Resumo: Este trabalho tem por objetivo examinar os institutos da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Demonstrar-se-á que tais princípios, ditos sociais, surgem em contraponto aos postulados liberais clássicos, notadamente, a autonomia da vontade, o consensualismo, a obrigatoriedade e a relatividade dos efeitos dos contratos. Defender-se-á que, embora semelhantes, a função social do contrato e a boa-fé objetiva possuem características próprias, não devendo ser confundidas. Examinar-se-á, ainda, o art. art. 2.035 do Código Civil e a aplicabilidade da função social dos contratos aos negócios jurídicos celebrados antes do advento do referido Código.

Palavras-chaves: Função social do contrato. Boa-fé objetiva. Princípios sociais. Surgimento. Distinções. Arcabouço normativo. Função social. Aplicabilidade retroativa.

1. Introdução.

A maior parte dos contratualistas contemporâneos separa os princípios que regem os contratos em duas classes: os liberais, dentro dos quais se inserem a autonomia da vontade, o consensualismo, a obrigatoriedade e a relatividade dos efeitos, e os sociais, que abarcam a equivalência material, a boa-fé objetiva e a função social.

Dentro dos princípios clássicos da teoria liberal, a autonomia da vontade destaca-se pela liberdade concedida aos indivíduos em contratar com quem quer que seja, sobre o conteúdo que bem entendam e com a prerrogativa de, não cumprido o contrato, poderem executá-lo. O princípio do consensualismo, por sua vez, dá ao simples acordo de vontade a condição para que o contrato se aperfeiçoe. Já pelo princípio da obrigatoriedade, as partes têm a obrigação de cumprir o contrato realizado, valendo a regra insculpida no brocardo pacta sunt servanda. Por fim, o princípio da relatividade dos efeitos preceitua que os efeitos internos dos contratos restringem-se às partes contratantes, não envolvendo terceiros.

Embora tais princípios pareçam inerentes à própria definição de contrato no contexto do Estado Liberal, o Estado Social emerge no final do século XIX, início do século XX, com novas concepções acerca das garantias jurídicas dos indivíduos, intervindo no plano econômico das relações sociais de modo a alcançar o bem-estar coletivo em contraposição ao individualismo exacerbado. Nesse sentido, o princípio da equivalência material vem determinar o equilíbrio real entre direitos e deveres no contrato, seja antes, durante ou após a sua execução, para que uma parte não se beneficie demasiadamente em detrimento da outra. A boa-fé objetiva, por seu turno, vem impor aos contratantes o dever de agir com ética, correção e dignidade, sempre conforme os bons costumes, a honestidade e a lealdade. E o princípio da função social preceitua que os contratos realizam fins sociais, não se restringindo apenas aos contratantes.

É especificamente a esses dois últimos princípios – boa-fé objetiva e função social – que este trabalho se deterá, especialmente no que tange à diferenciação entre ambos, tema que merece destaque nos dias atuais dada a confusão com que muitos doutrinadores e profissionais do direito tratam os institutos.

2. Desenvolvimento.

O princípio da função social do contrato, consoante lição de Humberto Theodoro Júnior, deve ser entendido como instituto jurídico que “interfere no domínio exterior dos contratantes, isto é, no meio social em que estes realizam o negócio de seu interesse privado.”[1] Aliás, como explica o mesmo autor, tal concepção é extraída da própria análise dos termos que compõem o princípio: função denota a idéia de papel, atribuição, ofício a ser desempenhado, ao passo que social diz respeito a sociedade.

Para Paulo Luiz Netto Lôbo, o princípio da função social do contrato expressa a preponderância dos interesses sociais sobre os individuais dos contratantes, de tal forma que estes devem ser exercidos sempre em observância àqueles. Nesse sentido, complementa Rodrigo Toscano de Brito que “as partes estão autorizadas a pactuarem as cláusulas que acharem convenientes, diante da liberdade de contratação. Antes, porém, devem passar pelo crivo do todo, pela vontade que anteriormente era meramente individual e, agora, é social”[2].

O escólio de Flávio Tartuce complementa a compreensão acerca da função social do contrato:

Nesse contexto, o contrato não pode ser mais visto como uma bolha, que isola as partes do meio social. Simbologicamente, a função social funciona como uma agulha, que fura a bolha, trazendo uma interpretação social dos pactos. Não se deve mais interpretar os contratos somente de acordo com aquilo que foi assinado pelas partes, mas sim levando-se em conta a realidade social que os circunda[3].

O princípio da função social do contrato está vinculado a outro, mais antigo e tradicional em nosso ordenamento jurídico, que é o da função social da propriedade[4]. Conforme explana Mariana Ribeiro Santiago, “a função social da propriedade afeta indubitavelmente o contrato, uma vez que a propriedade é o segmento estático da atividade econômica, e o contrato, segmento dinâmico, é o instrumento que a faz circular”[5].

O Código Civil de 2002 tratou de forma expressa da função social do contrato ao estabelecer, em seu art. 421, que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Tal dispositivo, analisado no contexto dos ideais insculpidos na Constituição de 1988 e no próprio Projeto do Código, não deixa dúvidas de que seu objetivo teleológico foi a proteção da esfera de terceiros, de forma a conciliar a liberdade individual com os interesses da sociedade.

Parcela da doutrina discute se seria a função social princípio ou regra. Embora não restem dúvidas de que, inicialmente, o instituto nasça como um princípio, já que existente na realidade jurídica brasileira mesmo antes do novo Código Civil (sobretudo em razão dos princípios implícitos da Constituição de 1988), após 2002, ele passa a vir de forma expressa em um diploma legal, o que poderia levar à conclusão de se tratar, agora, de regra jurídica.

Na realidade, tal discussão não merece tantas divagações, já que a função social do contrato, pelo seu caráter indiscutivelmente abstrato, condutor das relações contratuais como um todo, não pode deixar de ser considerado um princípio que, enquanto tal, não impede que venha a ser expresso legalmente.

De todo modo, deve-se reconhecer a importância da positivação da função social do contrato, como cláusula geral, no ordenamento jurídico. Essa relevância é destacada por Rogério Zuel Gomes, que, ao lembrar a problemática dos contratos de adesão – que tendem a gerar desequilíbrios, principalmente oprimindo direitos da parte mais vulnerável –, pontua que o status de norma legal conferido à função social permite que o contrato passe a tutelar o equilíbrio social, bem como a dignidade das partes contratantes. Para o autor, antes da previsão normativa da função social do contrato, a efetividade dessa cláusula geral acabava prejudicada[6].

Princípio diferente da função social é o da boa-fé objetiva[7], por força do qual “as partes devem se auxiliar mutuamente tanto na celebração quanto na execução do contrato, comportando-se com lealdade, honestidade e confiança”[8]. Por força desse princípio, as partes estabelecem, além das prestações expressamente pactuadas, obrigações acessórias como a clareza, a informação e a segurança, evitando, assim, o desequilíbrio das obrigações e o enriquecimento indevido de uma parte em detrimento da outra.

A boa-fé objetiva, também chamada de boa-fé lealdade, não se confunde com a subjetiva, ou boa-fé crença. Neste último caso, está presente o elemento volitivo do indivíduo, seu estado de consciência interior, o convencimento de estar agindo de maneira correta. Em outros termos, alguém pode ignorar a ilicitude da sua conduta, agindo, portanto, em boa-fé subjetiva e, mesmo assim, descumprir os seus deveres de probidade e confiança devidos à outra parte. Já na boa-fé objetiva, o que se observa é o comportamento esperado dos contratantes, se agem com lealdade e confiança recíprocas, em conformidade com o que se esperaria da atitude de alguém inserido no lugar e à época em que o contrato foi celebrado.   

Humberto Theodoro Júnior aponta três funções para a boa-fé objetiva. A primeira delas, a interpretativa, estaria insculpida no art. 113 do Código Civil, ao estabelecer que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Já a função limitativa viria evitar o abuso de direito e estaria evidenciada no art. 187 do mesmo diploma legal: comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelas bons costumes. Por fim, a função integrativa, pela qual os contratantes estão vinculados à boa-fé objetiva independentemente de previsão expressa no contrato, é observada no art. 422 do Codex Civil: os contratantes estão obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

A boa-fé, na verdade, já era prevista no Código Comercial de 1850, embora no Código Civil de 1916 houvesse certa dificuldade na percepção da existência desse princípio, diante da ausência de disposição legislativa expressa.

Destarte, a boa-fé objetiva – e, nesse ponto, também a função social – tem a característica relevante de ser tratada no Código Civil de 2002 como cláusula geral, remetendo “o intérprete para ‘um padrão de conduta geralmente aceito no tempo e no espaço’, como lembra Silvio de Salvo Venosa. Ao aferir a licitude, ou não de uma conduta contratual, o juiz tem que primeiramente fixar tal padrão, buscando-o no meio social (usos e costumes locais observados pelas pessoas de bem)”[9].

Dos conceitos de função social do contrato e boa-fé objetiva, percebe-se claramente tratar-se de princípios distintos entre si, que, não obstante o propósito comum de mitigar a rigidez dos postulados clássicos individualistas, têm características próprias diferenciadoras.

Fundamentalmente, a boa-fé objetiva insere-se na seara da relação interna entre os contratantes, ao passo que a função social do contrato alcança seu âmbito externo, envolvendo terceiros e a coletividade como um todo. Humberto Theodoro Júnior é preciso na distinção, ao afirmar que “a função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes). Já o princípio da boa-fé fica restrito ao relacionamento travado entre os próprios sujeitos do negócio jurídico”[10].

Ademais, o simples fato de o legislador ter tratado os dois princípios em artigos distintos do Código Civil já demonstra sua intenção de positivar institutos inconfundíveis. A função social do contrato deve ser entendida como uma nova orientação para o tradicional e rigoroso princípio da relatividade dos efeitos contratuais, pelo qual o contrato não beneficiava nem prejudicava terceiros. A boa-fé objetiva, por sua vez, expressa-se no dever de conduta dos contratantes, pautada pela clareza, honestidade e lealdade de um para com o outro. Nesse sentido:

Em suma, para delimitar o campo de atuação dos dois novos princípios consagrados pelo Código Civil de 2002 – a boa-fé objetiva e a função social do contrato – impõe-se acentuar o seguinte: a) ofende-se o princípio da boa-fé quando o contrato, ou a maneira de interpretá-lo ou de executá-lo, redundam em prejuízo injusto para uma das partes; b) ofende-se a função social quando os efeitos externos do contrato prejudicam injustamente os interesses da comunidade ou de estranhos ao vínculo negocial[11].

Note-se, pois, que, enquanto o princípio da função social relaciona-se à socialidade, o princípio da boa-fé objetiva, ao invés, guarda pertinência com a eticidade. Não obstante a acentuada generalidade e abstração dos institutos, cabe à doutrina delimitar o campo de atuação de cada um, a fim de se evitar que ambos se confundam na análise do caso concreto, o que não implica dizer, entretanto, que os dois princípios não possam ser ofendidos concomitantemente em um mesmo contrato.

No que concerne à função social do contrato, a doutrina discute, ainda, a sua aplicação no tempo, bem como as respectivas implicações no campo da segurança jurídica. Nesse diapasão, merece destaque o preceito do art. 2.035 do Código Civil, que determina, em seu caput, que a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Já em seu parágrafo, o preceito estabelece que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Pela análise do caput do art. 2.035, constata-se que o legislador adotou como regra de direito intertemporal o conceito de retroatividade mínima[12], pois o ordenamento jurídico novo atingirá tão somente os efeitos futuros de atos anteriormente produzidos. Nesse contexto, para que o referido dispositivo não fira a proteção constitucionalmente dada ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF/88), bem como à segurança jurídica, deverá ser entendido de forma que o novo Código aplica-se aos efeitos dos contratos celebrados antes de sua vigência, mas que até então não tinham se manifestado, situação em que não há ato jurídico perfeito, já que nenhum efeito fora produzido até a entrada em vigor do ordenamento moderno[13].

O parágrafo único do art. 2.035, por seu turno, vem, nas palavras de Mariana Ribeiro Santiago, “reconhecer o princípio da função social do contrato, assim como o princípio da função social da propriedade, como norma de ordem pública, inderrogável pela vontade das partes”[14]. Assim, independentemente se os efeitos do contrato celebrado antes do Código Civil de 2002 começaram a se manifestar antes ou depois de sua vigência, o princípio da função social do contrato, enquanto norma de ordem pública integrante de um sistema contratual fundamentado na ética e no equilíbrio sociais, haverá sempre que ser observado.

Nesse sentido, Antônio Jeová Santos arremata a discussão, afirmando que “a razão de ser da aplicação da função social do contrato a contratos anteriores ao novo Código seria o fato de que o princípio da função social do contrato já existia e gozava de plena vigência antes da positivação empreendida pelo citado art. 421”[15].

3. Conclusão.

Conclui-se que os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva ostentam características próprias, não devendo ser confundidos. Por outro lado, surgem no Código Civil de 2002 como positivações típicas de uma concepção nova dos acordos de vontade, fruto de diversas transformações sócio-econômicas ocorridas ao final do século XIX e início do século XX. Encontram-se pautados nos valores éticos e coletivos característicos do Estado Social, em movimento que já vinha se consumando no ordenamento jurídico brasileiro desde antes do Código de 2002.

Esses princípios modernos, apesar de não terem anulado a aplicação dos tradicionais, assumem importância primordial nas relações contratuais hodiernas, fato evidenciado pelo parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil, que determina a observância da função social do contrato mesmo nos pactos celebrados antes da sua entrada em vigor, independentemente da convenção estabelecida pelas partes.

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