira delas versa sobre a situação em que o tomador de serviço, na busca de novos indivíduos para o trabalho, condiciona a contratação desses à criação de pessoas jurídicas. Portanto, nestes casos, o empregador exige que o sujeito venha a se tornar “PJ” para que exista a contratação. Como segunda possibilidade de “pejotização” anterior, pode ser mencionada a hipótese das empresas que buscam diretamente no mercado de trabalho apenas pessoas jurídicas para celebrar um contrato de prestação de serviço. Nesses casos, embora não exista uma determinação expressa do tomador de serviço ao sujeito candidato à vaga para que constitua pessoa jurídica, é política da empresa lidar apenas com pessoas jurídicas. Nessa situação, embora a empresa afaste-se da imposição de constituição de “PJ” como condição de contratação, há também tentativa de descaracterizar vínculos empregatícios. Ambas as condutas são graves, de modo que, em todos os casos, haverá a nulidade de pleno direito dos atos fraudulentos.

Por outro lado, fala-se, ainda, em “pejotização” ulterior. Cuida-se da hipótese em que o empregador dispensa seus empregados e condiciona a retomada da prestação de serviços à constituição do sujeito como “PJ”. Mais umas vez, como já explicado, haverá a fraude, seguida da nulidade do ato fraudulento.

Há, também, unanimidade entre os doutrinadores acerca da causa responsável pelo recrudescimento de tal prática fraudulenta, que se estendeu, em caráter personalíssimo, por intermédio de serviços intelectuais e específicos. Isso porque, é uníssona a doutrina em indicar que o fenômeno da “pejotização” foi em muito viabilizado a partir do advento da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005. Com efeito, em seu artigo 129, é instituída mais uma espécie de flexibilização da relação de emprego[6]. Todavia, a partir de uma interpretação completamente equivocada de seu teor, passou a dar margem a referida fraude sob o falso abrigo da legalidade. É o mencionado artigo assim expresso:

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil[7]. 

E, mais recentemente, diante das inovações promovidas por meio da Reforma Trabalhista, cuja inconvencionalidade e inconstitucionalidade de diversos dispositivos são notoriamente verificadas, o estímulo a “pejotização” passa a ter um novo facilitador. Trata-se da figura do “autônomo”, que poderá ser contratado, ainda, com exclusividade:

Art. 442-B.  A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.                    (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 1º  É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.                    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.                        (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 3º  O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.    (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 4º  Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.                         (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 5º  Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º.                        (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 6º  Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.                       (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

§ 7º  O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.                         (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

Todavia, mesmo diante da deletéria previsão, que dá azo a um instituto naturalmente incompatível, ao tentar conciliar autonomia com prestação contínua, exclusiva e no mesmo objeto social do empregador, a normativa imanente ao Direito do Trabalho é apta a garantir respostas apropriadas para rechaçar e inibir a fraude.

Nesse ponto, saliente-se que, ainda que expressamente seja indicado que “presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo de emprego” em tais espécies de contratação, tal conclusão já seria alcançada pela aplicação da normativa contida no art. 2º, 3º e 9º da CLT, que consolidam a noção do contrato de trabalho sob o prisma do princípio da primazia da realidade. Contudo, cabe o registro de que, ao positivar a figura dessa modalidade de trabalhador autônomo, optou o legislador reformista em positivar medida, infelizmente, propulsora de precarização das relações de trabalho, ainda que duramente reprimida.

Note-se que, como mais uma das consequências de estar o empregado em uma situação de fragilidade em relação ao empregador, ainda que claramente ciente de ser essa uma situação de flagrante irregularidade, termina o obreiro por acatar as imposições do patrão, na tentativa de continuar trabalhando ou conseguir implementar a contratação almejada. Até porque, a cada dia, torna-se mais difícil conseguir ou manter um emprego digno, em tempos da elevada mecanização do processo de produção, planejamento estratégico para redução dos custos com mão de obra e dos elevados índices que demonstram a existência de desemprego estrutural a assolar o país. Assim, não há alternativa ao trabalhador, que tem, no emprego, fonte de renda e subsistência.

No entanto, não é pacífico o posicionamento da doutrina acerca da viabilidade e legalidade da “pejotização”, no que se refere aos efeitos suportados pelo obreiro[8]. Isso porque, existem dúvidas sobre a possibilidade de o destinatário da norma trabalhista poder se despojar da proteção que lhe é inerente, principalmente no tocante aos direitos de indisponibilidade absoluta, tal como se dá nos casos de substituição do contrato de emprego pelo de prestação de serviços.

Parte da doutrina sustenta a tese de que a constituição de uma pessoa jurídica com o específico intuito de permitir a celebração de um contrato de prestação de serviços em lugar do contrato de trabalho traduz direito marcado pela disponibilidade. Assim, poderia o trabalhador, por opção sua, afastar-se do regramento existente na CLT, que cuida de direitos e obrigações de natureza trabalhista, a fim de gozar de benefícios outros, de ordem fiscal, que se mostram mais interessantes à sua atuação profissional. Nestes casos, acredita-se que a redução das deduções fiscais e previdenciárias suprem o leque de direitos trabalhistas renunciados e, por isso, torna-se absolutamente plausível optar por esta formatação contratual[9].

Ademais, chega-se até mesmo a defender que a natureza do serviço intelectual termina por fulminar a hipossuficiência do trabalhador. Por esse motivo, inclusive, não haveria necessidade em discutir acerca da indisponibilidade dos direito envolvidos, cabendo ao profissional, com independência, a escolha da lei de regência relativa ao trabalho prestado[10].

Por sua vez, a doutrina majoritária, cujo entendimento é defendido neste trabalho, rechaça completamente a hipótese de disponibilidade de tais direitos. Isso porque as normas trabalhistas possuem natureza imperativa e cogente, o que enseja sua aplicação independentemente da vontade das partes e da camuflagem que se visa dar à relação pactuada. Por isso, é indiferente se a adoção de um contrato de prestação de serviço, tipicamente cível, resulta de comando unilateral do empregador ou de ajuste entre ambas as partes envolvidas na relação de trabalho, pois não é possível à autonomia de vontade burlar ou frustrar a aplicação das normas trabalhistas, de natureza protetiva em face da situação de fragilidade do obreiro.

Em outras palavras, a proteção trabalhista parte do pressuposto da hipossuficiência do trabalhador, não importando suas condições econômicas ou prestígio frente ao poderio econômico do empregador, embora, em regra, o empregado jamais esteja em situação de igualdade de forças com o empregador, dando-lhe a possibilidade de discutir os termos e cláusulas do contrato firmado, o que, per si, já atrai a proteção específica do Direito do Trabalho[11].

Outrossim, confrontando o posicionamento de que a própria natureza intelectual da prestação afasta a condição de hipossuficiente do obreiro, deve ser lembrado que é expressa, no parágrafo único do artigo 3º da CLT, a inexistência de distinções entre o trabalho intelectual, técnico ou manual[12].

Mas não é só. Cabe mencionar, ainda, aspecto crucial relacionado à teoria geral do Direito do Trabalho que, com amparo no princípio da indisponibilidade ou irrenunciabilidade de direitos, traduz mandamento protetivo que preceitua não ser possível o empregado dispor – renunciar ou transacionar- direitos trabalhistas, sob pena de nulidade.

Segundo explica Luciano Martinez, há a tentativa de

[...] proteger o trabalhador das suas próprias fraquezas [...]. Esta atuação impede que o vulnerável, sob a miragem do que lhe seria supostamente vantajoso, disponha dos direitos mínimos que à custa de muitas lutas históricas lhe foram assegurados nos termos da lei[13].

Oportuno mencionar, ainda, a lição de Andréa Ehlke Mucerino:

Desta forma, a primazia dos preceitos de ordem pública na formação do conteúdo do contrato de trabalho decorre da necessidade de proteção social dos trabalhadores, raiz sociológica do Direito do Trabalho, pois os direitos e obrigações estabelecidos visam à coletividade e ao bem comum, não devendo, em consequência, ser derrogados ou aplicados segundo a livre disposição das partes[14].

Nessa senda, é indiscutível a clareza do disposto no artigo 444 da CLT, que afiança que “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. E não é só. É clara, ainda, a determinação do artigo 468 da CLT, de que, “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

É por isso, inclusive, que para os casos de burla à legislação trabalhista, consubstanciados na tentativa de renúncia ou transação de direitos consolidados do trabalhador, seja nas relações de trabalho que se iniciam ou naquelas já em curso, é, automaticamente, atraída a incidência da determinação contida no artigo 9º da CLT, já comentado em momento anterior, que determina que  serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação trabalhista[15], tendo em vista que paira sobre o ato uma presunção de que sua realização apenas se deu em decorrência de uma coação exercida por parte do empregador, o que compromete a livre manifestação de vontade do obreiro e, por conseguinte, a validade e higidez do mesmo.

Ora, em virtude de todo tipo de coação a qual sofre o empregado, é possível afirmar que qualquer que seja a simulação do empregador feita com o intuito de ocultar uma relação de emprego, esta será considerada nula de pleno direito, ensejando, por consequência, de forma coativa, a aplicação de normas jurídicas que regem o contrato existente, no caso, o contrato de trabalho.

Ademais, apenas a título de informação, é, ainda, regra presente na Teoria Geral do Direito Civil, que os vícios no consentimento são capazes de acarretar a invalidade do negócio jurídico, nos termos do artigo 171, inciso II do Código Civil[16]. Além disso, tentou, de modo semelhante à legislação trabalhista, proteger os vulneráveis em face das celebrações de contratos de adesão com cláusulas com previsões de renúncia antecipada a direito resultante do negócio, de acordo com o artigo 424 do mesmo Diploma Legal[17].

Por derradeiro, deve ser frisado que, assim como todas as demais modalidades de fraude, a “pejotização” não se limita a gerar prejuízos ao trabalhador que tem seus direitos trabalhistas aviltados. Concomitantemente, é também lesado o erário, pois não há o escorreito recolhimento das contribuições previdenciárias, além de outras parcelas que deveriam ser aplicadas no financiamento de políticas públicas, a exemplo do FGTS, nos termos do artigo 9º, § 2º da Lei nº 8.036/90[18].

Há também a violação ao artigo 8º, caput, e inciso IV da Constituição. Com sua conduta, “transformando” o trabalhador em falso empresário, a tomadora de serviço fere a liberdade de organização sindical, prejudicando a possibilidade de filiação e de financiamento das entidades representativas das classes profissionais preteridas.

Prejudica, ainda, a sociedade, pois termina por recrudescer a precarização das relações de trabalho, reduzindo, cada vez mais, a dignidade da prestação do labor, que é imposta por meio dos direitos e garantias positivados, além de afrontar as normas de segurança do trabalho. Também prejudicam a dinâmica econômica, uma vez que as empresas que se furtam do pagamento das verbas trabalhistas típicas minimizam os gastos com a mão de obra ilicitamente, o que, invariavelmente, denota ato de concorrência desleal.

Portanto, com base na própria conceituação acerca da “pejotização”, em cotejo com as demais premissas lançadas acima, resta evidente ser o fenômeno uma modalidade de fraude criada com o intuito de aviltar o pagamento das verbas trabalhistas típicas e, por via reflexa, apta a lesar a sociedade como um todo e o próprio erário, devendo, então, ser rechaçada.

2.1.1.   A morfologia do contrato de trabalho e a “pejotização”

Para melhor caracterizar o fenômeno da “pejotização”, indispensável se faz perquirir acerca da morfologia da relação de emprego, por ser essa a relação objeto de tutela do Direito do Trabalho.

A relação de emprego compreende uma relação jurídica pela qual trabalhador e empregador se unem em virtude da prestação subordinada de um serviço. Como consabido, é a relação empregatícia um fenômeno sociojurídico, formatando-se como fruto da união inarredável de diversos elementos fático-jurídicos, sem os quais não seria possível sua existência. Eles, inclusive, são a nota diferenciadora da relação de emprego das demais relações de trabalho ou, ainda, da simples prestação de serviços.

No sistema jurídico brasileiro, tais elementos podem ser extraídos facilmente da análise, em conjunto, dos artigos 2º e 3º da CLT, que trazem a definição legal de empregador e empregado. Vejam-se, in verbis:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (grifos acrescidos)

[...]

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (grifos acrescidos)

[...]

São elementos, portanto: a) prestação de trabalho por uma pessoa física a um tomador qualquer; b) labor prestado com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuado com não-eventualidade; d) prestado, ainda, sob subordinação ao tomador dos serviços e; e) labor efetuado com onerosidade[19].

Com efeito, esses elementos devem ser perscrutados no mundo dos fatos, existindo alheios a normas e regramentos jurídicos. Ou seja, uma vez identificada, na realidade, a ocorrência de um trabalho não-eventual, prestado com pessoalidade (“intuito personae”) por pessoa física, em situação de subordinação e com onerosidade, invariavelmente, estar-se-á diante de uma relação de emprego típica.  Todavia, em razão da extrema importância de tais elementos para identificar e permitir o regramento das relações de emprego, foram, então, captados pelo Direito, passando a ter, também, relevância jurídica. Daí, inclusive, o sentido da expressão elementos fático-jurídicos, frise-se.

O trabalho efetuado por pessoa física nada mais é do que a prestação de serviços por uma pessoa física ou natural. Embora seja possível a variedade de sujeitos aptos a figurar no pólo do empregador - pessoa jurídica ou física -, o sujeito empregado apenas poderá ser uma pessoa humana; jamais uma pessoa jurídica, portanto. Até porque, os bens objetos de tutela do Direito do Trabalho, a saber, vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, referem-se exclusivamente à pessoa natural.

Acresça-se a isto a necessidade de pessoalidade nesta prestação por pessoa física. Isso quer dizer que deve o labor se dar de modo intuitu personae no que se refere ao prestador de serviços, que não poderá, portanto, ser substituído intermitentemente por outro trabalhador durante a execução do contrato de trabalho.

A não-eventualidade da prestação, por sua vez, denota a permanência ou não efemeridade do trabalho. Deve existir um cotidiano de labor, indo além da prestação esporádica de serviços isolados no tempo.

Deve, ainda, ser mencionado o elemento onerosidade, que, essencialmente, diz respeito à necessariedade da contraprestação do empregador pelo valor do trabalho realizado pelo empregado. Decorre, assim, da própria natureza sinalagmática do contrato de trabalho, bem como de ser o emprego fonte de renda e subsistência do trabalhador e sua família.

Por derradeiro, fala-se, ainda, no elemento fático-jurídico da subordinação, que é o principal diferenciador entre as relações de emprego e as demais relações de trabalho autônomo existentes no mundo contemporâneo. Essencialmente, a subordinação traduz-se como um fenômeno jurídico, oriundo do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, em que o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho.

É sabido que as fraudes, na tentativa de mascarar a existência de vínculo empregatício, atuam diretamente sobre esses elementos fático-jurídicos responsáveis pela morfologia da relação de emprego, tentando deturpá-los ou mascará-los. Algumas delas limitam-se a alterar, no plano formal, a nomenclatura jurídica dada à relação, repelindo superficialmente a existência de relação de emprego. Outras, no entanto, mais elaboradas, buscam alterar o plano fático, simulando uma relação jurídica distinta daquela que realmente se conforma; são os casos de simulação, como ocorre, por exemplo, nas hipóteses de “pejotização”.

Nessa espécie fraudulenta, pois, visa-se descaracterizar os elementos “prestação de serviço por pessoa física” e “pessoalidade”, mediante a determinação do empregador para que seus empregados constituam pessoas jurídicas, a fim de viabilizar as contratações ou manterem o labor, sob o viés de prestação de serviço. Isso porque, a pactuação – e efetiva concretização – de prestação de serviços por pessoa jurídica, sem fixação específica de uma pessoa física realizadora de tais serviços, afasta a relação jurídica que se estabelece no âmbito justrabalhista. Em outras palavras, busca-se guarida na premissa basilar de que pessoa jurídica não pode ser empregado, repelindo-se, assim, a incidência das normas da CLT, pois às pessoas jurídicas aplica-se o Direito Civil.

Todavia, sendo o contrato de trabalho um contrato-realidade, formado por elementos fáticos-jurídicos que necessariamente são aferidos no plano dos fatos, da própria realidade concreta pode ser evidenciada a utilização simulatória da roupagem da pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma específica pessoa física.

No contrato de trabalho, a pessoalidade indica que o empregado não pode se fazer substituir. É que o pacto trabalhista considera justamente o fato de uma determinada pessoa ser portadora de algumas qualidades que as diferenciam das demais, a exemplo da confiança depositada pelo empregador, seus conhecimentos, dentre outros, pelo que é efetivamente um pacto intuito personae.

Já a celebração de contrato de prestação de serviços com pessoas jurídicas enseja a indeterminação do caráter individual que tende a caracterizar a atuação da pessoa física em um contrato de trabalho. Deveras, contratar uma pessoa jurídica significa contratar a atividade de uma empresa, sem necessidade de percepção de um serviço realizado com exclusividade por apenas um indivíduo em específico. Pelo contrário: presume-se, automaticamente, que a prestação poderá ser realizada de forma indeterminada, sem prejuízo ao tomador. Em tais casos, não pode estar presente a pessoalidade na prestação do trabalho, pois o objeto da contratação seria uma obra ou uma tarefa a ser realizada por qualquer indivíduo da prestadora de serviço, de forma alternativa inclusive, sendo substituídos os trabalhadores constantemente[20].

Em casos de “pejotização”, portanto, a contratação formal da pessoa jurídica para a prestação de serviços não é suficiente para inibir a manifestação da pessoalidade que, segundo o princípio da primazia da realidade, for demonstrada na relação específica.

Portanto, caso demonstrado, pelo exame concreto da situação em análise, que o serviço diz respeito apenas e tão-somente a uma pessoa física, surge o primeiro elemento fático-jurídico da relação empregatícia, evidenciando, por conseguinte, a existência de uma flagrante tentativa de fraude mediante “pejotização”[21].

Ademais, a percepção da existência dos demais elementos fático-jurídicos configuradores da relação de emprego, mormente o elemento subordinação jurídica, referendam a possibilidade de fraude, que deve ser sempre analisada caso a caso, consideradas as especificidades da situação em apreço no plano fático. Em outras palavras, “se o trabalhador presta seus serviços de forma pessoal, com chefia e obrigação de prestar contas de suas atividades no seu dia a dia, clara estará a burla, de nada valendo a formação desse contrato cível ou a criação da ‘pessoa jurídica’”[22].

É, nesse contexto, então, que ganha destaque o artigo 9º da CLT como um importante mecanismo de defesa, uma vez que fornece o amparo legal ao trabalhador e à relação trabalhista para expurgar as fraudes, juntamente com os artigos 2º e 3º da CLT, que ao serem aplicados, com precisão, combatem a “pejotização” de maneira eficaz. 

2.2.         O PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE COMO MEIO IDÔNEO AO COMBATE À “PEJOTIZAÇÃO”

O ordenamento jurídico pátrio é composto por princípios e regras, sendo ambos possuidores de força normativa. Em que pesem as diferenças entre ambas as espécies de normas, bem como da forma de aplicação destas, serão tanto regras quanto princípios considerados pelo operador do direito, a fim de solucionar os conflitos existentes no caso concreto.

Prova desta primazia principiológica, inclusive, pode ser encontrada já no artigo 8º da CLT, o qual aduz:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. (grifos aditados)

O dispositivo entalhado no artigo 8º, caput, da CLT[23], portanto, indica expressamente a possibilidade de serem utilizados os princípios com a específica finalidade de dar completude ao sistema jurídico trabalhista, suprimindo as lacunas com base nos valores plasmados no conjunto de normas de proteção ao obreiro, abalizado na CLT. Ou seja, foi insculpida no texto legal, de forma expressa, a função normativa dos princípios, principalmente no que concerne à aplicação dos princípios específicos do Direito do Trabalho.

Outrossim, releva notar que o parágrafo primeiro do artigo mencionado prevê, também, que podem ser utilizadas outras normas estranhas à seara laboral, desde que as mesmas tenham afinidade com os valores plasmados na legislação trabalhista, que, essencialmente, está direcionada à proteção do trabalhador. Nesse passo, é possível apreender a opção do legislador em dar credibilidade à função interpretativa dos princípios, na medida em que determina que a aplicação das normas, bem como a busca pelo real sentido dessas deve ser feito de acordo com o quanto sufragado nos princípios existentes no Direito do Trabalho.

Portanto, reverencia-se, mais uma vez, o verdadeiro protagonismo de princípios neste ramo do Direito. No entanto, neste estudo, será conferida atenção especial ao princípio da primazia da realidade, sendo de valia, para esta pesquisa, analisar sua aplicação como meio idôneo ao combate da “pejotização”, mormente no que diz respeito a suas funções normativa e interpretativa enquanto princípio do Direito do Trabalho.

Em uma detida análise das normas contidas na CLT e das demais normas trabalhistas insculpidas em leis ordinárias, é fácil perceber que não existe nenhum dispositivo positivado que regre expressamente a forma de tratamento dos casos de fraude ao regime de emprego mediante o fenômeno da “pejotização”. Ou seja, não é possível ao operador do direito utilizar uma específica regra presente no ordenamento, por meio de sua subsunção ao caso concreto, para tais hipóteses de fraude.

Por outro lado, já foi explicado anteriormente que, no caso brasileiro, os princípios jurídicos também gozam de força normativa, podendo ensejar soluções jurídicas plausíveis, criativas e legítimas. Logo, é neste contexto que surge a possibilidade de aplicação do princípio da primazia da realidade como instrumento idôneo ao combate não apenas da “pejotização”, como de todas as diversas modalidades de fraude à relação empregatícia.

Nesse ínterim, poderá o operador do direito, considerando os preceitos principiológicos, buscar na realidade dos fatos elementos que demonstrem qual o verdadeiro vínculo existente em uma relação de trabalho, caracterizando o regime de emprego ou corroborando a típica prestação de serviço, independentemente do quanto disposto nos documentos referentes à contratação dos serviços.

Para tanto, serve de parâmetro ao intérprete o teor dos artigos 2º e 3º da CLT, que trazem as conceituações legais da figura do sujeito empregador e do sujeito empregado. Ou seja, com base no princípio da primazia da realidade, devem ser buscados no cenário fático os elementos que tornam o indivíduo um empregado ou, ainda, delineiam a figura do empregador (pessoa jurídica ou física); caso presentes, sem dúvida, será o caso de típica relação de emprego, pois presente o sujeito empregado.

Ganha destaque, ainda, a determinação entalhada no artigo 9º da CLT, que evidencia o repúdio por parte do legislador a qualquer estratégia jurídica com o intuito de simular, desvirtuar, impedir ou fraudar a ocorrência de relação de emprego. Para tais casos, deve ser dada primazia à realidade, sendo nulos de pleno direito os atos realizados com o intuito fraudulento. Ou seja, é mais uma norma que dá respaldo às elaborações do princípio em análise.

No mais, existem diversos dispositivos compilados na CLT que evidenciam o caráter informal do contrato de trabalho, demonstrando que a relação de emprego se desenvolve desvinculada da existência de um instrumento formal e escrito que a corporifique. É, como já dito, brecha para manifestação e aplicação do princípio da primazia da realidade.

Assim, fica claro que diversas passagens do ordenamento dão margem à ideia sedimentada no princípio da primazia da realidade, caracterizando sua função interpretativa ao buscar a compreensão da dimensão de alcance de tais normas em casos de fraude, mormente de “pejotização”.

Outrossim, pode, ainda, haver a direta aplicação do princípio da primazia da realidade em uma situação de lacuna normativa, ou seja, de ausência de uma regra expressa a disciplinar a situação em concreto, indicando ao intérprete que, no Direito do Trabalho, devem ser priorizados os acontecimentos do mundo dos fatos, ainda que em detrimento das formalidades jurídicas respectivas.

É do ensinamento de Andréa Ehlke Mucerino que

É do princípio da primazia da realidade que a Justiça do Trabalho deve se valer para que seja possível contratar se determinada relação de trabalho enquadra-se como sendo efetivamente um labor prestado por um cooperado ou se este mesmo trabalhador encontra-se prestando serviços na qualidade de empregado, porém, sob o falso manto do cooperativismo[24].

Portanto, seja reflexamente, por meio de normas auxiliares, passíveis de aplicação na matéria, seja diretamente, considerando o intérprete o quanto preceituado em nível principiológico, resta comprovada a valia do princípio da primazia da realidade a ser utilizado como instrumento mais efetivo de combate às fraudes.

2.3.         A NECESSIDADE DE UMA RELEITURA DO CONCEITO DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA: A ZONA GRISE

Como já explicitado, para viabilizar a conclusão de que o trabalho é realizado sob a tutela das normas consolidadas, deve ser auferido se a relação existente guarda contornos de não eventualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação, tal como, tecnicamente, se manifesta cada um destes elementos. Neste item, contudo, serão tecidas considerações apenas acerca da averiguação do principal elemento – a subordinação jurídica-, diante das peculiaridades que atormentam as relações de trabalho na atualidade.

Oportuno trazer trecho da lavra de Margarida Barreto de Almeida:

É que a subordinação, cujo conceito foi estruturado nas premissas da hierarquia verticalizada, da emissão de ordens diretas de superiores aos subordinados e do rígido controle da produção (segundo a concepção de Taylor), pode agora, em face da horizontalização da empresa, dissimular-se no tempo e no espaço, na medida em que o controle do trabalho, quando não é feito pelos empregados entre si, pode, em muitos casos, ser realizado após sua execução e fora do ambiente de trabalho[25].

É notável que as relações de trabalho mudam e novos paradigmas surgem, como já explicitado de forma exaustiva no primeiro capítulo deste estudo. Portanto, hodiernamente, surgem as formas atípicas de trabalho, bem como existe uma pluralidade de novas modalidades de técnicas, mecanismos e qualificações profissionais que interferem na formatação da típica relação de emprego.

Logo, é impossível conceber a apreciação da relação de emprego, principalmente nos casos dos profissionais liberais e daqueles que gozam de elevada qualificação profissional, apenas enfocando conceitos genéricos e abstratos acerca da definição de empregador e empregado. Nesse contexto, a fim de vencer os óbices à averiguação do elemento subordinação jurídica, o operador do direito deve repousar sua análise sobre a natureza do serviço e função exercida pelo sujeito potencialmente apto a ser um empregado, embora tratado de modo diverso, ponderando, ainda, o quanto de subordinação e o quanto de autonomia o profissional possui em sua atuação.

Sobre as novas relações de trabalho e a nova acepção do conceito de subordinação jurídica, esclarece Lorena Vasconcelos Porto, que:

[...] este conceito foi construído em uma época em que os trabalhadores necessitados da proteção do Direito do Trabalho correspondiam aos operários reunidos em massa nas grandes indústrias. Por isso, a tendência foi identificá-los como os trabalhadores subordinados. [...] Mas o conceito de subordinação é mais amplo. [...]

No momento em que as outras partes desse todo –de empregados- começam a adquirir uma importância crescente na realidade, é necessário retomar a noção mais ampla de subordinação, sem qualquer espécie de restrição. Essa ampliação é necessária sob pena de violar a própria razão de ser (teleologia) do Direito do Trabalho: a proteção dos trabalhadores[26].

Com essa sensibilidade, o regramento da CLT incidirá sobre situações interessantes. Isso porque, muitas vezes, existem casos de subordinação jurídica atenuada, em que o trabalhador tem uma possibilidade de atuação e decisão mais ampla devido à complexidade do serviço. Nesses casos, todavia, não existe a autonomia própria do trabalhador autônomo, já que não pode esse deixar de cumprir totalmente as suas obrigações, como se empregador fosse. Isso é muito comum em casos em que o serviço prestado pelo empregado é técnico ou intelectual, exigindo alta qualificação, como nos casos de médicos, jornalistas, fisioterapeutas, arquitetos, entre outros. Em face dessa dificuldade em discernir a subordinação e autonomia, configura-se a chamada Zona Grise.

Explica Paula Barbosa Guimarães:

A zona grise é uma região marcada pela dificuldade em estabelecer se existe ou não relação subordinada. Nessas hipóteses, o pressuposto subordinação aparece de forma bastante tênue, o que impossibilita muitas vezes o enquadramento na esfera da relação de emprego[27].

Assim, é possível concluir que na zona grise estão situados os trabalhadores cuja subordinação técnica encontra-se dizimada ou consideravelmente reduzida. Portanto, nem sempre a relação trabalhista das partes fica definida de forma precisa, sendo difícil visualizar suas características clássicas. Nessa situação, figuram os típicos prestadores de serviço que, ora são subordinados, ora são autônomos, a depender das peculiaridades de cada situação isolada.

Considerando, a título de exemplo, o caso de um médico especializado, apenas por este ângulo, já resta evidenciada a diferença de outros serviços para os quais não se exige um conhecimento técnico neste nível. Todavia, no caso concreto, que indiscutivelmente deve ser avaliado com cautela, pode persistir a subordinação jurídica, a qual confere ao empregador o poder de comandar, diretamente ou por meio de prepostos, a aplicação da força de trabalho do empregado, respeitados os limites do contrato, e outorga-lhe, ainda, o poder de verificar o cumprimento da prestação laboral.

É no caso concreto em análise, portanto, que devem ser buscados elementos que reforcem a existência da subordinação ou a descaracterizem, tornando a autonomia do profissional mais pujante, até mesmo como forma de combate à fraude, pois a autonomia em abstrato pode dar margem à “pejotização”. Nesses termos, o operador do direito deve analisar as sutilezas da prestação, observando, por exemplo, se existe uma pluralidade de tomadores de serviço em face da “PJ” constituída, a forma em que é efetuada a remuneração, se são dadas ordens de superiores ao prestador de serviço, se há limitação e controle de jornada de trabalho, se utiliza os meios de produção da tomadora para executar seus serviços, se conta com a colaboração de outros empregados da tomadora para a realização de sua atividade, se existem outros profissionais de categoria semelhante contratados na qualidade de empregado, dentre outras peculiaridades[28].

Em outras palavras, embora não caracterizadas a independência e a prestação de serviços autônomos para estes profissionais, em alguns casos, o empregador, ainda assim, tenta ocultar o vínculo de emprego mediante a imposição de constituição de pessoa jurídica, caracterizando o fenômeno da “pejotização”, que é resultante das novas relações de trabalho.

Todavia, no caso concreto, se verificada a existência concomitante dos elementos habitualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação – ainda que de uma forma mais mitigada que a clássica formatação do elemento subordinação - na relação jurídica mantida pelas partes, é evidente a relação de emprego[29].  Lembrando, inclusive, que a autonomia não se presume, apenas a subordinação. Logo, não restando comprovada a autonomia do indivíduo, fatalmente deverá ser considerada existente a subordinação jurídica inerente ao vínculo de emprego, como decorrência da previsão do art. 7º da Constituição, que elege a relação empregatícia como a mais pródiga em direitos.

Como consequência, em casos de fraude, com fundamento no artigo 9º da CLT, devem ser declarados nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos no referido diploma legal, sendo reconhecida a existência do vínculo empregatício entre os sujeitos da relação e com pagamento de todos os seus consectários legais.

2.4.         O RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DO FENÔMENO DA “PEJOTIZAÇÃO”, SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS E A RELEVÂNCIA DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO NO COMBATE À PRECARIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO

A “pejotização”, como já explicitado, burla os direitos do trabalhador e é totalmente antagônica ao empregado. Por isso, diante de sua constatação, consequências jurídicas são clamadas, a fim de apenar a conduta de fraude, bem como para repelir o recrudescimento de tal prática.

Advém da própria natureza fraudulenta do fenômeno a primeira consequência da constatação da ocorrência de “pejotização” de empregados. Com base no teor do dispositivo contido no artigo 9º da CLT, deve o Magistrado trabalhista sinalizar a conduta fraudulenta havida, que culmina na nulidade do irregular contrato de prestação de serviços firmado e, finalmente, da pessoa jurídica daquele que é, em verdade, um empregado.

Superado esse primeiro momento, o julgador declarará a existência de vínculo empregatício entre as partes envolvidas (tomador de serviço e trabalhador), determinando que seja assinada a CTPS do obreiro, a fim de constar os dados relativos à contratação e execução daquele contrato de trabalho, e determinando, ainda, a consequente condenação do empregador a todas as verbas trabalhistas típicas e demais obrigações oriundas do reconhecimento do vínculo.

Nesse ponto especificamente, é preciso frisar que a natureza da manifestação do Magistrado é meramente declaratória. Isso porque, a relação de emprego entre as partes não passa a existir tão-somente a partir da manifestação do Juiz togado na sentença. Deveras, a mesma sempre esteve presente no cotidiano da prestação de serviços, já estando o empregador em mora com o empregado. O papel do Juiz, portanto, será apenas o de declarar o conjunto de direitos pertencente ao empregado, que lhe faz jus em casos de regime de emprego. Ademais, resta ao Judiciário trabalhista coibir este ato fraudulento do empregador, o qual, pela reiteração da conduta, gera uma coletividade de lesados.

Em face das peculiaridades do caso concreto, deve, ainda, especificamente na Justiça Federal, ser imputada às partes autoria de crimes contra a Organização do Trabalho, tipificado no artigo 203, caput, do Código Penal que assim dispõe:

Frustração de direito assegurado por lei trabalhista

Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:

Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. 

[...]

Dessa forma, não pode passar impune a conduta de maus empregadores que tentam convencer o trabalhador, atrelado a um efetivo vínculo de emprego, que não possui qualquer direito trabalhista em razão de ter sido coagido ou obrigado a constituir pessoa jurídica como condição de contratação.

Finalmente, deve ser destacada a atuação incansável do Ministério Público do Trabalho diante do tema, em razão de o combate à precarização das relações de trabalho e da defesa da ordem jurídica trabalhista serem alguns de seus principais objetos institucionais de tutela e defesa. Inclusive, cada vez mais, o Parquet laboral tem recebido notícias de fato, geralmente oriundas de juízes do trabalho, de sindicatos de categorias profissionais, dos trabalhadores, dos auditores fiscais do trabalho, além dos próprios membros do Ministério Público do Trabalho, após emissão de parecer circunstanciado como fiscal da ordem jurídica, da utilização irregular de pessoas jurídicas para mascarar a relação de emprego[30].

Como instrumentos da atuação ministerial, é possível que sejam instaurados inquéritos civis e outros procedimentos administrativos, a fim de investigar a existência de lesão aos direitos sociais e metaindividuais da coletividade lesada[31].

Especialmente no que se refere à possibilidade de solução extrajudicial do conflito, o Ministério Público do Trabalho, ao constatar a fraude, tem, também, a prerrogativa de convocar a empresa tomadora de serviço que exigem a prática de “pejotização” na tentativa de firmar Termo de Ajuste de Conduta, para que essa se comprometa a obedecer às determinações legais, com a fixação de multa em caso de descumprimento.

Havendo negativa em pactuá-lo por parte da empresa tomadora dos serviços, o Parquet Laboral ajuizará Ação Civil Pública perante as Varas do Trabalho, com o intuito de obter um provimento judicial de obrigação de não fazer consistente na abstenção dos tomadores de serviços de contratar trabalhadores apenas sob a condição de constituir pessoa jurídica.

É possível, ainda, a exigência de compensação a título de dano moral coletivo, tendo em vista a lesão causada à sociedade por conta da fraude perpetrada ao ordenamento jurídico trabalhista, com a precarização das relações de trabalho.

Nessa senda, veja-se, pois oportuno, a manifestação do Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro em Ação Civil Pública proposta pelo Procurador do Trabalho Cássio Casagrande contra à Tv Globo:

Os elementos obtidos pelo Ministério Público no inquérito civil referido demonstram de forma induvidosa que a ré vem fraudando os contratos de trabalho de dezenas de seus empregados, com violação aos direitos sociais assegurados aos trabalhadores no art. 7º. da Constituição, além de incorrer em sonegação de verbas ao FGTS, à Previdência Social e à Receita Federal.

A fraude consiste em mascarar a relação de emprego mantida com muitos de seus jornalistas, radialistas e artistas através de uma falsa contratação “civil” com pessoas jurídicas constituídas por aqueles profissionais.  Assim, por exemplo, a TV GLOBO LTDA., pelas informações obtidas no IC 602/00 não mantém contrato de trabalho com os jornalistas William Bonner e Fátima Bernardes, mas sim contrato civil de prestação de serviços com as empresas “William Bonner Produções S/C Ltda.” e “Fátima Bernardes Produções Artísticas e Jornalísticas Ltda. (fls. 44 do IC)”

Como se sabe, o jornalista, o radialista e o artista exercem profissões regulamentadas pela lei, que exigem a contratação sob forma de contrato de emprego quando esta se der por empresas de radiodifusão, como é o caso da ré.

[...]

bastaria a simples aplicação dos arts. 3º. e 9º. da Consolidação das Leis do Trabalho para se desnaturar a fraude perpetrada pela ré. A relação de emprego caracteriza-se por ser um contrato-realidade, pouco importando o nomen juris que se lhe atribuia.  Vale dizer, desde que presentes os elementos configuradores da relação de emprego (subordinação, pessoalidade, não-eventualidade e onerosidade) o contrato de trabalho é presumido, sendo absolutamente nulos de pleno direito todos os atos jurídicos tendentes a dissimular aquele liame. (grifos no original)

Ademais, como já explicitado em momento anterior, ajuizada ação civil pública perante a Justiça do Trabalho, será expedido, ainda, ofício ao Ministério Público Federal para apuração, em tese, do crime previsto no artigo 203 do Código Penal (fraude a direitos trabalhistas), em virtude da lesão de natureza coletiva[32].

Finalmente, passa-se à análise da jurisprudência pátria, a fim de buscar compreender o atual posicionamento dos Tribunais brasileiros acerca do fenômeno fraudulento da “pejotização”.

2.5.         A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA E A PEJOTIZAÇÃO

No presente momento do estudo, busca-se demonstrar que empregados corriqueiramente acionam os tribunais, a fim de obter uma recompensa da desvantagem sofrida, quando “pejotizados”.

É pertinente a análise da sentença proferida no Juízo Trabalhista da 3ª Vara de Camaçari, de lavra do Magistrado Luciano Martinez, nos autos da reclamação trabalhista tombada sob o nº 0105400-51.2008.5.05.0133 RT. Veja-se:

DA NEGATIVA DE VÍNCULO/ DA SUPOSTA PACTUAÇÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AUTÔNOMOS.

Os demandados admitiram a prestação de serviços do acionante. Alegaram, porém, a existência de relação jurídica diversa da de emprego. Disseram que o autor teria sido trabalhador autônomo (mediante uma terceira empresa), com liberdade para definir tempo e modo de execução de suas atividades.

Com isso, os réus atraíram o ônus da prova da existência de contrato de atividade diverso do de emprego, sempre presumido em tal circunstância, mas dele não se desincumbiram. Bem ao contrário disso, o representante das demandadas, quando interrogado, confessou uma série de aspectos favoráveis à tese do autor. (grifos no original)

Primeiramente, delineia o Magistrado os contornos da lide, fazendo uma síntese das alegações, em juízo, de ambas as partes. As empresas tomadoras de serviços, ora reclamadas, negam a existência de vínculo empregatício, porém afirmam existente a prestação de serviços. Assim, ao admitir a prestação de serviços, porém com natureza diversa da relação empregatícia, atraíram para si o onus probandi, eis que se trata de fato modificativo do direito do reclamante, nos termos preconizados pelo art. 373 do CPC c/c o art. 818 da CLT, tarefa a qual não foi bem sucedida, como bem fundamenta o Magistrado:

a)     Da confissão da acionada no que diz respeito à conveniente tomada de serviços do acionante por meio de empresa criada especialmente para esse fim.

Ao ser interrogado, o representante dos demandados informou que “o reclamante prestou serviços para as duas acionadas, mediante a intermediação de uma empresa terceirizada, chamada FSB” e que, para confirmar a tese da pejotização do vínculo de emprego do demandante, “essa empresa prestava serviços exclusivamente para as acionadas”, sendo “o reclamante era o único trabalhador que prestava serviços mediante a intermediação da FSB”.

Há evidente conveniência no ato de contratação mediante a mencionada empresa de um único empregado para uma atividade absolutamente necessária ao desenvolvimento dos serviços empresariais das demandadas. E mais, segundo o representante das rés, o serviço do autor sempre foi o mesmo “com ou sem a intermediação da FSB”.

Perceba-se que, ao ser questionado sobre o motivo em virtude do qual o acionante não teria sido contratado diretamente como empregado, o mencionado representante disse que “isso foi uma decisão de diretoria da empresa”.  (grifos no original)

Nesse trecho, releva notar ser o típico caso de “pejotização” de empregados. Embora formalmente tenham as empresas galgado esforços para descaracterizar a existência de uma relação de emprego, das circunstâncias fáticas é possível observar os elementos ensejadores do liame empregatício. Isso porque, as próprias acionadas confessam que a pessoa jurídica criada possuía apenas o reclamante como trabalhador prestador de serviço, o que, per si, já permite uma presunção de pessoalidade na execução do serviço. Ademais, informa que a “PJ” dedicava-se exclusivamente a suprir os anseios da reclamada, sendo sua atividade submetida unicamente aos desígnios daquela.

Além disso, é noticiado que a necessidade de constituição de uma pessoa jurídica por parte do sujeito empregado foi fruto de uma exigência da própria direção da tomadora de serviço. Em outras palavras, foi condicionada a contratação do empregado à realização de um simulacro voltado a mascarar a existência do regime de emprego. Fraude que, portanto, deve ser rechaçada.

b)     Da confissão da acionada quanto à extensão do vínculo e quanto ao fato de que, mesmo sem a intermediação da FSB, o demandante continuou a prestar os mesmos serviços para as demandadas.

Ficou claro também que o período de duração do vínculo do autor foi coincidente com aquele declinado na inicial: “a FSB prestou serviços para as acionadas a partir de agosto de 1995 até novembro de 2004; o demandante depois disso continuou prestando serviços para a acionada sem a intermediação da FSB até julho de 2008”

[...] (grifos aditados)

Mas não é só. No específico caso em cotejo, há mais um indício gritante da existência de fraude, pois o empregado exercia exatamente as mesmas atividades tanto ao tempo em que era, de fato, sujeito diretamente vinculado à reclamada, quanto durante o período em que sua prestação se dava por intermédio da “PJ” criada. Ou seja, a realidade dos fatos demonstra que, deveras, o reclamante sempre agiu como se empregado fosse, pois, de fato, o era.

Isso, mais uma vez, guarda relação com a ideia já suscitada em momento anterior, segundo a qual é o contrato de trabalho um contrato-realidade, que se aperfeiçoa justamente no cotidiano da prestação, independentemente do que esteja firmado nos documentos referentes à contratação.

c)      Quanto à constatação de subordinação jurídica na prestação dos serviços por parte do autor.

O representante da acionada deixou clara a existência de subordinação jurídica do demandante em relação às demandadas, especialmente quanto reconheceu a utilização de cartões de ponto para o controle da jornada do autor e para o pagamento de horas suplementares. [...]

Onde já se viu um trabalhador autônomo registrar jornada em cartões de ponto? Onde já se viu esse mesmo autônomo estar obrigado a apresentar os cartões de ponto para receber seus pagamentos? O autor não era autônomo; era subordinado; era empregado...

Assim, diante do exposto, rejeito a questão prejudicial de mérito acima epigrafada para declarar existente vínculo de emprego entre os litigantes no período que se estendeu de 15 de janeiro de 1996 a 17 de junho de 2008.

(grifos aditados)

Como já explicitado neste estudo, a relação de emprego é caracterizada na medida em que vão sendo encontrados, no cotidiano da prestação do labor, seus requisitos fático-jurídicos, nos moldes do quanto estabelecido nos artigos 2º e 3º da CLT. Assim, presentes seus elementos, invariavelmente, haverá relação de emprego, independentemente da roupagem jurídica dada à relação.

Dentre todos os elementos mencionados, indubitavelmente, destaca-se a subordinação jurídica do trabalhador ao empregado como elemento configurador da relação. Isso porque, na mera prestação de serviços, não está o trabalhador submetido às ordens, comandos e à direção do empregador. Por outro lado, presente a autonomia do trabalhador, é desvirtuado o regime de emprego, sendo viável – e até esperado – que o vínculo que une as partes seja o da mera prestação de serviços.

Em outras palavras, a existência da subordinação jurídica do reclamante, no presente caso, consubstanciada pela necessidade de controle de jornada do obreiro pelo tomador de serviços, denuncia que, embora existente uma pessoa jurídica a figurar na relação jurídica, o reclamante não possuía a autonomia necessária a permitir a legitimidade da roupagem jurídica. Assim, continuando a leitura da sentença, determinou o Juiz que:

Devem as acionadas, conjuntamente, como grupo econômico, anotar a CTPS do autor, observada a sua condição de empregado e os elementos contidos na inicial com as limitações impostas por esta decisão.

[...]

dAS PARCELAS PRÓPRIAS DE UM VÍNCULO DE EMPREGO.

Por conta do reconhecimento da existência de vínculo de emprego entre os sujeitos litigantes e observado o limite prescricional (03/09/2003), deferidos ficam os pedidos de letras “i”, “j”, “k”, “L”, “m” (a prescrição das férias deve levar em conta a regra contida no art. 149 da CLT), “n”, “o”, “p”, “q” e “r”.

DA MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT/ DA (IN) APLICABILIDADE AOS QUE NEGAM O VÍNCULO DE EMPREGO.

Sendo a decisão de reconhecimento da relação de emprego uma decisão de caráter declaratório, é evidente que seus efeitos condenatórios retroagem ex tunc. Assim, não é possível imaginar que, pelo simples fato de negar o vínculo, o acionado fique isento do pagamento da multa prevista no §8º, do art. 477, da CLT. Isto estimularia todos os demandados que não formam vínculo de emprego a assim proceder, uma vez que, pelo menos, não sofreriam os efeitos da mencionada multa. Acrescente-se que a tese das acionadas esteve calcada numa fraude contra o regime de emprego (pejotização). A não concessão dessa vantagem estimularia fraudes de igual dimensão e natureza. Defere-se, portanto, o pedido de pagamento da multa prevista no §8º, do art. 477, da CLT na dimensão de um salário-base (sem qualquer acréscimo ou integração).

DA PENA PREVISTA NO ART. 467 DA CLT.

Com base no mesmo raciocínio que orientou o deferimento da multa do art. 477 da CLT, defere-se a aplicação da pena prevista no art. 467 da CLT, restrita, entretanto, ao aviso prévio, às férias (acrescidas de 1/3) e aos décimos terceiros salários. (grifos aditados)

Como consequência da comprovação da fraude, o Juiz do Trabalho, então, decidiu pelo reconhecimento de vínculo empregatício direto entre o reclamante e as empresas tomadoras de serviços, enfatizando, nesse passo, que sua manifestação não tem caráter constitutivo, mas, sim, meramente declaratório. Logo, é reconhecido um vínculo que já existe pela própria maneira em que se deu a prestação de serviço, e que teve nascimento concomitantemente com o início do labor.

Outrossim, por conseguinte, determinou o pagamento de todas as verbas trabalhistas típicas dali oriundas, aplicando, ainda, as penalidades contidas nos artigos 477, §8º e 467, ambos da CLT, justamente em razão da existência de efeito ex tunc na decisão de reconhecimento de relação de emprego e da mora do empregador.

Merece ênfase, ainda, a Ementa oriunda do julgamento do Recurso Ordinário nº 00728.2008.011.17.00.8, TRT 17ª Região, tendo por Relator o Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite. Veja-se:

EMENTA. DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA INTERPOSTA. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA. INCLUSÃO DO TRABALHADOR NO QUADRO SOCIETÁRIO. PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DA REALIDADE E DA BUSCA DA VERDADE REAL.

1. O exame acerca da existência ou inexistência de vínculo empregatício, a exemplo dos casos em que a reclamada contrata empresa interposta, em que há inclusão do trabalhador no quadro societário, é multifário, não comportando, por isso, análises e soluções genéricas, porquanto a cada dia novas roupagens jurídicas são criadas na dinâmica empresarial, restando ao Magistrado e ao intérprete fazer o escorreito enquadramento dentro da norma de direito do trabalho.

2. O contrato de trabalho, por aplicação do princípio da primazia da realidade, não exige forma predeterminada, não podendo uma avença que não corresponde ao que aconteceu na prática a ele se sobrepor.

3. De outro lado, o princípio da busca da verdade real, derivado do princípio da primazia da realidade, auxilia o intérprete no exame dos fatos, obstando a camuflagem jurídica que se pretenda dar a uma relação de emprego[33]. (negritei)

(TRT 17ª Região. RECURSO ORDINÁRIO. 00728.2008.011.17.00.8.

Relator: DES. CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE. Publicado em 20 /10/2011).

Sabiamente, referenda o Desembargador acerca da necessidade do Magistrado e demais operadores do direito buscarem ter cautela na análise de cada caso concreto, pois, hodiernamente, são muitas as tentativas de burla às normas trabalhistas, mediante manobras comerciais ou cíveis. Em todos os casos, contudo, reafirma a relevância do papel do princípio da primazia da realidade como forma de encontrar a verdade real, na medida em que, é o contrato de trabalho um contrato-realidade, de conteúdo preenchido pelo que se dá na realidade dos fatos, como já demonstrado nesta pesquisa.

Finalmente, deve ser asseverada a manifestação do Desembargador em seu voto de que tais fraudes são orquestradas por empresas tomadoras visando apenas lesar o trabalhador, impedindo-lhe o recebimento das verbas trabalhistas. Por isso, inclusive, não merece prosperar a alegação empresarial de que o empregado, conscientemente, aceita a condição de laborar como “PJ” e que, portanto, não poderia se beneficiar da ilicitude que ajudou a perpetrar. Ademais, deve-se lembrar que se trata de questão relacionada à figura do trabalhador, hipossuficiente da relação trabalhista e destinatário das regras de proteção estatal. Logo, não se pode presumir que o empregado tenha se lançado, de livre vontade, nessa operação, não havendo que se falar em simulação. 

Cabe a análise da Ementa do julgamento do Recurso Ordinário interposto no bojo do processo tombado sob o nº 01134.2009.005.17.00.3, TRT 17ª Região, que teve por Relatora a Desembargadora Cláudia Cardoso de Souza:

TRABALHO REALIZADO POR SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO.

Demonstrada a existência de relação de subordinação e pessoalidade entre os supostos sócios da empresa prestadora de serviço e a demandada, conclui-se haver o intuito meramente fraudatório da criação da pessoa jurídica para prestação de serviços de forma interposta. O fato do serviço prestado pelo empregado ser técnico ou intelectual, exigindo alta qualificação,não descaracteriza o vínculo de emprego, já que, independente da complexidade do serviço, o modus operandi do Reclamante era completamente fixado e controlado pela demandada, representando típica subordinação[34].

(TRT 17ª REGIÃO. RECURSO ORDINÁRIO Nº 01134.2009.005.17.00.3. Relatora: DESEMBARGADORA CLÁUDIA CARDOSO DE SOUZA. Publicado em 10/02/2011).

O trecho destacado na Ementa evidencia mais uma ideia defendida ao longo deste estudo, segundo o qual o simples fato de ser o trabalhador prestador de serviço um profissional liberal, dotado de alta qualificação e de grande domínio na atividade que executa, não é suficiente para descaracterizar, tampouco dizimar o elemento subordinação jurídica, curial em uma relação de emprego. É evidente que tais profissionais gozam de maior espaço para livre atuação, com maior poder decisório acerca da técnica a ser usada, no entanto, estão, ainda assim, sujeitos às determinações do empregador, que dispõe, quase sempre, dos meios de produção, indica o local de trabalho, dá ordens, exige cumprimento de jornada, dentre outros aspectos considerados.

Oportuno trazer à baila, por fim, o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca da matéria, no Processo nº 1313/2001-051-01-40. Veja-se, in verbis:

Diante dessas informações, verifica-se a presença de todos os elementos caracterizadores do vínculo de emprego: a pessoalidade e o caráter intuito personae, restam demonstrados pelo próprio objeto do contrato de locação de serviços firmado entre a TV Globo e a C 3 Produções Artísticas e Jornalísticas Ltda. – a pessoa da reclamante, Claudia Cordeiro Cruz. Em resposta ao quesito de nº 07, a perícia apontou, ainda, pela negativa, quanto a possibilidade de a reclamante fazer-se substituir por outra pessoa ou mesmo por seu sócio na empresa, para execução dos serviços para os quais fora contratada pela TV Globo (fl. 986), o que reforça o caráter intuito personae; a onerosidade também se fez presente, como se verifica dos inúmeros recibos acostados aos autos (fl. 160/256); a habitualidade na prestação dos serviços restou demonstrada tanto pelos sucessivos contratos de locação de serviços firmados entre as partes ao longo de 12 anos (perícia – fl. 986), como pelos depoimentos das testemunhas que informaram que a autora realizava a apresentação de diversos telejornais diários da programação da TV Globo. Por fim, a subordinação jurídica também mostrou-se presente pelas informações colhidas dos depoimentos das duas testemunhas ouvidas. Essas testemunhas, que em momentos distintos da relação havida entre reclamante e reclamada, foram os superiores da reclamante e, como visto acima, informaram que a reclamante estava subordinada a eles, devendo obedecer às determinações da empresa, seguir as orientações por eles determinadas, ainda que com o objetivo de manter e preservar a qualidade e unidade do jornalismo na reclamada[35].

(TST; 6ª Turma; Processo AIRR: 1313/2001-051-01-40; Julg. em 22/10/2008; Relator: Ministro Horácio SennaPires.)

Neste caso, da mesma forma como nos demais anteriormente trazidos, foi afastado o fato da existência de uma pessoa jurídica constituída por meio da identificação dos elementos relativos à relação de emprego no caso concreto.

Assim, da análise de todos os julgados colacionados, fica claro que a jurisprudência, de modo semelhante à doutrina pátria, entende ser a “pejotização” mais uma manobra jurídica realizada com o intuito de fraudar a aplicação das normas trabalhistas, que dispõem sobre os direitos e garantias existentes nas relações de emprego ao empregado.

Deve ser, mais uma vez, frisado que a aplicação das regras contidas na CLT decorre diretamente da presença dos elementos fático-jurídicos inerentes à relação de emprego, não podendo ocorrer o afastamento dos mesmos pela vontade das partes. De fato, cuida-se da indisponibilidade típica dos direitos trabalhistas, ainda que diante de situações em que aparentemente há maior benefício ao trabalhador – sendo, de fato, mera aparência -, como em casos de constituição de pessoa jurídica, em que existe menor incidência de parcelas fiscais ou previdenciárias a serem recolhidas.

Portanto, é dever da Justiça do Trabalho combater tal prática, analisando, em cada caso, se existentes os elementos caracterizadores da relação de emprego (contidos nos artigos 2º e 3º da CLT), a saber, a pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, na prestação do labor, por aplicação do princípio da primazia da realidade, técnica mais eficaz para o alcance da verdade real na seara trabalhista.

3.      CONCLUSÃO

Ante o exposto, pode-se concluir que conceitualmente é a “pejotização” a modalidade de fraude ao regime de emprego consubstanciada pela determinação do empregador para que o empregado constitua pessoa jurídica como condição para sua contratação ou continuação da prestação de serviços, com o intuito de aviltar o correto pagamento das verbas trabalhistas e contribuições previdenciárias típicas as quais faz jus o empregado e, assim, minimizar os custos com mão de obra.

A “pejotização” não se limita a gerar prejuízos ao trabalhador, que tem seus direitos trabalhistas aviltados. Concomitantemente, é também lesado o erário, na medida em que não há o escorreito recolhimento das contribuições previdenciárias, além de outras parcelas que deveriam ser aplicadas no financiamento de políticas públicas, a exemplo do FGTS, nos termos do artigo 9º, § 2º da Lei nº 8.036/90. Ofende, ainda, o artigo 8º, caput, e inciso IV da Constituição, pois com a “transformação” do trabalhador em falso empresário, a tomadora de serviço fere a liberdade de organização sindical, prejudicando a possibilidade de filiação a entidades representativas das classes profissionais preteridas.

Prejudica, ainda, a sociedade, pois termina por recrudescer a precarização das relações de trabalho, reduzindo, cada vez mais, a dignidade da prestação do labor, que é imposta por meio dos direitos e garantias positivados, além de afrontar as normas de segurança do trabalho. Finalmente, também prejudica a dinâmica econômica, uma vez que as empresas que se furtam ao pagamento das verbas trabalhistas típica, minimizam os gastos com a mão de obra ilicitamente, o que, invariavelmente, denota ato de concorrência desleal, o que também rechaçado pela Constituição Federal no art. 173, §4º.

Por tudo isso, com base no teor do dispositivo contido no artigo 9º da CLT, deve o Magistrado trabalhista sinalizar a conduta fraudulenta havida, que culmina na nulidade do irregular contrato de prestação de serviços firmado e, finalmente, da pessoa jurídica daquele que é, em verdade, um empregado; a declaração da existência de vínculo empregatício entre as partes envolvidas (tomador de serviço e trabalhador), determinando que seja assinada a CTPS do obreiro, a fim de constar os dados relativos à contratação e execução daquele contrato de trabalho, e determinando, ainda, a consequente condenação do empregador a todas as verbas trabalhistas típicas e demais obrigações oriundas do reconhecimento do vínculo; deve, ainda, ser imputada às partes autoria de crimes contra a Organização do Trabalho, tipificado no artigo 203, caput, do Código Penal na Justiça Federal, pois não pode passar impune a conduta de maus empregadores que tentam convencer o trabalhador, atrelado a um efetivo vínculo de emprego, que não possui qualquer direito trabalhista em razão de ter sido coagido ou obrigado a constituir pessoa jurídica como condição de contratação.

Por fim, é merecedora de destaque a atuação incansável do Ministério Público do Trabalho diante do recrudescimento da “pejotização”, em razão de o combate à precarização das relações de trabalho e da defesa da ordem jurídica trabalhista serem alguns de seus principais objetos institucionais de tutela e defesa. Como instrumentos da atuação ministerial, é possível que sejam instaurados inquéritos civis e outros procedimentos administrativos, visando garantir a observância dos direitos sociais dos trabalhadores, bem como ajuizar ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho para assegurar os interesses metaindividuais daqueles, caso frustrado Termo de Ajuste de Conduta. É cabível, ainda, a imposição de dano moral coletivo, como forma de compensação diante da repulsa social à fraude perpetrada.

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