RESUMO: O presente trabalho visa realizar uma análise quanto à aparente antinomia existente entre as Emendas Constitucionais 80/2014, de implementação das Defensorias Públicas, e 95/2015, conhecida como novo regime fiscal. Por um lado, determinada a completa implantação de um órgão até o ano de 2022. Por outro, realizados cortes e restrições à ampliação de orçamento que seria necessário para verdadeiro cumprimento do anterior mandado constitucional. Parte-se da análise individualizada dos aspectos de ambos os dispositivos que interessam a antinomia verificada e, por intermédio de interpretação, passa-se à análise de sua possível resolução.

Palavras-chave: Defensoria Pública, Antinomia, Orçamento Público, Acesso à justiça.

SUMÁRIO:1. Introdução; 2. A Emenda Constitucional 80 de 2014; 3. A Emenda Constitucional 95 de 2016; 4.  As consequências da antinomia entre as Emendas Constitucionais 80/2014 e 95/2016; 5. Conclusão; 6. Referências.

1. Introdução

A existência de antinomias no texto constitucional pode levar a raciocínios distintos, tudo a depender da natureza das cláusulas sob análise.

A doutrina é assente e pacífica no sentido de que normas constitucionais de caráter principiológico nunca sofrem verdadeira antinomia entre si. Trata-se de um conflito aparente que se resolve pela aplicação de métodos interpretativos que poderão fornecer, por um sistema de aferição no caso concreto, o princípio prevalente em um conflito.

Embora entenda-se que no conflito entre regras há a aplicabilidade de um dispositivo em detrimento do outro, há que se ressalvar que as normas presentes na Constituição, por sua mera situação de prevalência em relação ao restante do ordenamento jurídico, devem ser observadas com mais cautela.

Assim, a presente análise tem como objetivo a verificação dos valores constitucionais em jogo e, no balanço entre dispositivos, verificar a aplicação prática em um caso de antinomia específica.

2. A Emenda Constitucional 80 de 2014

A Emenda Constitucional 80 de 2014 representou um grande marco na história de Defensoria Pública no Brasil. Após 16 (dezesseis) anos de promulgação da Constituição, cheia de promessas de acesso universal à justiça, somente após o advento de 80 (oitenta) emendas é que o órgão encarregado da defesa dos hipossuficientes viu encerrado um ciclo de garantia de sua autonomia.

Além de garantir finalmente sua previsão em separado da advocacia como função essencial à justiça, com seção exclusiva na Constituição, a Emenda Constitucional 80 constitucionalizou princípios institucionais antes presentes apenas na Lei Complementar 80 de 1994.

A mais notável modificação trazida pela emenda, entretanto, diz respeito à alteração promovida no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) em seu artigo 98, §1º, estabelecendo que no prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores público em todas as unidades jurisdicionais do país.

É intuitivo que um mandamento constitucional tão contundente e impactante do ponto de vista orçamentário e organizacional representaria um grandioso desafio de implementação. Ressalta-se, entretanto, que o texto da emenda aprovada não prevê nenhuma regulamentação específica ou qualquer dependência circunstancial que possam levar a conclusão diversa da de que se está diante de uma norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

Ainda que não fosse o caso, o que se admite apenas em amor ao debate, é certo que a mera previsão constitucional de norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação específica por lei, seria suficiente para exercer influência em nossa ordem jurídica. Isto porque as normas de eficácia limitada possuem uma eficácia mínima consistente na vedação da edição de lei e adoção de comportamentos institucionais e governamentais em sentido contrário ao texto constitucional.

Assim, ainda que fosse o caso de não incidirem por completo os efeitos da Emenda Constitucional 80/2014, certo que ao menos vedada estaria a compactação da Defensoria Pública no Brasil, sendo vedada a adição de medidas que implicassem retrocesso.

O que se observou, entretanto, conforme mencionado por CARVALHO (2017), é um cenário completamente diferente:

Mais grave: em movimento absolutamente inconstitucional, há tentativas esporádicas até mesmo de diminuir os já parcos recursos ofertados aos gestores das Defensorias para, ao menos, lograr a manutenção dos serviços no patamar alcançado.

Para exemplificar, em Minas Gerais, segundo estado mais populoso da federação, existem 652 cargos de defensores públicos providos em um total de 1.200 abstratamente existentes. A Defensoria Pública mineira se encontra atuando em 113 das 296 comarcas do Estado.

Essa tendência de agravamento da situação de implantação plena das Defensorias Públicas e descumprimento da Emenda Constitucional 80/2014 se tornou ainda mais profunda diante das reformas de estrutura econômica do Estado Brasileiro.

3. A Emenda Constitucional 95 de 2016

Dois anos após a edição da emenda à Constituição de 1988 que determinou a implantação completa da Defensoria Pública no país, foi editada a Emenda Constitucional 95/2016, apelidada de emenda do novo regime fiscal.

Diante de uma galopante crise financeira e econômica, o governo brasileiro decidiu por aditar a Constituição no que tange à formação orçamentária, criando regras limitadoras para todos os poderes da República. A dívida do setor público do Brasil crescia em ritmo muito superior ao Produto Interno Bruto (PIB), de maneira que em pouco tempo não haveria receita suficiente para fazer frente a gastos obrigatórios da máquina pública. Ressalte-se que no Brasil, a maior parte das despesas obrigatórias se refere a despesas com pessoal.

A Emenda Constitucional traz inúmeros dispositivos de interesse orçamentário que podem ser objeto de longo debate. Para fins do presente trabalho, é de se observar apenas os dispositivos que impactam diretamente a Emenda Constitucional 80/2014.

Conforme estudo apresentado por SILVA e BITTENCOURT (2017):

Ultrapassados os tetos a que se referem o caput e § 1º do art. 107, ajustados nos termos dos §§ 7º e 8º do mesmo artigo, ficam expressamente vedados a concessão de quaisquer vantagens, o aumento, reajuste ou adequação de remuneração, a criação de cargos, emprego ou função, ou a alteração de estrutura de carreira, que aumentem a despesa (incisos I a III). A vedação ocorre também para a admissão ou contratação de pessoal a qualquer título (incisos IV) e para a realização de concurso público (inciso V), salvo em ambos os casos para reposições de cargos efetivos ou vitalícios. Fica proibida, ainda, qualquer criação ou majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza em favor de membros de Poder, do MPU, da DPU, ou de servidores, militares e empregados públicos (inciso VI). Veda-se, enfim, a criação de “despesa obrigatória” (inciso VII), ou o seu o reajuste acima da inflação (inciso VIII). Grifo nosso.

Embora as implicações orçamentárias em relação às Defensorias Públicas dos Estados não decorra diretamente dos dispositivos mencionados, a Defensoria Pública da União, que participa direta e autonomamente do orçamento da União, sofre um grande golpe em sua capacidade de crescimento.

Para realizar adequação orçamentária, os três poderes e instituições autônomas (Ministério Público da União e Defensoria Pública da União) podem realizar compensações entre seus órgãos para que supram necessidades de despesas obrigatórias. Observa-se, entretanto, que órgãos menores, como o Ministério Público da União, possuem muito pequena margem para realizar esse tipo de acomodação orçamentária. Mais grave ainda a Defensoria Pública da União, constituída de um corpo único, impossibilitada de reorganizar, portanto, tais questões de orçamento.

Existe, ainda, previsão de que o orçamento da União poderá compensar eventuais excessos dos demais poderes a partir de cancelamento de suas despesas, a fim de fazer cumprir leis anteriores que impactem o orçamento fututo. Referidas compensações, entretanto, só podem ser realizadas até o ano de 2019. Conforme SILVA e BITTENCOURT (2017):

Nos termos do § 7º, a compensação, decorrente de “redução equivalente” na despesa primária do Poder Executivo, deverá ocorrer para cobrir o “excesso de despesas primárias em relação aos limites” dos Poderes Legislativo e Judiciário, do MPU e da DPU. O excesso a ser compensado não se limita a despesa “discricionária” ou “obrigatória”, mas se estende a qualquer delas ou a ambas, já que não há restrição alguma no dispositivo.

Assim, se há despesas prévias à EC 95/2016, legalmente assumidas por força de lei ou de contrato, cujo impacto ocorra apenas a partir de 2017, esse “excesso” deve ser contabilizado e acrescido no limite de 2017, 2018 e 2019 do respectivo órgão, na medida em que começar o seu pagamento. Como certamente essas despesas não integraram a formação da base (§ 1º, II a V, do art. 107), constituem excesso a ser compensado, para integrar nova base do órgão interessado a partir de então.

(...)

Nessa toada, dever-se-ia concluir que essas possíveis compensações se incorporam aos limites-base fixados no caput e § 1º do art. 107, incisos II a V, para os Poderes Legislativo e Judiciário, o MPU e a DPU. Em primeiro lugar, porque não existe previsão para compensação reversa, por meio da devolução dos valores compensados.

Em segundo lugar, justo por se tratar de compensação (equilíbrio, equiparação, paridade), os respectivos valores devem ser incorporados aos limites individualizados, para que os órgãos tenham seus orçamentos equilibrados e condição de manter fielmente cumpridos os contratos e demais despesas até então firmados. Não se trata de expansão de gastos, mas de capacidade de manutenção do pessoal e das estruturas até então autorizadas em lei.

Segundo essa disposição, portanto, apenas os gastos já aprovados e implementados com reflexos orçamentários futuros é que poderiam pressionar o teto de gastos públicos dos poderes e ensejar uma compensação com o poder Executivo.

Formou-se, portanto, um cenário de congelamento de órgãos públicos, visto que a possibilidade de crescimento é tolhida pelo novo regramento constitucional. Este cenário é ainda mais grave para órgãos que experimentavam crescimento, como a Defensoria Pública da União, amparada pela Emenda Constitucional n. 80/2014.

4. As consequências da antinomia entre as Emendas Constitucionais 80/2014 e 95/2016

O que de pronto se constata é uma evidente antinomia entre as regras presentes nas Emendas Constitucionais 80/2014 e 95/2016. Enquanto a primeira determina a expansão dos órgãos da Defensoria Pública, com efetiva implantação e interiorização em 8 (oito anos) – dos quais mais de 3 (três) já se passaram -, a outra impede materialmente a concretização por impedir crescimento dos gastos públicos.

Não se pode dizer que a Emenda superveniente tenha derrogado tacitamente o dispositivo que estabelece limite temporal para a implantação das Defensorias. As normas constitucionais só podem perder sua eficácia ou validade por rito idêntico, o que à primeira vista pode parecer ter ocorrido no caso.

Ocorre que é necessário ressalvar a incidência do princípio da vedação ao retrocesso, reconhecido por doutrina e jurisprudência. Trata-se de princípio de envergadura fundamental e internacionalmente reconhecido em tratados de direitos humanos (efeito cliquet). Tal princípio impede que avanços feitos em relação aos direitos fundamentais não podem ser desfeitos, garantindo-se uma nova roupagem ao mínimo essencial de que se reveste o direito, adicionando-se a seu núcleo duro todos os avanços alcançados.

Ressalte-se que entende a doutrina ser o princípio da vedação ao retrocesso mesmo limitação ao exercício do poder constituinte originário, tradicionalmente considerado ilimitado. Modernamente entende-se que no bojo de um Estado constituído não é permitido retrocesso em matéria de direitos fundamentais.

Se tal limite é reconhecidamente imposto ao poder constituinte originário, com mais razão se dá quanto ao poder constituinte reformador. Não é concebível que a atividade de emendar a constituição possa trazer indesejável consequência de retrocesso. Trata-se de um pacto impositivo de progresso, uma garantia mínima de que os direitos fundamentais dos cidadãos não dão passos para trás.

Conforme pronunciado no bojo da ADI 2.903[1]:

(...) de nada valerão os direito e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5º, LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da CR. (ADI 2.903. Rel. Min. Celso de Mello, julg. 1.12.2005, Publ. 19.9.2008.

Nessa toada, a garantia da presença de um órgão para a defesa dos necessitados ao menos em todos os lugares em que houver judiciário para acessar se traduz em evidente implementação de direito social.

E não há que se falar sobre a implementação do direito social de acesso à justiça pelos hipossuficientes apenas por intermédio da Emenda Constitucional 80/2014. Foi o texto original da Constituição de 1988 que previu a existência de uma Defensoria Pública para amparo daqueles que não possuem meios de acesso ao judiciário. A evolução do dispositivo passou a apontar não apenas aos necessitados econômicos, mas a todos aqueles que se encontrem em uma posição de hipossuficiência, com a delegação de cada vez mais atribuições às defensorias.

Essa elevação de papel social e constitucional não refletiu, entretanto, um significativo aumento no corpo das defensorias públicas. Segundo dados de pesquisa do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), com dados da Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEF)[2]:

Apenas 124 comarcas não apresentam déficit de defensores, considerando como necessário um defensor público para cada 10.000 habitantes, de modo que 95,4% das comarcas brasileiras ou não possuem defensor público ou possuem em número insuficiente. Cerca de um terço do déficit de defensores públicos é referente a comarcas já atendidas pela Defensoria, pois 87,3% das comarcas com Defensoria Pública ainda apresentam déficit de defensores.

Ainda, de acordo com os dados apresentados pela mesma pesquisa, a situação é ainda mais desigual quando comparada com outras carreiras[3]:

Dados coletados por ocasião desta pesquisa indicam que os estados contam com 11.835 magistrados, 9.963 membros do Ministério Público e 5.054 defensores públicos (nas 1ª e 2º instâncias). O número de magistrados e de membros do Ministério Público permite que esses serviços sejam oferecidos na quase totalidade das comarcas brasileiras. Na maioria delas (72%), contudo, a população conta apenas com o estado-juiz, o estado-acusação/fiscal da lei, mas não conta com o estado-defensor, que promove a defesa dos interesses jurídicos da grande maioria da população, que não pode contratar um advogado particular.
Em razão do alto grau de autonomia – inclusive com a iniciativa legislativa para propor a criação de cargos –, o Poder Judiciário e o Ministério Público conseguem manter um quadro de pessoal em número suficiente para universalizar sua atuação em todo o território brasileiro. Os mesmos instrumentos legais ainda não foram reconhecidos à Defensoria Pública.

(...)

Estudo recente do Ipea (2013), por exemplo, indica que um dos gargalos para o bom funcionamento dos Juizados Especiais Federais está na falta de Defensores, pois a maior parte dos casos submetidos a esses Juizados tem natureza previdenciária e, portanto, apresenta discussões nas quais boa defesa técnica faz diferença e tem como parte indivíduos em situação de alta vulnerabilidade econômica.

Vê-se, portanto, que o advento da Emenda 80/2014 se insere em um contexto de reorganização do acesso à justiça e implementação das promessas constitucionais de assistência jurídica aos necessitados (que incluir atividades extrajudiciais).

Além disso, mesmo que se possa contemplar o confronto entre necessidades econômicas e implementações de direitos sociais constitucionalmente garantidos, não há consenso quanto à própria eficiência da Emenda Constitucional 95/2016. De acordo com SILVA e BITTENCOURT (2017):

De um lado, a ênfase exclusiva nas despesas primárias desconsidera todo o impacto decorrente da política monetária sobre as despesas com juros - além de outras transações relevantes que, como adiante se verá, representam custeio de políticas públicas ainda que sejam contabilizadas como despesas financeiras. Por outro lado, o controle da despesa, mesmo bem-sucedido, não pode obscurecer a imperiosa necessidade de enfrentamento das distorções do sistema tributário, que impõem regressividade, iniquidade e ineficácia microeconômica à arrecadação de receitas públicas e à concessão de renúncias tributárias e benefícios fiscais6 . Caso contrário, a lente exclusivamente focalizada no controle da despesa primária serviria ao propósito oposto: em lugar de garantir a sustentabilidade fiscal que servisse ao desenvolvimento nacional, estaria simplesmente servindo como cortina de fumaça para tentativas de manter a tendência histórica de concentrar os custos do financiamento da ação pública sobre os segmentos menos privilegiados da população.

Ainda sob tal ponto de vista, não se considerou, quando da edição da Emenda Constitucional 95/2016, o impacto causado pelo refreamento orçamentário de instituições como o Ministério Público e a Defensoria Pública.

O primeiro, guardião da ordem jurídica, protagonizou em tempos recentes grande repatriação de ativos e possui potencial para fiscalização da boa utilização do erário em todos os entes da federação. A Defensoria serve à implementação dos direitos dos necessitados, garantindo o acesso a bens da vida mínimos que estimulam o crescimento e impulsionam a qualidade de vida.

Evidenciada, portanto, a necessidade de interpretação temperada da Emenda Constitucional 95/2016 no que tange sua completa incidência em relação a órgãos de envergadura constitucional, especialmente a Defensoria Pública, dotada que se encontra de ordem constitucional impositiva de implementação a tempo certo.

5. Conclusão

Como muitas vezes ocorre, a solução proposta para um problema de absurda complexidade é simplista e insuficiente. Não há como prever o impacto negativo de medidas que congelem o acesso da população a serviço tão básico quanto a prestação judiciária.

O que se conclui, portanto, é que da antinomia entre as Emendas Constitucionais 80/2014 e 95/2016, deve ser adotada a fórmula de interpretação que prestigia a implementação do mínimo existencial e a vedação ao retrocesso em direitos sociais. A ampliação sistemática da população e da demanda brasileira, especialmente em momentos de crise – em que as pessoas se veem cada vez mais vulneráveis – associada a um congelamento de instituições como a Defensoria Pública poderá ter- nefastas consequências no campo do acesso à justiça.

6. Referências

CARVALHO, Romulo Luis Veloso de. Defensoria Pública, Crise Econômica e a Emenda Constitucional 80. In: Consultor Jurídico. Tribuna da Defensoria. Disponível em . Acessado em 10.02.2018.

SILVA, José de Ribamar Pereira. BITTENCOURT, Fernando Moutinho Ramalho. Uma interpretação para o teor dos dispositivos da Emenda Constitucional nº 95, de 15 de dezembro de 2016, que instituiu o Novo Regime Fiscal com limites para o gasto da União, e considerações sobre sua implementação. In: Orçamento em Discussão n. 34. Consultoria de Orçamentos, Fiscalização e Controle do Senado Federal. Disponível em: . Acessado em 11.02.2018.

PAIVA. Caio. EC 80/2014 dá novo perfil à Defensoria Pública. In: Revista Consultor Jurídico. Tribuna da Defensoria. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2015-out-06/tribuna-defensoria-ec-802014-perfil-constitucional-defensoria-publica>. Acessado em 10.02.2018.