RESUMO: Na vigência de uma Lei Maior que elenca diversas garantias processuais fundamentais e imperiosas a uma tutela jurisdicional efetiva, faz-se necessário que o processo esteja fundado em uma concepção constitucionalizada, de modo a se concretizar um julgamento justo, tendo em vista que, apesar da impossibilidade de se determinar o que é justo, é possível verificar os casos de injustiça e violação constitucional. Nessa conjuntura, destaca-se a necessidade de compatibilização do processo com as garantias constitucionais, mesmo quando diante de uma produção legislativa severa e simbólica que tenta resolver o problema da criminalidade e violência no país a partir do endurecimento legal e, até mesmo, da supressão de garantias e direitos constitucionalizados.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Direito a um julgamento justo; 2.1. O devido processo constitucional; 2.2. Garantias constitucionais para um julgamento justo; 2.3. Peculiaridade do processo penal; 3. Conclusão; 4. Referências

1.      Introdução

Ante o Estado Democrático de Direito declarado constitucionalmente, reconhece-se o dever de existir um processo democrático constitucionalizado como garantia mínima de todos de ter um julgamento justo. O conceito de justiça não é preciso e não se trata de um conceito fechado e determinado no tempo e espaço, mas de um significado que exige o acompanhamento do desenvolvimento social.

O direito a um julgamento justo é um direito fundamental, mesmo sem que se possa determinar o que seja justiça, é possível verificar os casos em que fora violada, pois a injustiça salta aos olhos, ainda que não reconhecida.

Assim, em um contexto social marcado pela violência e, portanto, de injustiça, faz nascer um sentimento de necessidade de produção legislativa mais severa e incriminadora com a finalidade de resolver essa conjuntura e apaziguar o ânimo da sociedade.

Muitas vezes, ao retribuir com a mesma moeda, permite-se que algumas garantias processuais fundamentais sejam olvidadas como medida exigível para afastar o mal. Há o surgimento de uma legislação simbólica como a única medida efetiva e rápida a ser desenvolvida pelo poder público, justificada pelo clamor social, ao tempo em que se verifica a supressão de direitos e garantias dos cidadãos, fazendo surgir uma zona cinzenta entre a necessidade e a constitucionalidade.

2.      DIREITO A UM JULGAMENTO JUSTO 

O direito a um julgamento justo ampara os indivíduos contra intervenções estatais arbitrárias, dando-lhes segurança, ainda mais quando já se vivenciou períodos de grave violação de direitos.

Nesse contexto, a instauração de um processo, assim como o seu desenvolvimento, deve ser pautada em lei, previamente produzida e de conhecimento público, a ser aplicada de forma igualitária e elaborada em conformidade com a Constituição, tendo em vista que esta goza de supremacia e serve de fundamento de validade para toda a ordem jurídica.

A supremacia constitucional se impõe por meio de dois institutos jurídicos importantes: a rigidez da Constituição, que demanda para alteração dos preceitos constitucionais um procedimento mais difícil do que aquele exigido para elaboração da legislação infraconstitucional; e o controle de constitucionalidade dos atos normativos, que permite a invalidação daqueles que contrariem a Constituição. Mas ela depende ainda de outro elemento, de natureza sociológica, que os textos normativos não têm como impor: a existência de uma cultura constitucional, caracterizada pela generalizada adesão do povo à Constituição estatal, que ocorre quando este a toma como algo que é seu, e pelo qual vale a pena lutar.^[1]

Assim, torna-se imprescindível a observância da cláusula do due process of law, pautada em garantias processuais que devem ser concretizadas durante a prestação jurisdicional estatal como forma de evitar lesões a direitos e danos irreparáveis.

Nessa senda, o processo deve estar ancorado na preservação dos direitos e das garantias constitucionais, de modo a aferir legitimidade democrática aos pronunciamentos jurisdicionais e certificar o desenvolvimento de um julgamento justo.

A função jurisdicional, no Estado Democrático de Direito, não é atividade beneficente, obsequiosa ou criativa, mas atividade-dever do Estado, razão pela qual, em contrapartida, é direito fundamental de qualquer um do povo (governantes e governados) e também dos próprios órgãos estatais obtê-la, a tempo e modo, vale dizer, de forma adequada e eficiente, pela garantia do devido processo constitucional.^[2]

Julgamento justo, este, que só será alcançado a partir da construção de um provimento em que seja assegurado a participação isonômica e efetiva das partes, o dever de fundamentação das decisões, sua publicidade, e o estabelecimento de um juízo natural e imparcial.

Na concepção de J. J. Gomes Canotilho, será considerado processo justo aquele em que houver protecção alargada de direitos fundamentais quer nas dimensões processuais quer nas dimensões substantivas. E arremata:

A proteção alargada através da exigência de um processo equitativo significará também que o controlo dos tribunais relativamente ao carácter “justo” ou “equitativo” do processo se estenderá, segundo as condições particulares de cada caso, às dimensões materiais e processuais do processo no seu conjunto. O parâmetro de controlo será, sob o ponto de vista intrínseco, o catálogo dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados e os direitos de natureza análoga constantes de leis ou convenções internacionais. Mas o controlo pautar-se-á ainda pela observância de outras dimensões processuais materialmente relevantes. ^[3] 

Nessa senda, a interpretação do direito deve se coadunar aos princípios e regras constitucionais, ainda mais quando se está diante de um processo penal em que a liberdade do indivíduo, direito fundamental, é passível de privação.

Algumas garantias individuais precisam ser tuteladas para a realização de um devido processo constitucional, como forma de assegurar que ninguém seja privado de seus bens e de sua liberdade sem antes enfrentar um julgamento justo.

2.1 O DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL 

O estudo do processo deve estar inserido no sistema unitário do ordenamento jurídico, haja vista o paralelo existente entre o direito processual e o regime constitucional em que o processo se desenvolve.

A Constituição, fruto do equilíbrio das forças políticas existentes na sociedade em dado momento histórico, deve servir de fundamento para compreensão do processo e dos princípios a ele estabelecidos.

Com a evolução do Direito Constitucional, a partir do segundo pós-guerra, denominada por alguns autores americanos e europeus de neoconstitucionalismo, inaugura-se um novo período da hermenêutica constitucional, refletindo a pujança da força normativa da Constituição^[4], de modo que esta se coloca em posição de supremacia e norte interpretativo a todo o sistema jurídico. Difunde-se, assim, a concepção de Constituição normativa e dirigente que passa a albergar, no seu texto, direitos fundamentais que garantem o viés democrático ao Estado de Direito.

Nessa conjuntura, faz-se mister também a remodelação da prestação jurisdicional. Para isso, o processo, além de mero instrumento através do qual o Poder Judiciário exerce sua função típica (instrumento técnico), passa a ser visto como garantia de liberdade (instrumento ético).

Foram a constitucionalização e a internacionalização dos direitos fundamentais, particularmente desenvolvidas na jurisprudência dos tribunais constitucionais e das instâncias supranacionais de Direitos Humanos, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, que revelaram o conteúdo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental, minudenciado em uma série de regras mínimas a que se convencionou chamar de garantias fundamentais do processo, universalmente acolhidas em todos os países que instituem a dignidade da pessoa humana como um dos pilares do Estado Democrático de Direito. ^[5]

Nesse passo, o devido processo legal ganha relevância, funcionando como meio de manutenção dos direitos fundamentais e impedindo que as liberdades públicas fiquem ao arbítrio das autoridades executivas, legislativas e judiciais^[6].

 A ideia de devido processo legal tem antecedente histórico na Magna Charta Libertatum­, outorgada, em 1215, pelo Rei João “Sem Terra”, que estabelecia em seu artigo 39 que “nenhum homem livre será preso ou privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus hábitos, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer forma destruído, nem o castigaremos nem mandaremos forças contra ele, salvo julgamento legal feito por seus pares e de harmonia com a lei do país”. Já a expressão, em si considerada, due process of  law, veio a ser empregada em 1354, durante o reinado de Eduardo III, quando o Parlamento inglês editou o Statute of Westminster of the Liberties of London. Posteriormente, a terminologia foi utilizada na Constituição norte-americana de 1787, incluída por meio da V Emenda, passando a ter difusão mundial.

O princípio do devido processo legal age como fator de segurança jurídica e proteção da confiança dos indivíduos, por assegurar paridade de condições em face do Estado quando este pretende restringir a liberdade ou o direito aos bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

A atual Constituição brasileira, em seu artigo 5º, inciso LIV, fez menção expressa ao princípio do devido processo legal, consubstanciando uma das mais relevantes garantias constitucionais do processo, intimamente relacionado às garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CRFB/88). Nesse sentido, “a própria Constituição incumbe-se de configurar o direito processual não mais como mero instrumento de regras acessórias de aplicação do direito material, mas, cientificamente, como instrumento público de realização da justiça”^[7]. Assim, ante a prevalência do due process sobre quaisquer leis infraconstitucionais que prevejam a realização de provimento estatal sem a sua observância, a doutrina passou a denominar de devido processo constitucional.

Em verdade, como preleciona Tiago Dantas^[8], “o verdadeiro significado da terminologia due process of law, no nosso idioma, seria ‘perfeita adequação ao Direito’, e não ‘devido processo legal’ (Problemas de direito positivo, p. 50)”. Outrossim, Rui Portanova, ao tratar do princípio do devido processo legal, aduz que este “é tão amplo e tão significativo que legitima a jurisdição e se confunde com o próprio Estado de Direito”^[9].

Nesse contexto, há de se observar que o due process é o principal alicerce do processo constitucional, instituindo um bloco de direitos e garantias fundamentais inafastáveis que constituem a essência de um Estado Democrático de Direito. Consoante dispõe Rosemiro Pereira Leal:

[...] Na teoria jurídica da democracia, o procedimento só é legítimo quando garantido pela instituição do devido processo constitucional que assegure a todos indistintamente uma estrutura espácio-temporal (devido processo legal e devido processo legislativo) na atuação (exercício), aquisição, fruição, correição e aplicação de direitos. (grifos no original) ^[10]  

Nesse diapasão, aos olhos da teoria processual constitucionalizada, o devido processo legal – alçado ao status constitucional – é fundamento de legitimidade e validade das instituições jurídicas. Desse modo, o processo passa a ser estudado consoante os institutos e princípios constitucionais, ou, como aduz Pereira Leal, “sequer o processo deve ser pensado ‘à luz da Constituição’, porque é o processo a luz da Constituição”^[11].

Assim, utilizando-se da teoria do processualista italiano Elio Fazzalari^[12], que remodelou o conceito de procedimento e, principalmente, de processo; abandonando a ideia de relação jurídica; para conformá-los a essa nova visão – neoconstitucionalista – do direito, conclui-se que o processo é procedimento qualificado pelo contraditório. Nesse sentido, o contraditório há de ser direito-garantia constitucionalizado e aderente à realidade social, de modo a assegurar a simétrica participação dos interessados na preparação do provimento estatal.

Em razão disso, a manifestação do poder do Estado, exercido em nome do povo, que se projeta no pronunciamento jurisdicional (e, também, no pronunciamento legislativo) tem de ser realizada sob rigorosa disciplina constitucional principiológica, qualificada como devido processo constitucional. ^[13]

Assim, o devido processo constitucional deve orientar e informar todo o processo jurisdicional, legislativo e administrativo, uma vez que, mais do que mero instrumento técnico, o processo é meio de acesso à ordem jurídica justa, para tanto, deve pautar o seu desenvolvimento em propósitos justos.

Nessa perspectiva, seguindo as diretivas de uma tutela jurisdicional efetiva, consequência do próprio Estado Democrático de Direito – constituído para realizar o bem de todos (art. 3º, IV, da CRFB/88) – devem ser concretizadas algumas garantias fundamentais do processo, compreendidas nas denominações de devido processo legal ou processo justo, por comportarem a realização imperativa e imparcial dos preceitos componentes do ordenamento jurídico brasileiro.

2.2 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PARA UM JULGAMENTO JUSTO 

Em 1789, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prelecionou em seu art. 16 que “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. Nessa conjuntura, os direitos fundamentais, reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito ao povo, atuam de forma a limitar as arbitrariedades do poder estatal.

Certo é que o reconhecimento expresso dos direitos fundamentais nos textos constitucionais e ordenamentos jurídicos infraconstitucionais contemporâneos permitiu a criação de um bloco compacto de salvaguarda das pessoas e de suas liberdades contra quaisquer atos de abuso do poder ou de arbítrio provenientes do Estado, incompatíveis com o princípio maior da vinculação de qualquer ato estatal ao Estado Democrático de Direito, sobretudo o ato jurisdicional, que somente pode ser praticado em processo devidamente constitucionalizado [...].^[14] 

Entretanto, impende destacar que a mera previsão de direitos fundamentais no ordenamento jurídico-constitucional não lhes assegura plena efetividade, sem o estabelecimento das garantias (processuais) que afirmem o sistema de proteção. Se antes de 1988 a luta era pela incorporação dos direitos fundamentais e das garantias processuais na Constituição, no atual contexto, busca-se a concretização do extenso rol de direitos que foram consagrados.

No Estado Democrático Contemporâneo, a eficácia concreta dos direitos constitucional e legalmente assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito não dispõe da proteção necessária do Estado ao seu pleno gozo. [15]

As garantias fundamentais do processo são, em verdade, princípios constitucionais, expressão pura do Estado Democrático de Direito, que possuem como diretriz de interpretação a dignidade do ser humano.  Parte-se da certeza de que não será delimitado o alcance dessas garantias, mas faz-se uma tentativa de contribuir para definir as características básicas do processo contemporâneo, que deve não apenas prender-se ao procedimentalismo codificado, mas buscar obter efetividade dos seus resultados na tutela de direitos, respeitando-se valores humanitários.

O devido processo legal tem como vigas-mestras o contraditório e a ampla defesa que devem ser assegurados às partes em qualquer processo administrativo ou jurisdicional e aos acusados em geral, conforme enuncia o artigo 5º, LV, da CRFB/88.

O contraditório é a garantia de participação efetiva dos atores processuais com igualdade de oportunidade. Sem ele, o processo tornar-se-ia meio procedimental inquisitório.

[...] É o contraditório que viabiliza a participação simetricamente igualitária das partes destinatárias do pronunciamento jurisdicional decisório final (decisão interlocutória, sentença, acórdão, provimento) na fase procedimental da sua preparação, influindo as mesmas partes na sua construção. [...] ^[16]

O processo deixa de ser um monólogo e converte-se em um diálogo, fazendo com que a atividade jurisdicional assuma um papel mais democrático, abrindo espaço ao convencimento praticado pelas partes em relação ao juiz e deste em relação àquelas.

Nessa senda, observa-se que o dever de fundamentar, ao lado do contraditório, é igualmente determinante para a caracterização do processo judicial hodierno. O contraditório é consequência do princípio político da participação democrática, assim, a decisão judicial não pode ser fundada em meios de direito levantados de ofício, mas a partir da discussão preventiva.

O dever da fundamentação, disposto no art. 93, IX, da CRFB/88, visando ao afastamento do arbítrio judicial e à fiscalização da atividade jurisdicional, impõe ao julgador a necessidade de motivar seus pronunciamentos decisórios, conferindo legitimidade democrática e constitucional. Nessa senda, transcreve-se lição de Lenio Luiz Streck:

No Estado Democrático de Direito, mais do que fundamentar uma decisão, é necessário justificar (explicitar) o que foi fundamentado. Fundamentar a fundamentação, eis o elemento hermenêutico pelo qual se manifesta a compreensão do fenômeno jurídico. Não há princípio constitucional que resista à falta de fundamentação; não há embargo declaratório que possa, posteriormente à decisão, restabelecer aquilo que é a sua condição de possibilidade: o fundamento do compreendido. O dever de fundamentar as decisões (e não somente a decisão final, mas todas as do iter) está assentado em novo patamar de participação das partes no processo decisório. A fundamentação está ligada ao controle das decisões, e o controle depende dessa alteração paradigmática no papel das partes da relação jurídico-processual. Por isso, o protagonismo judicial-processual – que, como já se viu, provém das teses indicadas por Büllow, Menger e Klein ainda no século XIX – deve soçobrar diante de uma adequada garantia ao contraditório. ^[17]

Nesse espeque, observa-se a existência de uma relação umbilical entre o contraditório e o dever de fundamentação. É que, não basta dizer que a decisão é racional, torna-se imprescindível demonstrar o respeito ao contraditório participativo, a partir do exame da argumentação apresentada.

A legitimidade democrática das decisões jurisdicionais, comprometidas com o princípio do Estado Democrático de Direito, está assentada na exclusiva sujeição dos órgãos jurisdicionais às normas que integram o ordenamento jurídico, sobretudo as normas constitucionais, emanadas da vontade do povo, porque discutidas, votadas e aprovadas pelos seus representantes, no Congresso Nacional. ^[18]

Nesse sentido, quando se fala sobre a função política da motivação das decisões judiciais, preleciona-se que este imperativo tem “a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões”^[19].

Ademais, a publicidade, visando à eliminação de todo procedimento sigiloso e da inacessibilidade ao público interessado, constitui uma relevante garantia ao indivíduo no que concerne ao exercício da fiscalização.

Rompendo com o contexto de juízos secretos e de caráter inquisitivo – reação oriunda na Revolução Francesa – o sistema da publicidade dos atos processuais repercute diretamente sobre as garantias de independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz^[20].

Nesta senda, v. g., nada há de mais democrático, e mesmo potencializador da ideia de dignidade do homem, do que a publicidade de atos do processo, que inviabilizam que estes não sejam levados ao conhecimento de todos. Evita-se um processo às escuras, em que direitos sejam burlados como resultado do desconhecimento do teor de decisões judiciais. Portanto, o princípio da publicidade é expressão pura da democracia. ^[21]

Assim, para o desenvolvimento de um processo constitucionalizado, reconhece-se a necessidade de dar publicidade aos atos processuais. No entanto, impende salientar que esta regra geral de publicidade pode ser relativizada, limitando a presença às próprias partes e aos seus advogados, ou somente a estes, quando visa a preservar direito à intimidade do interessado, conforme previsão constitucional, mas desde que não reste prejudicado o interesse público à informação.

Ademais, quando se fala em defesa nacional, ordem pública, moral, bons costumes, em suma, interesse social (art. 5º, LX, da CRFB/88), tende-se a excepcionar o referido princípio. Todavia, ante a abertura interpretativa da expressão, impõe-se a aplicação do princípio da proporcionalidade quando se está a analisar o caso concreto em que direitos e garantias fundamentais estão em conflito e precisam ser sopesadas, isso na tentativa de evitar a perpetração de abusos.

Destaca-se, ainda, a garantia do juízo natural, depreendida do inciso XXXVII, art. 5º, da CRFB/88, que prescreve: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, sendo complementado pelo inciso LIII, do mesmo dispositivo, que dispõe: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Nesse contexto, o princípio em comento apresenta dupla acepção, a de que só é juiz o órgão investido de jurisdição e a que impede a criação de tribunais ad hoc e de exceção.

Assim, o órgão jurisdicional deve ser instituído, determinado e delimitado sob critérios gerais fixados previamente no ordenamento. É a antítese do juízo pós-constituído ou juízo de exceção^[22], criado após a existência do fato. Assim, “ninguém pode ser protegido por um juiz especial, como ninguém deve ser perseguido por um juiz ad-hoc”^[23].

Nessa trilha, o juízo natural, apesar de não assegurar a total imparcialidade do julgador, configura-se como um mínimo indispensável.

2.3 PECULIARIDADE DO PROCESSO PENAL

Partindo do olhar da teoria geral do processo, passa-se a verificar a incidência e repercussão dessas garantias constitucionais no âmbito processual penal.

No processo penal, resolvem-se os conflitos mais exasperados entre cidadão e Estado, tendo em vista que o direito penal só age quando estritamente necessário, incidindo quando os demais ramos do direito não são capazes de proteger o bem jurídico violado.

Sobretudo quando se está diante de um caso em que se põe em risco a liberdade de locomoção ou algum outro direito fundamental indisponível, torna-se imprescindível a observância de garantias mínimas, de modo a se ter um julgamento baseado no princípio acusatório (processo acusatório).

[...] O processo acusatório é o que assegura todas as garantias do devido processo legal. Pressupõe a existência de garantias constitucionais decorrentes do respeito à dignidade humana e ajustadas ao perfil de um processo penal democrático, caracterizado pela constante mediação do juiz, principalmente quando houver restrição a algum direito ou garantia fundamental. [...] ^[24]

A extrema necessidade de observância de direitos e garantias mínimas se deve ao fato de que, além das consequências finais passíveis de ocorrer no processo penal como o encarceramento do réu, durante o desenrolar do processo, só pelo fato de este existir, surgem repercussões negativas à pessoa do acusado, já que a sociedade ainda vê um acusado como definitivamente culpado.

Apesar de um contexto histórico mundial em que o processo penal se desenvolve com características eminentemente inquisitoriais e totalitárias, faz-se mister romper com a ideia de processo que sempre buscou justificar os atos de governo e de imposição da força física, em que pese a dificuldade em conjugar os elementos de uma cultura inquisitória, ainda sobrevivente às reformas do Código Processual Penal brasileiro de 1941, com o princípio acusatório de previsão constitucional.

Ao se pretender adotar uma postura não inquisitiva, faz-se necessário elucidar que a forma, no processo penal, mais do que pretensão jurídica, é uma garantia individual. Contudo, não se trata de dar importância unicamente ao formalismo processual, muitas vezes ensejador de injustiças, mas é que a forma, especialmente no processo penal, apresenta um complexo de garantias destinadas ao acusado indispensáveis à limitação do subjetivismo e do arbítrio das autoridades.

Quanto ao Processo Penal, relativamente aos direitos dos acusados, a postura a ser adotada é aquela professada pelos mais ferrenhos legalistas: respeito às regras do jogo de maneira transparente. Nada mais do que isso. Todavia, quando as regras do jogo passam a ser o entrave para a turba sedenta pelo gozo sádico – mormente em tempos neoliberais de encarceramento total da pobreza –, os argumentos jurídicos transcendentes da condenação em nome da paz social, da segurança jurídica, do interesse social em formatar o apenado subvertem a lógica de garantias e se constituem no fundamento retórico e deslegitimado de uma condenação. [...] As regras do jogo são esquecidas por um discurso empolado, bonito, valorativo, emitido pelos imaginariamente ‘bons’, por aqueles que sabem o que é melhor para a sociedade e acusados, afinal, exercem as funções de juízes na sociedade em nome do Outro. [...] ^[25]

Nesse sentido, por mais que se propague um discurso de necessidade de endurecimento do sistema punitivo com a criação de uma legislação simbólica, muitas vezes rígida, mas não efetiva, as garantias processuais não podem se conformar como mero acessório do Direito Penal, mas como normas que necessitam ser respeitadas e aplicadas consoante os ditames constitucionais.

[...] As regras do jogo democrático devem ser garantidas de maneira crítica e constitucionalizada, até porque como ‘Direito Fundamental’ (e as normas processuais o são) não se transige, não se negocia, defende-se, deixou assentado Ferrajoli. Dito de outra forma, as regras do jogo devem ser constantemente interpretadas a partir da matriz de validade Garantista, não se podendo aplicar cegamente as normas do Código de Processo Penal, sem que se proceda, antes e necessariamente, uma oxigenação constitucional. [...] ^[26]

Portanto, ao se compreender a importância do processo penal na democracia, onde se exige a legitimidade do provimento judicial, impõe-se a sua análise como procedimento em contraditório, adotando-se uma postura que tanto proteja os valores e bens da sociedade quanto respeite os direitos fundamentais dos indivíduos.

Nessa perspectiva, é preciso buscar um equilíbrio entre jus puniendi e status libertatis e acreditar que o processo pode ser um lugar para reconstrução da democracia.

[...] uma democracia não se faz a partir da soma de vários ‘guardas da lei’, mas sim de uma constituição comunitária que oferece a todo cidadão a garantia de ser governado pela lei (entendida num contexto em que a legalidade só se legitima sob o manto da constitucionalidade), e não pela vontade de qualquer um de seus representantes. ^[27]

Para isso, é preciso compreender que as garantias processuais penais estão amarradas em um eixo comum que é o sistema acusatório. Nesse passo, é inegável a importância dos direitos e garantias fundamentais na demarcação racional das possibilidades do legislador e do juiz.

3.      CONCLUSÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil elenca um rol de direitos e garantias fundamentais que constituem um núcleo essencial de preservação, compreendido na extensão das cláusulas pétreas. Tais direitos e garantias possuem eficácia imediata e servem de limite à ação estatal, de modo a impedir que o legislador atue ao seu talante, olvidando quem lhe outorgou o seu dever-poder, a Constituição.

Ocorre que, essa tutela dos cidadãos contra arbítrios é, muitas vezes, desrespeitada, por meio da elaboração de leis restritivas que esvaziam a força normativa dos direitos e garantias fundamentais.

Essa situação se torna mais constante quando se trata de direitos e garantias penais e processuais penais. É que, dissemina-se um discurso de que, para controlar a criminalidade e a impunidade, faz-se necessário a produção de leis mais severas, que relativizem direitos, liberdades e garantias inerentes ao indivíduo. Trata-se, em verdade, de uma produção legislativa simbólica, sem efetividade prática.

A sociedade que clama por esse controle, não se deixa aperceber que são adotadas, em verdade, medidas de exceção como alternativa ao inexistente Estado Social.

Ora, ratificar direitos e garantias processuais e penais não significa ser maleável com a criminalidade, mas ser instrumento de fortalecimento do Estado Democrático de Direito e de seu sistema jurídico.

Nesse sentido, os direitos e garantias fundamentais mais do que meras expressões retóricas, devem ser refletidos em práticas, deixando de ser apenas narrados para serem efetivados. Trilha-se, portanto, no sentido de mudar a realidade social para que o Estado de Direito não seja um estado de exceção, onde figuras excepcionais são a regra e circulam travestidas de legitimidade.

Contudo, tem-se a certeza de que – apesar de, muitas vezes, o país caminhar na contramão da civilização – é muito mais racional lutar pela preservação de direitos e garantias constitucionais que asseguram um mínimo existencial digno.

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